论共犯关系的脱离

(郑州大学法学院 河南 郑州 450001)

传统刑法理论认为，共同犯罪是一个不可分割的整体。按照“部分实行全部责任”的处罚原则，所有的共犯者均需要为全部的犯罪结果承担刑事责任。但在某些情况下，如果部分共犯者在犯罪过程中消除了自己前行为对于共同犯罪的促进作用，并不再参与后来的犯罪，此时如果还按照这一原则要求他们为整个共同犯罪承担刑事责任，未免太过严苛，有违罪刑相适应原则。有鉴于此，日本刑法学者大塚仁率先提出了共犯脱离的概念，以救济中止未遂，弥补犯罪中止理论自有的漏洞与不足。大塚仁认为：“共犯的脱离是指从开始实施犯罪至犯罪既遂之前，部分共同犯罪人反悔而从共犯关系中脱离出来，脱离者虽然不免除至脱离时共犯的责任，但脱离后其他共犯实行的内容和由此产生的犯罪结果不能归责于脱离者”。[1]

一、共犯脱离的理论界定——共犯的脱离与共同犯罪中止的比较分析

共犯脱离理论源于救济共犯中止不能解决的司法实务困境，但是学界并没有对共犯脱离理论形成一个相对稳定的共识，更没有清晰地区分共犯脱离与共犯中止。所谓共犯关系的脱离，是指在共同犯罪过程中，部分犯罪行为人从共犯关系中退出，但是，其他参与共同犯罪的人继续实施犯罪行为，并达到未遂或既遂的犯罪形态。与此相比，共犯中止，是指在共同犯罪过程中，全体或部分共同犯罪行为人自动放弃犯罪，阻止共同犯罪的继续实施或有效地防止犯罪结果发生的犯罪形态。共犯的脱离和共同犯罪中止两者有重合之处，但本质上属于不同的理论体系。

(一)共犯的脱离与共同犯罪中止的相同之处

时间段重合：犯罪既遂之前的阶段。共同犯罪中止可以成立在犯罪预备阶段和实行阶段，但是犯罪既遂之后就不能成立中止了，[2]而共犯的脱离可以存在犯罪既遂前的整个过程。

对象相同：均具有“自身专属性”。亦即脱离或中止的效力及于自身，只要部分共犯实施了中止行为，构成共犯中止的话，共犯中止效力可及于这些共犯。而对于共犯脱离而言，脱离效果不适用于除脱离者之外的其余共犯。

主观上，不论是共犯脱离者，还是共犯中止者都是自动放弃犯意，反对共犯既遂及犯罪结果的发生的，其主观恶性是减弱的，对法益侵害的危险性也是降低的。

客观上,共同犯罪的中止行为追求“彻底性”，即要求犯罪分子完全彻底地放弃原来的犯罪意图。而在共犯的脱离成立条件上，“彻底性”也是对脱离者脱离行为的一个必然要求。

制度意义上，共犯的脱离制度和共犯的中止制度均具有“金桥理论”和“奖赏理论”的价值。

(二)共犯的脱离与共同犯罪中止的差异之处

根据对二者制度的定位，可知共犯的脱离与共同犯罪中止的差异主要有四点。首先，二者在刑法理论中的地位不同。共犯脱离理论研究的是脱离者是否因退出共犯关系，而消解了现有的共犯关系的问题，属于共犯论的特有范畴；而共犯中止理论研究的是行为人是否满足了中止犯的成立要件，与其认为这是属于共犯论中的问题，倒不如说是犯罪停止形态领域内的问题。其次，共同犯罪中止要求中止的“有效性”。[3]共犯的脱离理论是为了解决共同犯罪中止中不满足“有效性”要件的困境；再次，行为的任意性要求不同。中止行为的任意性是中止犯成立要件之一。而脱离意思并非一定出于任意性。最后，两者罚则不同。共同犯罪中止的罚则是：“没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚”。而关于共犯的脱离处罚一般在同等条件下不会轻于构成共同犯罪的中止犯。

总之，尽管共犯关系的脱离与共犯中止有重合部分，但两者在本质上并不相同，共犯关系的脱离理论完全可以独立展开，而不必受犯罪中止理论的束缚。

二、共犯关系脱离的判断基准

(一)主观基准条件

共犯脱离的主观基准条件是：行为人主观上表达了脱离共同犯罪的意思并为其他共犯者所认可。主观上的脱离意思是脱离者内心不再参与犯罪的恶性减弱之体现，表达了脱离意思并为其他共犯人所了解，意味着共犯人在共犯意思上的瓦解。

此基准条件不论是否出于任意性，行为人以明示或暗示的方式表达了脱离的意思，或者因由情势变更变相地表达了脱离意思，且已为其他共犯人所了解所知悉，则共犯脱离的主观基准条件即已具备，然后再进入下一个基准条件的判断之中。否则，如果行为人连脱离的主观基准条件都未达到，则可以在此第一个基准条件的判断上就得出脱离不能成立的结论，而无须进入下一个基准条件的判断适用。

