间接共犯之中国境遇与处断反思

费翔

(南京师范大学 法学院，江苏 南京 210023)

间接共犯之中国境遇与处断反思

费翔

(南京师范大学 法学院，江苏 南京 210023)

间接共犯近年来呈现理论研究缺浅而实务案例增多的趋势。间接共犯可以类型化为教唆教唆犯、帮助帮助犯之同种类间接共犯，以及教唆帮助犯、帮助教唆犯之异种类间接共犯。间接共犯之处罚根据，应当从因果共犯论之混合惹起说、共犯本质之最小从属性说加以说明。在我国“双层区分制”共犯立法模式下，通过解释刑法条文，可以确定四种形态间接共犯的定性和量刑：教唆教唆犯属于教唆犯性质，以其在犯罪中所起的作用(主犯、从犯或胁从犯)量刑；帮助帮助犯、教唆帮助犯、帮助教唆犯属于帮助犯性质，直接以从犯量刑。

间接共犯；混合惹起说；最小从属性说；双层区分制

在热烈讨论共犯脱离、共犯与身份等经典问题的学术背景下，间接共犯的理论研究成为共犯论大厦边缘的斑驳之漆，间接共犯如深林泥潭，鲜有人问津。①大陆学界的专著只有田淼博士的《共犯的共犯》。论文有白星星、马荣春：《共犯的共犯初论》，载《政法学刊》2014年第3期；姜代境：《论共犯之共犯》，载《西北政法学院学报》1986年第4期。但是，理论研究的缺浅并不意味着在实务中不存在间接共犯的情形，如(2008)鄂刑二终字第71号刘某、吴某某等组织、强迫卖淫案，(2010)鄂刑二终字第52号严某某、何某某等组织、领导、参加黑社会性质组织、故意杀人、聚众斗殴、故意伤害、敲诈勒索、赌博、非法持有枪支案，②湖北省高级人民法院已生效判例。(2009)豫法刑三终字第80号库某某、郭某某等贩卖、运输、制造毒品、抢劫、非法持有枪支案，③河南省高级人民法院已生效判例。等等。理论研究以向实践飞跃为目的，本文试图抛砖引玉，以期能够对间接共犯理论进行系统性研究。

一、间接共犯的类型化考察

何谓间接共犯，在为数不多的文献中，鲜有统一而明确的界定。有的学者将间接共犯界定为共犯的共犯，“在共同犯罪中，非正犯与其他共犯依据其之间行为的连锁性所形成的共犯”[1](P35)。有的学者认为，间接共犯乃可辗转经由他人间接促成或资助正犯的犯罪行为人。[2](P460)笔者基本赞成第二种观点，④对于第一种观点采用“共犯的共犯”这一概念描述该共犯情形，笔者以为不妥，出于体系性考量，其理由将于本文的第二部分“间接共犯的处罚根据”中详细阐述。即间接共犯又可称为辗转共犯：首先，其并非直接以实行行为致使犯罪构成要件要素之结果的形成，而通过施加因果作用力于正犯该当犯罪构成要件，与正犯概念相区分，因而本文所谓之共犯，仅指狭义的共犯，并不囊括共同正犯；其次，与直接作用于正犯的位于第一层次的共犯不同，其位于直接共犯后的第二层次，具有间接性，因而本文采用间接共犯这一概念进行研究。

(一)间接共犯的存在论层面

若空洞而抽象地阐述，将使间接共犯理论扑朔迷离，因而类型化研究必不可少。诚如上述概念分析，间接共犯位于“共犯梯队”的第二层次，如此表述乃试图说明其与第一层次的直接共犯的区别。但联系是普遍而广泛存在的，间接共犯当然并不仅仅停留在第二层次，往后可以延伸出第三、第四甚至更多的层次。因此，笔者将仅有两个层次的共犯情形谓之双层次共犯，将继续向后延伸而拥有三个层次及以上的共犯情形谓之多层次共犯，即所谓的“连环共犯”、“连锁共犯”。然而，结合我国当前的司法实务，出现多层次共犯的情形较少，因而笔者主要针对实务中常见的双层次共犯中的教唆、帮助情形进行分析。根据两个层次的共犯形态是否相同，将双层次共犯按排列组合分为同种类间接共犯和异种类间接共犯，前者包括教唆教唆犯、帮助帮助犯，后者包括教唆帮助犯、帮助教唆犯，以下举例明之：

