食品企业社会责任实现机制刍议

□ 叶 敏，宋环环

（⒈江南大学法学院，江苏 无锡 214122；⒉中国政法大学，北京 102249）

《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）在2009年发布时，其第3条就明确规定企业应当承担社会责任。但由于缺乏相关配套制度支撑，该规定的实施效果差强人意。当今社会，大多数国家均已意识到企业有保障食品安全的基本责任，而政府的责任只是检查和核实企业是否履行其职责。［1］尽管企业是否应当承担社会责任尚存在理论上的争议，且对这一问题的争论在短期内不会停止，但无论是支持者还是反对者都认同的一点是：企业社会责任中的某些关键问题的解决比对其他问题的探讨更为紧迫。［2］许多发达国家更是在制度建设上有所作为，将企业社会责任上升到法律层面。［3］

2015年修订后的《食品安全法》进一步推动了食品企业社会责任的履行，有利于解决食品安全监管问题。本文在对比2009年版和2015年版《食品安全法》相关条款的基础上，立足于社会共治的理念，提出了构建食品企业社会责任具体实现机制的相关建议。

一、2015年修订后的《食品安全法》在社会责任方面带来的新变化

2015年，《食品安全法》修订后的最大变化就是明确了“预防为主、风险管理、全程控制、社会共治”的原则，尤其是社会共治原则更是与企业社会责任具有非常紧密的内在联系性与共生性，增强了食品企业承担社会责任的多重保障。在具体制度上，对食品企业承担社会责任的规定与落实体现在以下几个方面：

⒈明确了食品生产经营者的概括责任，为其承担社会责任奠定了基础。2009年版《食品安全法》与2015年版《食品安全法》关于社会责任条款的最大区别就在于增加了 “食品生产经营者对其生产经营食品的安全负责”的规定。这就明确了食品生产经营者对食品安全的概括性、兜底性的责任，这一责任与后文的“对社会和公众负责，接受社会监督，承担社会责任”是相呼应的，目的在于使食品企业承担社会责任具备更加扎实的基础，使承担社会责任成为食品生产经营者法律责任的题中应有之义。

⒉变被动接受检查为主动公示，要求食品企业主动承担社会责任。企业社会责任的一个根本特点就是承担的主动性。2015年版《食品安全法》在这方面有很多新变化，如第69条规定：“生产经营转基因食品应当按照规定显著标示”，第78条还规定了保健食品的标签、说明书应标明的事项，特别规定要声明“本品不能代替药物”。这表明对食品企业的监管已经从要求其被动接受检查到主动公示，基于食品行业的特殊性，还要求其承担相对于一般市场生产经营主体更多的法律义务。

⒊注重配套制度支撑，拓宽承担社会责任的途径。配合整部法律社会共治的目标设计，2015年版《食品安全法》更重视与实现这一目标相关的配套制度建设，该法规定了举报奖励与举报人信息保密制度，明确在食品标准制订过程中要听取消费者意见，规定了食品检验机构、检验人员、广告经营与发布者、新闻媒体及社会团体等的义务与责任，充分调动各类主体参与的积极性，明确其各自的地位和义务，遵循了社会共治的立法原则。

二、目前食品企业社会责任法律体系中存在的不足

⒈法律层级：缺乏综合立法或专门立法。虽然2015年版《食品安全法》秉承了2009年版《食品安全法》关于食品企业应承担社会责任的规定，但从法律的体系性来看，我国食品企业承担社会责任仍然缺乏足够的法律依据。我国目前以法律形式明确规定企业社会责任的只有 《公司法》《合伙企业法》《食品安全法》《食品安全法实施条例》4部法律法规以及一些针对企业社会责任专门作出规定的部门规章和地方法规。①如《企业内部控制应用指引第4号——社会责任》《中共深圳市委、深圳市人民政府关于进一步推进企业履行社会责任的意见》《嘉兴市人民政府关于推动企业积极履行社会责任的若干意见》《中国银行业监督管理委员会上海监管局关于印发＜上海银行业金融机构企业社会责任指引＞的通知》等。但前述4部法律法规所作出的均为宣示性规定，部门规章和地方法规效力层级不高，且相互之间还存在不一致的地方。具体到食品行业，企业社会责任的落实更是缺乏可操作的实体规则和程序条款。

