《反不正当竞争法》一般条款在互联网不正当竞争中的适用

摘 要 《反不正当竞争法》第二条是否可以作为一般条款加以适用，在理论界一直存在争议。在司法实践中，适用一般条款认定互联网领域不正当竞争行为存在适用标准模糊、论证逻辑进路不统一现象，使得对新型不正当竞争行为的认定具有主观性、不确定性。本文在评析现有分析路径的基础上提出区别不同情形适用一般条款的两种思路。依此论证搜狗公司在用户选择百度搜索引擎的情况下，在输入法的候选词汇框中采用下拉菜单形式提供搜索候选行为是否具有正当性。

关键词 互联网 不正当竞争 一般条款

作者简介：田陈林，厦门市翔安区人民法院。

中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.158

在互联网行业迅速发展的过程中，互联网企业间的竞争日益激烈，可谓处于丛林时代，各种不正当竞争手段层出不穷。具体形式包括早期的域名混淆、不正当链接行为、关键词埋设、恶意软件滋扰行为，新近的robots协议、浏览器广告屏蔽、安全软件、恶意网址标注、输入法搜索候选词混淆 等行为。针对多样化的互联网不正当竞争行为，有学者认为主要可以分为两类：传统的不正当竞争行为与新型的不正当竞争行为。传统的不正当竞争行为本质上属于《反不正当竞争法》第二章所规定的行为，只是互联网企业借助互联网平台或借助互联网技术所实施。对此类行为的规制仍适用《反不正当竞争法》第五条至第十五条的规定。新型的不正当竞争行为是指那些超越《反不正当竞争法》特定的行为类型，需要适用《反不正当竞争法》第二条的一般規定加以规制的行为，本文以此类行为为探讨对象。

面对纷繁复杂、日新月异的网络不正当竞争形式，《反不正当竞争法》第二条的一般规定是否可直接在司法、执法实践中适用；以及如何合理使用以有效解决纠纷，同时避免不当扩大适用范围过分干扰市场自由竞争。这些问题一直困扰着理论界及司法实务界。

一、一般条款的可适用性

学界对一般条款能否直接适用一直存在争议，具体包括三种学说：一是法定主义说，认为我国《反不正当竞争法》承认的不正当竞争行为，仅限于该法第二章所明列的各项不正当竞争行为，除非法律另有规定，不允许执法机关和司法机关根据反不正当竞争法的一般条款随意认定不正当竞争行为。二是一般条款说，认为《反不正当竞争法》第二条属于一般条款，对于第二章类型化条款未规定的不正当竞争行为，法院和行政机关都可以通过对第二条的解释性适用来进行认定。三是有限的一般条款说，如孔俊祥法官认为行政执法部门不能适用第二条的一般条款作出行政处罚，而法院可以在个案中根据具体情况适用一般条款认定不正当竞争行为。目前司法界认为，一般条款除了可以被用于认定和制止法律没有明确列举的不正当竞争行为外，还具有抽象和概括不正当竞争行为、规定不正当竞争行为一般条件的作用。笔者认为应当肯定一般条款的效力，在认定互联网领域新型不正当竞争行为过程中，对于不属于《反不正当竞争法》第二章明列的行为，应当适用第二条的一般条款进行规制。

（一）基于法律条文逻辑分析

我国《反不正当竞争法》有关一般条款的规定位于该法总则部分。该法第二条第一款规定“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”这一款可视为市场交易的基本原则，在市场竞争中违背该行为准则应当承担法律责任。第二款规定“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”这一款可以视为对不正当竞争行为定义及构成要件的概括。大致包括三方面：一是行为主体为经营者；二是行为具有违法性；三是存在损害后果。这一条款限定了《反不正当竞争法》的适用对象，视为一般条款。