1．教唆教唆犯

甲男与丁女系恋人关系，因丁出轨于“高富帅”，甲怀恨在心，意欲杀丁。甲曾从乙处得知，乙、丙、丁原先为大学闺蜜三人组，后因纷争乙、丙均与丁反目成仇，目前丙在工作上与丁仍有交集。甲遂找到乙，唆使乙去教唆丙杀害丁。丙在受到乙的教唆后，将丁杀害。本案角色分配：甲系教唆教唆犯(间接教唆犯)，乙系教唆犯(直接教唆犯)，丙系正犯，丁系被害人。

2．帮助帮助犯

丙与丁系贸易伙伴关系，因丁多次违反交易合同约定，致使丙旗下公司破产而债台高筑、妻离子散，丙怀恨在心，意欲以乱石砸掷使丁死亡。然而丙腰肌劳损，无法搬运大量碎石，遂找到开货运公司的朋友乙，老泪纵横地告知事情始末，请求乙帮助其将碎石运送至指定地点，乙应允。次日，乙在往卡车上装运碎石时，朋友甲路过，得知事情原委后，协助乙将碎石搬运至犯罪场所。一切妥当后，丙择机将丁以石块砸死。本案角色分配：甲系帮助帮助犯(间接帮助犯)，乙系帮助犯(直接帮助犯)，丙系正犯，丁系被害人。

3．教唆帮助犯

丙与丁系同事关系，丙多次遇升迁机会，然而每一次任前公示时，丁均会以各种理由向领导“汇报”丙的相关情况，丙仕途无望，对丁怀恨在心，意欲杀丁，但苦于没有帮手而不敢贸然行事。丙的朋友甲得知此事后愤愤然，遂唆使另一个擅长擒拿格斗术的朋友乙去协助丙，乙应允。丙在乙的帮助下，对丁顺利实施了杀害，使其死亡。本案角色分配：甲系教唆帮助犯(间接共犯)，乙系帮助犯(直接共犯)，丙系正犯，丁系被害人。

4．帮助教唆犯

丙与丁系多年邻居关系，丙的老伴经常于晚饭后和丁一起练习广场舞。对此，丙的儿子乙极为不满，多次找丁理论无功而返，乙认为丁纠缠自己的母亲，对此怀恨在心，找到父亲丙，唆使丙杀丁。丙基于二人多年邻居之情，始终摇摆不定。丙的朋友甲得知此事后，亦为丙不平，遂帮助乙对丙进行唆使。后丙接受乙的教唆，杀害了丁。本案角色分配：甲系帮助教唆犯(间接共犯)，乙系教唆犯(直接共犯)，丙系正犯，丁系被害人。

(二)间接共犯的规范论层面

从立法规范上看，间接共犯缘起于德国，早在1532年的《加洛林纳刑法典》中对其不同形态分别进行了规定。然而，随着刑法共犯理论的不断更迭，德国在修法过程中将间接共犯的规定予以“下架”，但在实务中却仍将该共犯情形作为具有构成要件该当性的犯罪行为予以处罚。

《暂行新刑律》是辛亥革命后中华民国通行的第一部刑法典。其第30条明文规定：“教唆他人使之实施犯罪之行为者为造意犯，依正犯之例处断。教唆造意犯者，准造意犯论。”第31条规定：“于实施犯罪行为以前帮助正犯者为从犯，得减正犯之刑一等或二等。教唆或帮助从犯者，准从犯论。”这是我国最早的关于教唆教唆犯、帮助帮助犯、教唆帮助犯的立法。我国台湾地区旧刑法第43条规定：“教唆他人使之为犯罪行为者为教唆犯，教唆教唆犯者亦同。”第44条规定：“帮助正犯者为从犯。教唆从犯者，以从犯论。”

日本刑法第61条第2项规定：“教唆他人实行犯罪者，准正犯论。教唆教唆犯者亦同。”第62条第2项规定：“帮助正犯者为从犯。教唆从犯者，准从犯论。”以上便是笔者目前可知的关于教唆教唆犯与教唆帮助犯的立法规定。

反观我国大陆地区刑法，根据犯罪作用规定了主犯(第26条)、从犯(第27条)和胁从犯(第28条)，根据犯罪分工仅规定了教唆犯情形(第29条)，似乎并没有特别针对间接共犯有单独的指向性立法。当下的共犯理论研究也只注重第一层次的共犯问题，却忽视了在其基础上不断衍生的第二层次的共犯情形，将共犯的辗转性、连锁性人为地予以割裂。然而，“制定法的真实含义不只是隐藏在法条文字中，而且同样隐藏在具体的生活事实中”[3](P6)。在罪刑法定原则之下，应当合理运用解释技巧，“以追求真理的良心”，[4]充分散发刑法解释的魅力，使得我国立法自然呈现间接共犯之规定，并推动存在论层面与规范论层面交融互动。