⒉法律冲突：法定概念欠缺且内涵不一。虽然一些地方立法对企业承担社会责任作出了积极、有益的探索，但由于顶层设计和相互之间协调性不足，导致各地立法内容各不相同，缺乏统一性。首先，从概念界定上看，由于缺乏权威、统一的界定，因而存在着一定程度上的概念混乱与随意性；其次，从责任主体上看，一般企业与国有企业，国有企业中的中央企业、省属企业与市属企业等所规定的责任内容并不一致；再次，虽然在具体责任内容上各地方立法各有千秋，但共同之处是：目前绝大多数地方法规和部门规章都没有专门针对食品企业承担社会责任作出明确具体的规定。

⒊法律漏洞：行业自律与外部激励不足。长期以来，食品安全一直是由政府进行单一监管，但随着监管权的扩张，监管的有效性和越权性备受质疑。［4］与欧美国家相比，我国的行业自律和激励机制显得较为薄弱。2015年版《食品安全法》仍未改变这一现状，对行业自律仅在第9条作出了概括性规定。在外部激励制度上，整部法律总体上仍偏重于强调法律责任的惩罚性与威慑力，较少使用引导性的条款，虽然在第10、11、30、36、42、43、48等条文中提到“鼓励”或“支持”生产经营者从事相关活动，但这种抽象的 “鼓励”如果不能通过配套制度和措施加以具体落实，那么，企业就难以按照相关要求去做。

⒋法律责任：责任追究机制有待完善。在法律责任方面，2015年版《食品安全法》在原有基础上明确了相关内容，一方面，在第148条明确了民事赔偿先行赔付制度，规定了最低赔偿金额标准；另一方面，在第131条明确了网络食品交易第三方平台对消费者特定条件下的赔偿责任，扩大了责任主体范围。但还存在一些不足，如对经营者的惩罚性赔偿仍然有 “明知不符合食品安全标准”的条件限制，另外还规定了“食品标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵”的除外条款。这些限制一是在理论上存在缺陷，因为产品责任应当实行严格责任，这是由我国《产品质量法》所明确规定的，销售者有无过错只能影响在销售者和生产者之间的责任分配，而不应对抗消费者的请求。二是在实践中这样的限制会挫伤消费者维权的积极性。如果在司法实践中不能改进经营者“明知”的举证责任规则和“除外”条款的严格限制使用，那么，消费者在民事赔偿责任主张上将面临较大困难。

此外，2015年版《食品安全法》一方面在第123、124条等条文中对一些严重危害人体健康的食品安全违法行为明确规定了 “刑事责任追究优先”原则，另一方面在第121条又首次以法律的形式明确了行刑衔接的机制和要求，这是该法带来的实质性的变化。但笔者认为，还可以规定人民法院将民事诉讼中发现的食品安全违法行为根据情节轻重提交相关行政主管部门乃至公安机关依法追究违法者的行政责任和刑事责任，以建立更完整的法律责任对接机制。

三、构建食品企业社会责任实现机制的路径

在食品安全事故频发、食品信任危机凸显的当下，从普通公众到新闻舆论乃至专家学者对《食品安全法》修订的一大期待都是加大法律处罚力度，尤其是增强刑事责任的威慑力。近年来，对食品安全相关刑事责任的研究可谓呈几何级数增长，［5］出台的法律法规也不负众望，在法律责任的力度和广度上都有大幅提升。但事物从来都是有两面性的，一些刑法学者的研究也证明，重刑并非是解决食品安全问题的唯一良方。［6］从经济学角度看，防止食品安全违法行为，除了加大违法行为成本，增加守法行为的收益也是促使食品企业选择依法经营的重要因素。二者相互配合，才能真正解决我国食品安全问题。

⒈明确相关法律概念及其内涵。在我国《公司法》第5条颁布后，就有国外学者认为企业社会责任的成败在很大程度上取决于中国政府和司法机关的态度。［7］事实上，企业社会责任的概念构建及演进有着漫长且多样的文献历史，［8］而制度层面的定义和推进虽没有万全之策，但对企业社会责任的落实及利益相关者的合作一直是制度构建的重点。［9］因此，笔者建议在食品行业先行先试，以配套法规或司法解释的形式明确规定保障食品安全是食品企业的首要社会责任以及企业社会责任的实现方式：食品生产经营者应当主动承担社会责任，保证食品安全，主动配合和接受政府与社会的监督，遵守社会公德和商业道德。食品生产经营者承担社会责任的情况应进入食品企业信用记录，接受公众监督。