(二)客观基准条件

共犯脱离的客观基准条件是：脱离者停止了自己的犯罪行为且解除了与其他共犯人的共犯关系。行为人停止了自己的共犯行为，表明行为人用客观行动体现了其脱离的主观意思。与此同时，行为人还必须解除了与其他共(同正)犯人之间的共犯关系，从而使共犯关系的内部结构得以改变，力量受到削弱，其他共犯人完成犯罪的概率也由此下降。

表达了脱离的意思并为其他共犯者所了解这一主观基准条件只是脱离成立的前提条件，具备它之后，必须要从客观上考察脱离者是否彻底停止了自己的犯罪行为以及解除了共犯关系。后者是基于结果无价值论的立场，从外在把握脱离者所惹起的法益侵害的因果关系是否遮断的客观基准。

(三)效果基准条件

效果基准条件，是指成立共犯脱离是否要求行为人即脱离者负有并有效履行阻止其他共犯人继续实施犯罪的义务。国内学者指出，理论上有观点认为，阻止犯罪只是成立共犯脱离的“充分条件”而非“必要条件”，成立共犯脱离的关键是消除前行为对随后其他共犯人行为的影响力。更有学说认为，成立共犯脱离要求脱离者采取措施防止结果发生，且必要时通知被害人或警察以阻止犯罪。

对于共犯脱离的“阻止义务”问题，国内学者提出的看法或主张是，根据“个人责任原则”，每个人只对自己的行为负责而不负有阻止他人犯罪的义务。尽管脱离者曾与他人形成了共犯关系，但只要脱离行为切断了与其他共犯人的行为及其结果之间的因果关系，则不应因没有阻止他人犯罪而承担责任。换言之，只要切断了因果关系，则脱离人与原来其他共犯人之间的关系便与普通人之间的关系无异。由于法律并不要求一般性的阻止犯罪的义务，故脱离者也不负有阻止犯罪的义务。当然，在不阻止其他共犯人继续实施犯罪就不足以切断行为的因果性，如首谋者或教唆者在劝阻无效或者提供工具的帮助犯在收回工具无效的情况下，通常就有必要通知被害人或者警察的方式以阻止犯罪，否则将难以切断与其他共犯人继续实施犯罪之间的“因果性”。总之，不应一般性地科予脱离者阻止犯罪的义务，否则就是将单独犯的中止犯的成立标准适用于共犯脱离的判断，是对脱离者的过于苛刻的要求。

由上论述可见，在国内学者看来，成立“共犯脱离”的唯一条件就是脱离行为切断了与其他共犯人的行为及其结果之间的因果关系。成立共犯脱离后，脱离人只对脱离前的行为和结果负责，对脱离后的行为及其结果承担未遂或者中止犯的责任。显然，当国内学者仅立于脱离者的前行为与其他共犯人的行为及其结果之间的因果关系来把握共犯脱离的成立问题时，则其便归属于日本理论中的“因果关系遮断说”。可见，“因果关系遮断说”便“基本上”否定了共犯脱离中的“阻止义务”，而当其在个别场合肯定脱离者对其他共犯人继续实施犯罪的“阻止义务”，如首谋者或教唆者在劝阻无效或提供工具的帮助犯收回工具无效的情况下通知被害人或警察，也是“因果关系遮断说”的一种具体运用而非一种“例外”。那么，当国内学者对共犯脱离的成立持“因果关系遮断说”时，其对共犯脱离所对应的问题的处理，便形成了脱离行为成立犯罪未遂或犯罪中止的个案结论。

前述对于共犯脱离成立条件问题的讨论仍然“聚焦”于因果关系或“因果性”问题，故其是对处理共犯脱离根据问题的讨论的继续或延伸。当共犯脱离的成立不要求脱离的“任意性”，不要求脱离的“意思表示”，而只要求脱离者的先行为与其他共犯人随后行为及其结果的“因果性”的切断，这样的共犯脱离学说或共犯脱离主张便是关于共同犯罪本质学说的“行为共同说”的体现或运用。

三、共犯关系脱离的法律效果

(一)各国对共犯关系脱离处罚的规定

对于共犯关系脱离的处罚，各国刑法理论及司法实践持有不同的观点。一般，脱离共犯关系后，对于其他共犯继续实施的行为及结果，脱离者无需承担共犯责任的说法得到大多数学者认同。具体而言，各国对共犯关系脱离的处罚一般分为如下三种不同情形：

1.按共犯中止处罚

很多国家刑法并未专门明确规定对共犯关系脱离的刑罚，但将共犯关系脱离的情形在刑法理论或实践上作为共同犯罪中的中止犯予以对待。《德国刑法》第

31条第2款规定，犯罪不是因为中止犯的行为而不发生的，或犯罪虽已发生而与中止犯以前参与的行为无关，如其主动努力阻止犯罪完成的，免除其刑罚。[4]

