关于电信网络诈骗犯罪的几点思考

摘 要 电信网络诈骗作为近几年来的新型犯罪，受害人群众多，严重侵害公民的财产安全和个人隐私，备受关注。本文从专业角度，阐述了电信网络诈骗犯罪概念、定性、特殊规定，区分了电信网络诈骗的罪数问题、正犯与共犯问题，提出并分析了疑点、难点，为实务提供了指引。

关键词 电信网络诈骗 罪数 正犯 共犯

作者简介：马新燕，青岛市市北区人民检察院。

中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.167

电信网络诈骗手段依托高科技通信设备，犯罪地常常跨国、跨省；犯罪人员众多、分工细致；一个行为常常触犯多个罪名；共犯与正犯混杂……这些问题常常困扰基层司法实务人员，对于上述问题的几点思考归纳如下：

一、电信网络诈骗犯罪的概念、定性、特别规定

（一）概念

2016《意见》中，对电信网络诈骗定义为“利用通讯工具、互联网等技术手段实施的电信网络诈骗”。实践中诈骗犯罪常常使用通讯工具、互联网，如何区分界定电信網络诈骗行为，是实践中的疑点、难点。

最高人民法院刑三庭副庭长李睿懿对2016年《意见》的解读中指出，电信网络诈骗是特定的概念，指点对面的诈骗，不是传统点对点的诈骗。传统诈骗包括利用通讯网络技术手段，但针对特定人。电信网络诈骗包括“精准诈骗”，即另非法获取个人信息，点对点诈骗。实践中须个案具体分析，比如像酒托诈骗，一般是利用网络撒网式诈骗，也可以适用2016年《意见》。

据此，电信网络诈骗一般有以下几类：一是利用电信网络手段，实施点对面的诈骗；二是利用非法获取公民个人信息、非法侵入控制计算机信息系统等手段，实施的点对点诈骗。

（二）定性

理论界与实务中对于电信网络诈骗行为构成诈骗罪还是盗窃罪颇有争议，如何认识盗窃罪与诈骗罪的区别是关键。

盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取，在被害人不知情情况下处分财产，被害人非自愿。诈骗罪是虚构事实、隐瞒真相，使被害人陷入错误认识，自愿处分自己的财产。二罪的主要区别在于被害人是否自愿处分自己的财产，对此无争议，也较容易理解。

实务中，被害人对处分财产的认知程度不同，导致认定盗窃罪与诈骗罪的分歧。例，犯罪嫌疑人通过电信诈骗手段，诱骗被害人到ATM机设置查询密码，当被害人按照犯罪嫌疑人指示输入六位查询密码888888后，自己账户内的人民币888888元随即转入犯罪嫌疑人账户。此案例中，被害人没有处分自己财产的意思表示，虽然犯罪嫌疑人采取电信网络诈骗手段、被害人自愿输入数字，但是系被害人不知情的情况下处分自己财产，属于“秘密窃取”手段，应认定为盗窃罪，而非诈骗罪。

再例，犯罪嫌疑人通过非法获取的公民个人信息，进入公司电子邮箱、QQ聊天群，冒充公司老板，指示会计将公司钱款汇入指定账户，即犯罪嫌疑人账户。本案中，被害人自愿处分了公司的财产，虽然对对方账户陷入错误认识，但是因其具有明确的处分意思，而构成诈骗罪，非盗窃罪。

从以上两个典型案例看出，使用电信网络诈骗手段，使被害人陷入错误认识，对自愿处分自己的财产的认知，如果能认识到将自己的财产所有权转移这一层面，就可以认定诈骗罪，而非盗窃罪。而不论被害人认识到将自己财产处分给甲，还是处分给乙，其认知程度不要求如此精准。反之，如果被害人不具有处分财产的意思表示，不论是操作失误，还是将财物暂时交付，都不能认定诈骗罪，而要认定盗窃罪。

（三）特殊规定

本文预设命题为电信网络诈骗，普通诈骗罪的规定适用电信网络诈骗，毫无疑问。在此针对2016《意见》，将构成诈骗罪的特殊规定，总结如下：

1.立案标准。普通诈骗罪的数额较大、数额巨大、数额特别巨大，分别是3千-1万、3万-10万、50万以上；而电信网络诈骗的数额较大、数额巨大、数额特别巨大均采取上述立案标准的最低值，即3千、3万元、50万元。对于诈骗未遂，以数额巨大为诈骗目标的或具有其他严重情节的，才定罪。而针对电信网络诈骗，发送诈骗信息5000条以上、拨打诈骗电话500人次以上，就属于“具有其他严重情节”。电信网络诈骗的第二档门槛甚至比盗窃还低，处罚之严可见一斑。