二、间接共犯的处罚根据

众所周知，对于共犯的处罚，无疑属于刑法处罚扩张事由，乃位于正犯之“一次责任”类型背后的派生、从属的“二次责任”类型。[5](P295)间接共犯是否值得处罚，这一问题本身是研究间接共犯理论的基础性问题，是将间接共犯诸问题串起来的“筋”。[6](P349)因此，必须在我国立法和司法的背景下，结合因果共犯论之混合惹起说和共犯本质之最小从属性说，分析间接共犯的处罚根据。

(一)学说聚讼

对于教唆教唆犯(间接教唆犯)和教唆帮助犯，由于在日本已有明文规定，所以大部分日本学者持肯定态度。如有的学者认为，间接教唆犯的可罚性在于，其间接教唆行为与正犯之实行行为间具有因果关系。[7](P439)易言之，间接教唆行为对正犯实行行为之结果形成施加了作用力、原因力。然而，在我国台湾地区并无立法，因而在学说上产生了分歧。有的学者认为，教唆行为只要具有教唆他人从事侵害法益的主行为即可，因而间接教唆犯虽仅教唆他人实施教唆行为，但只要其目的在于唆使直接教唆犯，使其唆使正犯实施犯罪，亦应受到处罚。[8](P68)有的学者对间接教唆犯持肯定态度，认为若不处罚此种共犯情形，则有违社会一般人之法感，但对教唆帮助犯持否定态度，认为其违背了所谓的共犯从属性原则和法无明文的例外规定。[9](P213)

对于帮助帮助犯(间接帮助犯)和帮助教唆犯，在日本并没有明文规定，因而学说主张异彩纷呈。有的学者认为，帮助犯之可罚性在于使正犯之实行行为更为容易，因此，不仅指直接便利于正犯的帮助犯，还应囊括间接使之实行容易的帮助犯，即间接帮助犯。[10](P515)有的学者认为，日本现行刑法第62条第2项之规定，其旨趣显然不包括间接帮助之情形。此外，帮助行为并非实行行为，因而承认间接帮助犯的解释空间极其狭小。[11](P605)在我国台湾地区，大部分学者也均以违反共犯从属性原则为由而持否定态度。

(二)最小从属性说之提倡

笔者认为，共犯处罚根据的核心在于，判断间接共犯之行为是否该当犯罪构成要件。详言之，只要该行为符合刑法分则条文关于本罪的罪状描述，又兼具违法性和有责性，则当然构成犯罪，至于在刑法理论层面将其命名为教唆犯、间接教唆犯等，只是一个外在的代号而已，并不改变其客观行为的实质内涵。[12](P554)因此，就这四种间接共犯的犯罪形态而言，不应人为地判断何种该罚或不该罚，这样的区别对待反而使自己陷入理论矛盾之渊。

间接共犯的处罚根据，在因果共犯论下考察，混合惹起说(也称从属的法益侵害说)最为贴切。间接共犯之所以受到处罚，是因为该当犯罪构成要件而具有不法性。此种不法性来源于两处：一部分从正犯的不法中导出，另一部分是从正犯的不法中独立出来而本身具有的。换言之，间接共犯的不法是一部分从属，即从属于正犯的不法；一部分独立，即本身所固有的不法。[13](P21)需要注意的是，间接共犯的不法性与直接共犯并无关联，而是越过直接共犯，来源于正犯或者间接共犯本身。混合惹起说既克服了纯粹惹起说完全否认违法连带性的缺陷，否定了“没有正犯的间接共犯”之论断，即间接共犯不能脱离于正犯而单独成立；又克服了修正惹起说完全否认违法相对性的不足，肯定了“没有间接共犯的正犯”之论断，即正犯能单独成立。

间接共犯值得处罚，实质是具有构成要件该当性。如何判断一种行为是否具有构成要件该当性？此种间接行为无论是强化了犯意，抑或是提供了便利，均为正犯之实行行为提供了因果作用力，因而需借助正犯之实行行为是否具有构成要件该当性进行判断，这便是共犯的从属性原则，[14]也可谓间接共犯的处罚根据之二。值得注意的是，笔者所言之从属性原则乃最小从属性原则，即间接共犯的可罚性从属于正犯的构成要件该当性。