⒉通过制度设计引导企业承担社会责任。随着合作治理模式这一行政决策模式的发展，社会主体的力量开始备受重视。［10］引导企业自觉承担社会责任同样也需要调动全社会利益相关者的积极性并与政府的推进相结合，形成社会共治合力。通过有效的激励机制和严格的惩罚机制促进企业加强内控和自律，使食品企业承担社会责任从法律上的规定落实到行动中。

第一，政府引导食品企业承担社会责任的制度设计。政府在推动企业履行社会责任方面有着其他组织不具备的优势、承担着其他组织所无法替代的角色。［11］对此，应充分发挥政府在法律制定、资源配置、行政执法等方面的优势，引导企业主动承担社会责任。一是建立并完善食品企业信用记录及公开查询系统。从社会层面看，防范食品安全风险最重要的执法手段就是信息公开；从企业层面看，积极承担社会责任对消费者的购买意愿是有正面影响的。［12］可以通过建立企业社会责任信息记录和公开系统，引导企业主动承担社会责任。实际上，2009年版《食品安全法》就已确立了信用档案制度，但落实状况不佳，没有规定公众对食品企业信用记录的查询权；2015年版《食品安全法》在第113条则明确规定：县级以上人民政府食品药品监督管理部门建立的食品生产经营者食品安全信用档案应依法向社会公布并实时更新。这一规定的落实程度将直接决定公众参与食品安全社会共治的程度。因此，笔者建议，应充分采用现代化信息手段，最大程度地降低查询门槛，如借鉴我国台湾地区 “食品消费红绿灯资讯网”的做法，①我国台湾地区“行政院卫生署”于2005年建立了食品消费红绿灯机制，专家对食品进行风险评估，根据评估结果给出不同的信号，官方建立了“食品消费红绿灯资讯网”，只要消费者上网查询，即可了解所面临的食品安全问题的风险程度。参见KLEMM D，HEUBLEIN B，FINK H P，etal．Cellulose：Fascinatingbio －polymer and sustainable raw material［J］．Angewandte Chemie－International Edition，2005，44（22）：3358－3393．面向普通消费者开放食品安全风险查询，同时在信息涵盖范围上尽量扩大，一方面，及时更新食品企业违法违规、食品安全事故等不良记录；另一方面，可以采纳真实有效的食品企业研发技术和提升食品安全技术、从事社会公益事业、慈善捐助等良好记录，同时进一步完善食品从业人员的信用档案与查询系统，做到有奖有罚，以增强企业承担社会责任的内在动力。二是完善食品安全风险交流制度。食品安全风险分析由风险评估、风险管理、风险交流三位一体组成。①风险交流是个人、组织和机构之间的一种信息和意见交流互动的过程，它不仅仅局限于风险，还涉及到多个关于风险和其他信息性消息，是关于概念、观点、对风险信息的反应或风险管理的法律和制度安排。由于科学评估的局限性和公众理解的偏差，需要进行有效的风险沟通，提高公众在风险管理过程中的参与度。 详见：Carl K．Winter，Assessing， Managing， and Communicating Chemical Food Risks ［J］．FOOD TECHNOLOGY，1997，VOL．51，NO．5：90－92．在欧盟、美国等发达国家，食品安全风险交流备受重视，因其能通过与所有相关方、利益相关者和公众取得适当、一致、准确和及时的沟通而使消费者重拾信心。［13］我国频发的食品安全事件折射出了因欠缺交流制度所导致的公众误解和恐慌、政府公信力下降等问题，也反映出我国在政府风险评估及管理与公众风险感知之间存在障碍和空白。因此，有必要建立风险交流制度，消除信息不对称现象，增强食品安全的社会化管理程度，激发公众的参与热情。2015年版《食品安全法》虽然在第23条规定了食品风险交流制度，但在交流主体、交流程序与要求、保障机制等方面尚存在问题：在交流主体上，普通消费者被排除在外。对此，建议允许消费者代表在必要时参加风险信息交流，打通消费者参与渠道；在工作机制上，建议建立日常风险交流机制与必要风险交流机制，弥补目前法条过于原则化的不足。除定期的日常风险交流外，在作出风险评估结果、风险管理决策、风险警示后，相关食品药品监督管理部门还应当立即组织开展食品安全风险交流，避免不实消息的传播和社会恐慌；在保障机制上，建议规定县级以上食品药品监督管理部门及时向上级部门通报食品安全风险交流的进展情况和结果，必要时向社会公开，接受行政部门和社会的监督。