2.酌情从重处罚情节。较之普通诈骗罪，电信网络诈骗犯罪还具有以下酌情从重处罚：（1）组织指挥电信网络诈骗犯罪团伙的；（2）在境外实施电信网络诈骗的；（3）曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚或者2年内曾因电信网络诈骗受过行政处罚的；（4）利用电话追呼系统等技术手段严重干扰公安机关等部门工作的；（5）利用钓鱼网站链接、木马程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的。

此外，数额达到2.4万元加情节就可以认定“其他严重情节”、数额达到40万元加情节就可以认定“其他特别严重情节”，可谓是严上加严。

3.从宽的证明标准和从严的量刑。针对电信网络诈骗取证难的问题，2016《意见》规定，可以根据经查证属实的日拨打人次数、日发送信息条数，结合犯罪嫌疑人实施犯罪的时间、犯罪嫌疑人供述等相关证据，综合予以认定。即，对于拨打电话的人次、发送短信的条数如果不能精确认定，其证明标准放宽，按照查证属实的日次数，结合犯罪时间综合认定。

在自由裁量权范围，2016《意见》同时规定，对实施电信网络诈骗犯罪的被告人的裁量刑罚，在确定量刑起点、基准刑时，一般应就高选择。

二、电信网络诈骗犯罪的罪数问题

2016《意见》对于电信网络诈骗犯罪与关联犯罪问题作了明确规定，解决了实践中的争议问题。

（一）数罪并罚的特殊牵连犯

使用非法获取的公民个人信息，实施电信网络诈骗犯罪行为，构成数罪的，应当依法予以并罚。

这一规定实际上将作为手段行为的侵犯公民个人信息罪，与目的行为诈骗罪并罚。这与牵连犯的处罚原则不符，属于特别规定，应重点记忆。且所有的电信诈骗关联犯罪中只有这一个数罪并罚，体现了对公民个人信息的保护力度。

（二）择一重处罚

实施电信网络诈骗犯罪，同时触犯下列罪名时，应择一重处罚：（1）扰乱无线电通讯挂历秩序罪；（2）招摇撞骗罪；（3）拒不履行信息网络安全管理义务罪；（4）非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪。

三、共犯与正犯问题

2016《意见》对于电信网络诈骗中帮助取钱、套现的行为分别规定构成掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪和诈骗罪共犯的情形，那么如何区分和认定共犯和正反问题，是一难点。

2016年3月高法发布的9起典型案例中的例五、例九，对如何理解适用电信网络诈骗中的诈骗罪共犯和掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪问题作出指引，结合2016《意见》，认为有如下区分原则：

1.与诈骗罪正犯有共谋，构成诈骗罪。首先，此共谋不论是明示的，还是默许的，只要有证据证实二人约定分工、分赃等，就可以认为有共谋，认定诈骗共同犯罪。其次，此共谋不论产生在诈骗的哪个环节，只要在犯罪既遂之前产生共谋，就认定为诈骗共同犯罪。再次，不论作用大小、分赃多少，只要与正犯有共谋，就认定诈骗共犯。这也符合共同犯罪理论，在此不予赘述。

2.与诈骗罪正犯没有共谋，但是明知他人实施电信网络诈骗而提供帮助，在犯罪既遂之前参与，构成诈骗罪共犯。这符合片面的共犯理论，实际上如果没有行为人参与，诈骗行为可能不会得手，行为人应当承担全部行为的责任，即诈骗罪的刑罚。如何判断“明知”，2016年《意见》指出，应当结合被告人的认知能力、既往经历、行为次数和手段，与他人关系、获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。

3.与诈骗罪正犯没有共谋，在犯罪既遂之后，明知是赃款而提供帮助转移的行为，构成掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。这一行为符合《刑法》第312条的犯罪构成，但是实践中易与上述第2点相互混淆，关键是要把握转移赃款的行为是在既遂以前共谋的，还是既遂以后共谋的。如果是诈骗犯罪既遂之后，正犯又雇佣“马仔”取款，“马仔”只能够成掩饰隐瞒犯罪所得罪。如果正犯与“马仔”在诈骗既遂以前就共謀，如何取款、如何分赃，那么“马仔”要以诈骗罪共犯论处。

综上，简述了电信网络诈骗犯罪的几点疑问与思考，对于电信网络诈骗的案件管辖、证据审查、涉案财物处理等程序问题没有展开。鉴于此类犯罪的手段隐蔽、人员众多、地域广、发案率高等特点，基层的司法工作人员还要深入学习相关法律规定，精准把握此罪彼罪、重罪轻罪等问题，切实维护人民财产安全与社会稳定。