在《反不正当竞争法》实施之初，有学者认为该条规定不能作为一般条款，提出“该款所规定的‘违反本法规定仅指违反第二章所明列的行为类型，除非法律另有规定，是不允许执法机关随意认定的。”事实上，仔细解读法律条文规定，第二条第二款所规定的“违反本法规定”不仅包括第二章所明列的十一类行为，还应当包括对第二条第一款“原则性规定”的违反。因为这一原则性条款本身为法律明确规定，并不是学者基于立法意图而归纳总结的法律原则。这种理解符合理解法律条文的惯常逻辑，如在解决民事纠纷中对诚实信用原则、公序良俗原则的适用。

（二）法律漏洞补充的需要

社会生活日新月异，法律的制定是根据当时的社会现实制定的，其发展永远落后于人类社会的发展。正如有人总结道“法律从颁布那一刻起就已经落后于社会生活了”。我国《反不正当竞争法》颁布于二十世纪九十年代，社会经济生活发生了天翻地覆的变化，立法者当时无法预料到今天的社会发展状况，其在规则设计上必有考虑不周之处。因此，如果将不正当竞争行为仅限于第二章所明列的行为模式，必然造成法律上的漏洞。而《反不正当竞争法》第二条的原则性规定则可有效实现对法定表现形式之外的不正当竞争行为的规制，可大大增强该法适用的灵活性和适应性，实现法律的稳定性。

（三）回应互联网竞争新特点需要

互联网领域技术更新快，新的产品、服务内容、商业模式不断进入公众视野，渗透人们的生活。这一领域的竞争日趋激烈，竞争的领域、手段形式日新月异。如互联网企业从最初的浏览器到后来的搜索引擎竞争，现在逐步转向输入法竞争。

有司法工作者总结道“互联网领域的竞争属于注意力竞争、创新竞争、跨界竞争，其行为影响范围广、传播速度快。”注意力竞争是互联网企业竞争的对象，大多数互联网企业并不直接向网民用户收取费用获得收益，而是通过获取流量、兜售用户关注，对双边市场分别采取“免费/收费”不同策略综合实现盈利。如百度搜索通过免费向公众提供搜索服务，不断增强用户粘性，获取公众关注，然后通过百度推广、兜售网页广告等方式获取收益。这使得互联网企业间的竞争主要集中在用户关注的竞争。在激烈的网络竞争中，创新是一个企业生存发展的关键。在互联网企业竞争过程中，何为正当合法的创新，对新的创新成果如何保护？这都需要法律做出回应。如在百度诉搜狗输入法不正当竞争案中，搜狗输入法“输入法+搜索”的创新是否越界构成不正当竞争，显然《反不正当竞争法》第二章的特殊规定无法做出回应。互联网企业间的跨界竞争要求对互联网领域不正当竞争行为认定过程中，对“竞争关系”做较为宽泛的理解，甚至摆脱“同业”约束，因为互联网企业间的竞争主要是用户注意力的竞争，而不是像传统认定竞争关系那样依据产品、服务的同质性、可替代性来加以认定。网络对地理界限的超越，使得互联网企业间的不正当竞争行为的影响范围极广，灵活适用一般条款，正确判断、处理网络不正当竞争行为尤为重要。

互联网企业竞争行为、手段不断更新、发展，如果仍生搬硬套适用《反不正当竞争法》第二章的11种行为模式来认定，必然会出现适用上的困难，这就需要灵活适用一般条款加以规制。另外，互联网不正当竞争通常在短时间内可以造成巨大损害后果，行为具有重复性特点，明确一般条款对新型不正当竞争行为的适用逻辑，无疑有助于缩短诉争时间，及时有效遏制不正当竞争行为。

（四）具有现实可行性

从司法实践来看，广泛存在运用一般条款认定不正当竞争行为的情形。如北京华盖创意诉上海映脉文化传播公司等不正当竞争纠纷案，法院认定映脉公司恶意将与华盖公司存在明显对应性和指代关系的“华盖创意”、“华盖”等词设置为网络搜索关键词、进行竞价排名的行为，违反了诚实信用原则，损害了华盖公司的合法权益，扰乱了市场竞争，构成不正当竞争。可见，对《反不正当竞争法》第二章明列的不正当竞争行为之外的扰乱市场竞争秩序的行为，适用一般条款加以认定，可有效遏制违法行为，维护市场竞争秩序。