第二，食品企业加强自律。一是完善企业内部管理制度。2009年版《食品安全法》第32条规定了企业应当建立健全本单位的食品安全管理制度，但由于无相应罚则，其落实情况不佳。②实践中，众多的中小型食品企业几乎没有设置专职的质检、品控岗位，一般是车间主任兼职。即便是大企业，也更多地是将质检、品控等与食品安全管理人员混在一起。2015年版《食品安全法》第44条进一步细化了这一制度，并规定主要负责人对本企业的食品安全工作全面负责，还将食品药品监督管理部门的随机监督抽查考核及处罚措施作为保障措施。同时，第42条规定：鼓励食品生产经营者采用信息化手段采集、留存生产经营信息，建立食品安全追溯体系。但从总体上讲，不管是企业内部食品安全管理制度的落实，还是食品安全追溯体系的建立，都需要将政府的监管与激励落到实处。也就是说，不仅不能过多地增加企业负担，还要提供必要的优惠政策和基础设施保障，并快速高效地建立起食品安全电子化信息体系。二是激励企业从事现代化食品生产经营。据统计，全国食品生产加工企业中10人以下的小企业、小作坊约占全国44．8万食品生产企业中的80%；75%以上餐饮单位属于小型餐饮单位。［14］为数众多的中小企业由于工艺技术落后和先进设备不足等因素，面对激烈的市场竞争，违法违规现象较为普遍，这不仅引发了食品安全问题，也给整个行业的发展带来了不利影响。为此，2015年版《食品安全法》第36条规定：县级以上地方政府应当对食品安全加工小作坊、食品摊贩等进行综合治理，鼓励和支持其改进生产经营条件。随着2015年版《食品安全法》的实施，各省、自治区、直辖市应及时出台相应的管理办法，通过必要的财政、税收、金融等途径为中小食品生产经营者提升生产经营能力提供实实在在的支持。三是在重要食品生产经营领域实行强制责任保险制度。食品安全责任保险不仅能够保证消费者得到及时的赔偿，还有利于企业防范和分散风险，减轻政府负担，是确保企业承担社会责任的现实路径。目前，学界主张食品强制责任保险的呼声很高，有学者建议以此来解决中小企业食品安全事故赔偿问题。［15］但笔者认为，强制保险是国家对个人意志的干预，只有类似机动车交通事故这样无法避免、关系到较普遍和重大社会利益的事项才有必要以法律强制推行。2015年版《食品安全法》对食品安全责任保险还是坚持非强制原则，只在第43条规定：国家鼓励食品生产经营企业参加食品安全责任保险。对此，笔者认为这一规定比较符合我国国情，但这样的鼓励需要落实到实际优惠政策上，如对企业购买食品安全责任保险的费用实施一定比例的补贴，纳入其优良诚信记录等。同时，建议对风险较高和关系到重大社会利益的食品领域，应通过出台专门法规的形式率先试行强制责任保险制度。具体包括：（一）专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品；（二）食品添加剂；（三）转基因食品；（四）保健食品；（五）其他由国务院食品安全委员会认定的食品类别。