其一，从属的对象是正犯。从属性原则所言之从属乃从属于正犯，[15]前文论及的间接共犯处罚根据之一因果共犯论之混合惹起说，亦表明间接共犯的不法部分来源于正犯，间接共犯并非从属于直接共犯，因而即使法无明文的例外规定，亦可处罚间接共犯。有学者承认从属的对象是正犯，但认为间接共犯如间接教唆犯系教唆另一教唆犯，并无正犯行为之存在，即无从属依附之正犯行为，因而不能处罚。[9](P187)这样的观点既忽视了间接共犯对正犯施加因果作用力的客观情形，实质上又悄悄地将从属的对象偷换成直接共犯。因此，出于“人们以为心智指挥语言，但经常有这样的情况：语言控制着人们的心智”[16](P1)的考量和“相信语词具有固定的意义的错误，误导出事物有一个不变的本质的迷信”[17](P53)的担忧，从语言哲学角度来看，相比于“共犯的共犯”这一概念，本文使用“间接共犯”更为精确合理而不至误导。

其二，采用最小从属性说而非通说之限制从属性原则分析，主要是基于我国的司法现状。一方面，我国的法治建设虽然取得了长足的发展，但与成熟的大陆法系国家如德国、日本等相比还有较大差距。德、日等国民众的法律意识普遍较高，守法的自觉性良好，与之相对应的，采用较为缓和的限制从属性说更为合理，即间接共犯的可罚性需要从属于正犯的构成要件该当性和违法性，因而认定可罚的间接共犯范围相对较小。另一方面，我国的法治起步较慢，民众法律意识淡薄，守法的自觉性程度较低，需要打击犯罪，尤其是打击以农村熟人社会为特性的多人共同犯罪，与之相对应的，采用最小从属性说更为妥当，即间接共犯的可罚性从属于正犯的构成要件该当性，因而认定可罚的间接共犯范围就相对较大。

三、间接共犯的处断方式

就同种类间接共犯而言，间接教唆犯(教唆教唆犯)以教唆犯认定，间接帮助犯(帮助帮助犯)以帮助犯认定并无争议，分歧主要集中于异种类间接共犯上。

对于教唆帮助犯，有学者认为，就教唆犯采独立处罚主义而言，教唆帮助犯应依其加功行为之形态而成立教唆犯。[18](P365)有学者主张成立帮助犯，认为此行为不同于唤起正犯萌生犯意的教唆行为，乃仅促使他人协助正犯实现犯罪目的之帮助行为。[8](P69)对于帮助教唆犯，有学者认为，帮助教唆犯虽具有帮助之外观，但对于正犯而言，事实上显然系属教唆正犯，使其产生犯意，进而实行具有构成要件该当性行为的教唆犯。[19](P405)有学者持不同观点，认为帮助教唆犯若有正犯的存在而成立帮助犯时，应为正犯的帮助犯，从而表明其采帮助犯认定的立场。[8](P83)

此外，也有学者认为，对于异种类间接共犯应均采帮助犯认定。在这两种情形中，“进行帮助的人或者进行教唆的人都没有激起任何构成行为的决定，而仅仅是间接地促进了这个构成行为”[20](P144)。有学者亦主张这两种情形均应认定为帮助犯，但理由却有所不同，其认为正犯、教唆犯、帮助犯三者的不法内涵具有层次性，即正犯包含教唆犯，教唆犯包含帮助犯，范围逐渐缩小。因而，在异种类间接共犯中，间接共犯的定性取决于对应一致的最小范围，即帮助犯。[2](P461)

间接共犯处罚定性的分歧之所以如此之大，在于国外和我国台湾地区共犯系采“单层区分制”立法，共犯定性直接与刑罚挂钩，即最后定性为教唆犯还是帮助犯，对最终判决有实质影响。在我国，共犯立法采“双层区分制”模式，[21]按共犯分工确定了教唆犯(《刑法》第29条)以定性，按共犯作用确定了主犯(《刑法》第26条)、从犯(《刑法》第27条)和胁从犯(《刑法》第28条)以量刑。

从刑法解释上看，我国《刑法》第29条规定“教唆他人犯罪”，其中，“他人”若理解为正犯，则此条文是关于直接共犯即教唆犯的规定；若理解为教唆犯，则此条文是关于间接共犯即教唆教唆犯的规定；若理解为帮助犯，则此条文是关于间接共犯即教唆帮助犯的规定。“他人”的含义囊括正犯、教唆犯、帮助犯三个层次，且这三层含义均属于“他人”这一刑法用语“可能具有的含义之内”，不会侵犯国民的预测可能性，在罪刑法定原则下，可以肯定教唆教唆犯、教唆帮助犯的可罚性。另一方面，我国虽无针对帮助犯的直接立法，但因采“双层区分制”共犯立法模式，对于帮助犯、间接帮助犯和帮助教唆犯，完全可以通过认定为从犯来科刑进而肯定其可罚性。