另外，在行政执法中适用一般条款认定不正当竞争行为既符合现实需要也具有现实可能性。近年来，我国为应对执法专业性难题，通过引进专业人才、开设专家型人才培训班等多种方式，不断增强执法人员专业化执法能力、提升执法水平。

二、新型不正当竞争行为的认定思路

（一）依据法定构成要件分析

根据《反不正当竞争法》第二条第二款规定，不正当竞争行为的认定包括三要件：一是主体上要求是为竞争目的的经营者；二是行为违反反不正当竞争法的具体规则和原则规定；三是其他经营者的合法权益因该行为受到损害。对于一般条款的适用，只有当某种行为缺乏特别规定时才能适用，分析具体行为是否违反诚实信用原则、违背公认的商业道德。从司法实践经验来看，诚实信用原则多以商业道德的形式体现出来，因此，在适用一般条款认定行为违法性过程中，重点在于分析行为是否违反公认的商业道德。这使得对公认商业道德的内涵界定至关重要。“公认的商业道德”不同于一般的社会公德，就互联网领域而言，一般以“行业自律公约”来认定行为的非正当性。对不正当竞争行为损害后果的认定具有一定的复杂性。在互联网领域，尤其是以用户关注间接获得收益的正常营业行为的破坏，损失金额难以确定。

（二）司法实践中的审判路径

有学者通过归纳整理现有司法案例，总结出我国法院在司法审判中形成的两种审判路徑：

1.以诚实信用原则和商业道德为裁判规则

目前法院对一般条款的适用多通过判断行为是否违反了一般条款中所规定的商业道德和诚实信用原则来认定其违法性。依据这一裁判路径，法院在适用一般条款认定新型不正当竞争行为的过程中，倾向于从该竞争行为是否违反《反不正当竞争法》第二条第一款规定的“公认的商业道德”、“诚实信用原则”切入，借助特定领域现有的商业道德或通过解读一般条款主动界定特定领域的竞争规则，进而判断该竞争行为是否违反该商业道德或竞争规则，从而认定是否构成不正当竞争。

2.分析行为损害后果

在司法实践中，虽然多数法院在适用一般条款认定新型不正当竞争行为过程中多从“竞争行为是否违反公认的商业道德”出发，但也有法院直接从竞争行为的损害后果考量其违法性，而不考虑其是否违反诚实信用原则或商业道德。对竞争行为损害后果的考量又可以进一步分为三种论证思路：一是论证被侵权企业是否享有法律保护的合法权益；二是论证竞争行为是否会破坏他人经营；三是论证竞争行为是否存在搭便车。对于第三种“不正当利用他人经营搭便车”的认定，法院一方面承认搭便车属于中性行为，允许合理的搭便车行为；另一方面将是否造成消费者混淆和误认作为认定搭便车行为是否超出合理限度的重要标准；同时认为造成消费者无法正常使用他人产品的搭便车行为属于不正当竞争。

3.两种思路的评析

从诚实信用原则和公认的商业道德出发认定不正当竞争行为的风险在于对“公认商业道德”、“特定行业竞争规则”的界定具有很强的主观性和时效性。一方面，除非特定行业的公认商业道德、行业规则通过规章、会员协议等形式固定下来，个案中对商业道德和竞争规则的认定具有很强的主观价值色彩。另一方面，商业道德和竞争规则随着时代变化而发展变化，新行业的产生、技术的进步等因素都有可能推动行业竞争规则变化。