第三，其他主体参与引导企业承担社会责任。2015年版《食品安全法》不仅规定了政府和企业的责任，在第9条、第10条、第12条、第13条等条文中对行业协会、消费者协会、社会组织、基层群众性自治组织、新闻媒体、社会公众等主体参与食品安全社会共治的规定也较为全面。笔者认为，这些概括性、鼓励性条款的落实应在以下几个方面做出努力：一是完善举报机制。2015年版《食品安全法》在第115条不仅对举报的方式、处理程序、给予举报人奖励等作出了规定，还规定了对举报人信息的保密及企业不得打击报复的保障措施。但对违反法律规定打击报复举报人的行为仅在第133条规定依照有关法律规定承担责任，即举报人只能通过我国《劳动法》或《侵权责任法》的规定来保护自身利益，而且对泄露举报人信息的行为并没有规定罚则。建议通过配套规定加以完善，如有关举报的奖励方式、奖励额度、对举报人信息的保护措施（如允许匿名举报）以及违反相关规定损害举报人行为的行政处罚措施等，真正使举报人没有后顾之忧，勇于维护社会正义。二是规定检测机构必要时的风险警示义务。在白酒塑化剂和“速生鸡”事件中我们发现，受委托进行检测的机构其实早已得知存在食品安全问题，但由于其与送检企业签订了客户协议，在没有获得允许的情况下无权公布测试报告。从法律的角度而言，检测结果涉及商业秘密属私权利，但当其可能危害公众身体健康和生命安全时，私权利应让步于公共利益，食品企业应勇于承担社会责任。为此，建议通过出台相关法律法规的方式明确规定受委托进行检测的机构一旦在检测中发现严重不符合食品安全标准或存在其他重大食品安全风险的，须及时向所在辖区县级以上食品安全监管部门报告，并保留检测报告和相关原始记录。县级以上食品安全监督管理部门在抽样检查中发现问题或者接到食品检测机构的报告后，应当立即责令禁止生产经营并及时溯源倒查和处置。涉及其他地区生产经营者或者其他监督管理部门的，还应当及时书面报告上级食品监督管理部门或者移交有关执法机关处理。三是强化消费者参与权。消费者是受到食品安全最直接影响的群体，也是参与食品安全监督的重要社会主体。世界各国食品安全法律实施与监管体制改革中也基本上都将消费者权益保护放在首位，如日本在2009年成立了消费者事务部（CAA），并将食品安全风险管理职能并入此部门，以缩小之前存在的食品安全法与消费者权益保护法律之间的差距。［16］西班牙为了充分发挥消费者权益保护与食品安全法律实施的协同作用，在2014年将原国家消费者保护协会与食品安全和营养部合并为一个新的、名为西班牙消费者、食品安全与营养部（AECOSAN）的自治体。［17］笔者认为，作为食品安全所有环节的最终指向与受影响最大的主体，消费者的参与应当渗透到食品安全管理的各个环节。除前文所述参与风险交流、食品企业信用信息查询与监督外，食品标准的制定过程是政府、企业与市场主体互动的最佳结合点，其能够充分调动消费者和社会监督的积极性，是实现企业承担责任的社会需求制度化的重要途径，但实践中消费者在此环节缺乏参与途径，也导致了消费者对食品安全标准乃至主管部门产生不满。①正如乳制品新国标中每毫升牛奶中的菌落总数标准由1986年版的50万上升到了200万，比美国、欧盟的10万高出了20倍成为世界最低，尤其是卫生部因拒绝公开制定程序遭消费者起诉并败诉，还受到了广泛批评，参见：消费者因乳品新国标宽松起诉卫生部获胜诉［EB/OL］．中国网，http： //finance．china．com．cn /consume/xfal/20121023 /1086115．shtml，2012/10 /23．2015年版《食品安全法》第28条明确规定：在食品安全标准制订过程中要广泛听取消费者的意见，这是对消费者群体重视的体现。但笔者认为，除前文所述建议允许消费者直接参与食品风险交流制度外，还应当赋予依法成立的消费者权益保护组织建议制定、修改、废止相关标准的权利以及在标准制定、修改、废止中的听证权和在特定情形下对标准的实施享有异议权，收到异议的部门应当在合理期限内对异议作出明确回应。

3.完善法律责任的规定。如前文所述，2015年版《食品安全法》在民事赔偿责任方面尚有提升空间。一是在责任构成要件上，建议取消第148条对食品经营者承担惩罚性赔偿的主观过错要件和“食品标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵除外”的限制条件，主观过错与瑕疵的严重程度可以在具体案件的司法裁量中作为决定赔偿具体数额的考虑因素。二是针对中小食品企业普遍存在的赔偿能力不足问题，除试点和推广食品安全责任保险外，建议加强《食品安全法》与《公司法》的衔接，在必要时追究公司管理人员的责任乃至适用公司法人人格否认制度要求企业主承担连带赔偿责任。三是建议在现有的刑事责任优先与行刑衔接的基础上，进一步规定民事诉讼审理法院为行政部门提供司法建议和刑事案件线索的义务，以完善责任追究体系。

4.出台专门的配套法规。2015年6月2日，国家质检总局和国家标准委联合发布了 《社会责任指南》《社会责任报告编写指南》《社会责任绩效分类指引》等社会责任系列国家标准，并于2016年1月1日开始实施。2015年9月，中国食品报社联合北京理工大学人文与社会科学学院制订了 《中国食品企业社会责任评价标准》（草案），并引发了行业内广泛关注与热议。［18］笔者认为，应在学者建议稿的基础上，待时机成熟时以配套法规的形式明确食品企业社会责任的具体内容，由国务院出台专门的《食品企业社会责任规范》，以确保履行社会责任与食品行业实际相适应；立足企业实际，结合行业特点，突出责任重点，分步推进，以切实保障食品企业履行社会责任的成效。

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