据此，在我国立法模式下，就同种类间接共犯而言，教唆教唆犯应认定为教唆犯，以其在犯罪中所起的作用(主犯、从犯或胁从犯)量刑；帮助帮助犯应认定为帮助犯，直接以从犯量刑。就异种类间接共犯而言，无论是教唆帮助犯，抑或是帮助教唆犯，其间接行为对正犯只是施加了因果作用力，而力的大小并不足以达到教唆的程度，其作用力实质上仅为帮助力，因而认定为帮助犯更为妥当，直接以从犯量刑。

四、结语

在瞬息万变的当下，社会的不断发展亦伴随犯罪复杂程度的升高。间接共犯情形在实务中常见其身影穿梭，间接共犯的研究意义不容忽视。笔者对间接共犯进行了类型化考察，通过比较其他国家和地区的立法情况，确定了间接共犯的处罚根据，即提倡因果共犯论之混合惹起说、共犯本质之最小从属性说。在我国“双层区分制”共犯立法模式下，对于教唆教唆犯、帮助帮助犯、教唆帮助犯、帮助教唆犯，应当先进行分工定性，再根据作用量刑，进而形成适合我国刑法教义的间接共犯归责体系。

[1]田淼.共犯的共犯[M].北京：中国长安出版社，2013.

[2]林钰雄.新刑法总则[M].台北：元照出版有限公司，2014.

[3]张明楷.刑法分则的解释原理(上)[M].北京：中国人民大学出版社，2011.

[4]张明楷.刑法学研究的五个关系[J].法学家，2014(6).

[5](日)山口厚.刑法总论[M].付立庆，译.北京：中国人民大学出版社，2011.

[6](日)山口厚.“共犯の因果性”の一断面[A].(日)齐藤丰治.神山敏雄先生古稀祝贺论文集(第一卷)[C].东京：成文堂株式会社，2006.

[7](日)大谷实.刑法讲义总论[M].东京：成文堂株式会社，2012.

[8]林山田.刑法通论(下册)[M].北京：北京大学出版社，2012.

[9]陈子平.刑法总论(下)[M].台北：元照出版有限公司，2006.

[10](日)前田雅英.刑法总论讲义[M].东京：东京大学出版会，2011.

[11](日)川端博.刑法总论讲义[M].东京：成文堂株式会社，2013.

[12]黄荣坚.基础刑法学(下)[M].北京：中国人民大学出版社，2009.

[13]陈洪兵.共犯论思考[M].北京：人民法院出版社，2009.

[14]阎二鹏.从属性观念下共犯形态论之阶层考察[J].法学论坛，2013(4).

[15]钱叶六.共犯的实行从属性之提倡[J].法学，2012(11).

[16]陈嘉映.语言哲学[M].北京：北京大学出版社，2003.

[17]邱文元.维特根斯坦论语言明晰性[M].济南：山东大学出版社，2001.

[18]蔡墩铭.刑法精义[M].台北：汉林出版社，2005.

[19]黄翰义.刑法总则新论[M].台北：元照出版有限公司，2010.

[20](德)罗克辛.德国刑法学总论(第2卷)[M].王世洲，译.北京：法律出版社，2013.

[21]钱叶六.双层区分制下正犯与共犯的区分[J].法学研究，2012(1).

责任编辑 叶利荣 E-mail:yelirong@126.com

The Chinese Circumstances and Disposal Rethinks of Indirect Accomplice

FeiXiang

(LawSchool,NanJingNormalUniversity,NanJing210023)

The indirect accomplice has a trend of shallow of theoretical research and increasing practical case.There are four types of indirect accomplice: the same species of indirect abettor and indirect aider ,the different species of abetting aider and aiding abettor.The mixed cause doctrine of causality accomplice theory and the least subordination doctrine of the essence of accomplice are used to illustrate the punishment basis of indirect accomplice.Under the circumstance of accomplice legislation of double layers distinction,by interpreting the clauses,determine the nature and what punishment to give: indirect abettor is the abettor and the punishment depends on the effect in crime;indirect aider,abetting aider and aiding abettor are the aiders and the punishments are given according to accessory.

indirect accomplice;mixed cause doctrine;least subordination doctrine;double layers distinction

2015-04-20

教育部人文社会科学研究规划基金项目(13YJA820003)

费翔(1991-)，男，江苏苏州人，硕士研究生。

D924.1

A

1673-1395 (2015)08-0047-05