根据竞争行为的客观损害后果认定不正当竞争行为可能会背离反不正当竞争法本质。反不正当竞争法本身是行为法，有别于侵权责任法，对其违法性的认定应当侧重认定行为的不正当性，而不能仅从损害后果加以分析。反不正当竞争法并不保护民法、消费者权益保护法等法律所明确规定的权利，而是为维护市场竞争秩序，对法定权利之外的权益提供兜底保护、间接保护。其首要目的不在于保护个体权益，而在于实现相关市场、特定行业竞争的有序化。但由于对市场竞争秩序的损害的认定不具有可衡量性，需要借助特定主体如具有竞争关系的其他市场经营主体、消费者、社会公众等主体利益得失加以分析，认定行为所造成的损害，以追究行为人的法律责任。可见，损害后果认定对追究责任的辅助功能不容忽视。

（三）区别情形采取不同认定思路

从现有法律规定以及司法实践来看，对不正当竞争行为的认定包括“竞争关系”、“违法性”及“损害后果”三个方面构成要件。一般条款中的违法主要是指违反“诚实信用原则及公认的商业道德”。另外，有学者指出还包括对该法基本精神的违反。如孔祥俊法官认为“在我国法律规定相对简约而经济生活日益复杂和市场竞争逐渐激烈的情况下，许多符合不正当竞争性质而又没有与其直接对应的具体条款的行为，可以按照反不正当竞争法的基本精神进行衡量，并予以调整。”他进一步将反不正当竞争法的基本精神总结为“禁止食人而肥和搭便车、禁止不正当地投机取巧和巧取豪夺、维护商业伦理、刺激革新与鼓励竞争”四个方面。因此，对互联网新型不正当竞争行为的认定，在认定竞争关系的前提下，还应同时考虑其对《反不正当竞争法》“基本原则、立法精神”的违背与“损害后果”两方面因素。

鉴于“公认的商业道德、立法精神”具有模糊性、主观性特点，而“损害后果”具有一定客观性；立足《反不正当竞争法》遏制不正当竞争行为的立法目的。笔者认为，在适用一般条款认定互联网新型不正当竞争行为时，可区别具体情形分别采用以下两种分析进路：第一，一般而言，对新型不正当竞争行为的认定应当首先考量行为的违法性；在认定行为违法的情况下，再通过分析行为对竞争对手、消费者、社会公众等造成的实际损失，以明确行为人的法律责任。第二，如果在适用一般条款认定行为的不正当性时，不存在明确的公认的商业道德、行业规则，而行为有悖于立法精神，则需要在个案中通过考察损害后果来反向论证行为的不正当性。这一认定路径中，对损害后果的认定并非只要存在客观的损害即认定行为的不正当性，而是需要裁判者立足公平与效率价值，兼顾个体利益与整体利益、私人利益与公共利益，综合考量行为所造成的社会效果。这种追求裁判的实质理性的认定过程类似于有学者所提出的“司法裁判中的激励分析” ，其强调“效用决定方案”。

三、结语

在运用《反不正当竞争法》一般条款规制互联网新型不正当竞争行为过程中的法律适用困难可见一斑。但总体上仍然在原有的 “竞争关系—违法行为—损害后果” 三要件框架之内进行。对行为违法性的认定一般情况下需要参考公认的商业伦理道德、行业规则。在缺乏可供参考的商業道德时，还需结合反不正当竞争法“保护经营者和消费者合法权益，维护公平竞争”的法益目标，考察行为是否违背“禁止食人而肥和搭便车、不正当投机取巧和巧取豪夺”等法律精神，衡量各方主体——其他经营者、消费者、社会公众等的利益得失，兼顾公平与效率。同时应当注意到互联网行业的创新性，互联网企业间的竞争行为新颖多变，对新型不正当竞争行为的认定应保持谨慎态度，以免走向抑制行业创新和竞争的反面。

注释：

将输入法提供搜索候选列入此处是基于司法判决的定性，笔者认为这种定性有欠妥当。

激励分析是指在法律没有具体规定或法律规定不明确的情况下，需要法官明确或创设具体裁判规则时，法官在明确相关法律的立法目的和价值取向的基础上，分别考察不同裁判规则和裁判结果会产生什么样的激励效果，分析哪一种激励和引导后果更加符合相关法律的立法目的、价值取向和基本原则，然后做出选择。最后通过解释相关规则来正当化裁判规则或裁判结果。

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