由此可见，在德国刑法中一般须行为人主动阻止犯罪结果的发生，而犯罪结果的未发生与行为人中止行为无因果关系或行为人虽做出努力仍未阻止结果发生的，为中止未遂，不予处罚，行为最终效果与中止犯相同。《俄罗斯联邦刑法典》第31条第4款规定，“组织犯和教唆犯，如果及时向权力机关报告或者采取其他措施阻止了实行犯将犯罪进行到底，不负刑事责任。”同时第5款规定，“如果本条第4款所规定的组织犯或教唆犯的行为未能阻止实行犯实施犯罪，则法院在处刑时可以将他们采取的措施视为减轻刑罚的情节”。[5]

从上述两款的规定比较可见，《俄罗斯联邦刑法典》中共犯关系的脱离仅限帮助犯，只要帮助犯做出真挚努力阻止犯罪行为的进行，即使结果未能阻止实行犯实施犯罪行为，同样不负刑事责任，而以共犯中止论处。综上，德国和俄罗斯刑法规定中，更注重行为人主观方面的因素，即行为人将其之前实施的行为与后续共同犯罪完成间的联系消除，为防止犯罪结果发生付出了努力，便可以按共犯中止处罚，而不论事实上结果是否发生。

2.按共犯未遂处罚

虽然共犯关系的脱离理论最早源于日本，得到不同学者的广泛研究，但也仍未在刑法中做出明确的规定。在日本障碍未遂与中止未遂作为犯罪未遂的两种分类，一个基于行为人意志以外的原因，一个出于行为人的自愿。根据《日本刑法》第43条的规定，不管行为人做出怎样的努力，只要最终未阻止犯罪结果的出现，便无法成立中止未遂。为保障公平正义，此规定将做出努力而未阻止结果发生的情形，认定为障碍未遂，对共犯关系的脱离者在犯罪中止与既遂之间定罪量刑。根据“共犯关系解消说”，行为人脱离共犯关系后，此时共同实行的犯罪事实结束，犯罪结果未发生，必然成立犯罪未遂。行为人于着手之前脱离则为预备罪的共同正犯，而对于着手后脱离，原则上适用未遂犯，须减免刑罚。可见，日本在刑法规定和理论上明显忽视了区分行为人的主观恶性和人身危险性。

3.按酌定情节考量

我国刑法与德国、俄罗斯刑法不同，更注重行为人客观方面的因素，共同犯罪的中止要求行为人须阻止犯罪的继续实施或有效避免犯罪结果出现。根据我国《刑法》第二十四条的规定，行为人以真挚的努力去阻止其他共犯或避免危害结果出现，最终仍未阻止结果出现的，不是犯罪中止，仅能作为量刑情节予以从轻处罚。英国和美国刑法规定中也未明确规定脱离者的处罚条款，当出现共犯退出共犯协议这一合法辩护事由时，即起鼓励和帮助作用的共犯，采取措施消除其先前行为对主犯的影响，脱离其与主犯间的犯罪关系，此时可能会免除或减轻对共犯退出者的处罚。由此英美刑罚中同样是按照酌定的量刑情节予以考虑脱离者的刑事责任问题。

(二)进一步完善共犯脱离的刑法处罚

共同犯罪中，如何认定脱离者的刑事责任，虽然各国给出了不同的处罚情形，但都有不尽合理之处。尽管脱离者为阻止犯罪实施做出了相当努力，但还是没有最终阻止危害结果出现，客观危害性重于中止犯。德国、俄罗斯等国家将脱离者的行为按照中止犯予以对待，显然减轻了行为人的刑事责任，有违罪责刑相适应原则。另一方面，由于行为人毕竟非基于意志以外的原因而放弃犯罪，并且还为阻止犯罪结果的发生做出了相当的努力，具有较轻的人身危险性，但如果将脱离者的行为作为共同犯罪中的未遂犯处罚，无疑加重了行为人的刑事责任，显失公平，并且不利于鼓励行为人在共同犯罪中放弃、阻止犯罪，改过自新，打击、瓦解犯罪组织，从长远看加重了社会危害性。此外，像我国刑法及英美刑法中仅将共犯关系的脱离视为酌定量刑的情节，而让脱离者承担犯罪既遂的责任，不但不符合刑法的主客观一致及罪责刑相适应的基本原则，而且严重打击了共犯关系脱离者的积极性。

共犯关系的脱离不同于共犯中止，也区别于共犯未遂，是独立的理论，在处罚上也应予以独立、分阶段考量。一方面行为人对脱离后其他共犯行为的刑事责任的承担。按照我国刑法规定，共同犯罪中，不论脱离者的主观意志如何，都按照“部分行为，全部责任”的原则，对脱离后其他共犯的行为承担责任。而大多数国家的法律中，脱离者对脱离后的行为还是免于承担责任的。笔者赞同后一种说法，脱离者在脱离共犯关系后，对于其他共犯继续实施的行为及结果，脱离者无需承担共犯责任，而仅就脱离之前的行为担责。如何对脱离之前的行为负责，笔者认为，应按照脱离之前实施的具体的犯罪，根据实施的不同阶段并且结合行为人的主观方面因素具体认定，且对不同犯罪的消极脱离者和积极脱离者予以区别对待。