公司法股东代表诉讼前置程序实证研究

郑晓霞

摘要本文基于对2017年裁判文书网中关于股东代表诉讼的案件进行分析，探讨在司法实践中，法院对于前置程序的态度，并结合最新施行的公司法司法解释四（简称法释[2017]16号）的相关规定，提出公司法前置程序完善建议。

关键词股东代表诉讼 前置程序 实证研究 程序豁免

一、概述

股东代表诉讼，是指“当公司的董事、监事、高级管理人员等主体侵害了公司权益，而公司又怠于追究其责任时，符合法定条件的股东可以以自己的名义代表公司提起诉讼。在我国法律体系中，除了公司法中有所规定外，《证券法》第47条还规定了短线交易情形下的股东代表诉讼，在此不予细致讨论。

根据我国《公司法》第151条的规定，股东在获取代表诉讼诉权之前，必须先履行前置程序，穷尽公司内部救济。具体来讲，股东在提起代表诉讼前，根据被告身份的不同，应事先书面请求监事（会）或董事会（执行董事）向法院提起诉讼，若监事（会）或董事会（执行董事）拒绝原告股东的申请，或者在收到请求之日起三十日内没有提起诉讼，股东才可以向人民法院提起诉讼。除了这种常规性规定外，还规定有一种前置程序豁免的特殊情形，即在情况紧急、不立即提起诉讼会使公司利益受到难以弥补的损害时，股东可以直接向人民法院提起诉讼。也就是说，履行前置程序是进入股东代表诉讼的一条必经之路，而前置程序豁免则是一种例外情形。

二、我国司法实践中对于股东代表诉讼前置程序的处理

截至2017年12月份底，笔者在裁判文书网上搜索“股东代表诉讼“关键词，并限定案由为”与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷“，检索到案件数量总计为445件，2017年作出的判决中与前置程序直接相关的案例为61件。本文基于对2017年新作出的61个案件进行分析，探讨法院在实务中对于股东代表诉讼前置程序的态度。

在61件确与前置程序有关的案件中，因前置程序未履行或不合格而被法院直接驳回起诉的案件有32件，占到总案件数量的一半。因原告合格履行前置程序而进入诉讼的案件有19件，约占1/3，原告获得前置程序豁免的案件有10件，约占1/6。

法院对于前置程序的性质和作用看法的不同，直接决定了原告是否能进入股东代表诉讼程序之中。有法院认为，“前置程序是一项法定的强制性义务”，也有法院认为，“前置程序规定在法院在受理案件时，只是一条具有释明性、指引性的条文，并非是一条强制性的程序规范”，并进一步认为，“从法律规定的本意而言，股东代表诉讼的前置程序设置系为了充分发挥公司的内部监督机制，是竭尽公司内部救济原则的体现，并非以阻碍股东白行诉讼为目的。因此，对于股东是否已经履行前置程序，其判断标准不能过于苛求”。最高法第一巡回法庭法官也曾在判决中表示“对于公司法第151条有关股东提起代表诉讼，应当认为其所针对的是公司治理形态的一般情况；对于确属股东申请无益，即客观事实能够证明公司监事（会）、董事会或执行董事不可能接受股东的上述申请，应当认为已经‘竭尽公司内部救济，公司法的本意并不要求这种情况下的股东代表诉讼仍然要经过‘书面请求公司机关起诉这一前置程。”因此，实践中不同法院关于前置程序的认识，还存在差异，这也直接导致了现实中同案不同判的情形。

在法院因前置程序驳回起诉的32个案件中，原由为未书面请求公司监事（会）或董事（会）的案件有22件，原告在履行前置程序中形式存在瑕疵案件1件，原告具有股东身份与监事身份重合的案件有8件，股东身份与法定代表人身份重合的案件有l件。

在前置程序豁免的10个案件中，原由为被告（侵权人）包含公司董事、监事，原告是否履行前置程序均无实际意义的案件为2件，原告兼具股东和监事身份的案件4件，情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的案件3件，公司治理结构不完善——公司未设监事会或监事的案件1件。

三、前置程序的制度价值

通过对比发现，当原告同时具有股东和监事双重身份时，会出现两种截然不同的处理方式。有些法院认为不能当然豁免前置程序直接提起股东代表诉讼，如果要提起诉讼，应当代表公司以公司名义提起诉讼，而不能以监事身份直接提起诉讼，因此驳回起诉。而有些法院认为原告兼具公司股东、监事（公司未设监事会）双重身份，要求其先以股东身份向作为监事的自己提出相关书面请求，并不合理亦无必要，因此不能以此理由驳回起诉。

公司自治是法人制度的一个核心点，公司自负盈亏，具有独立人格，从而区别于公司内的股东。股东代表诉讼制度的建立则似乎是超越了公司的独立人格，赋予了公司股东代行公司诉权的权利，在客观上限制了公司自身处分自己权利的自由。所以，为了平衡公司自治与股东利益之间的关系，尊重公司自主意志，防止股东滥用诉权，节省诉讼成本，就在股东代表诉讼制度中加上了前置程序，给公司以自行矫正、自我治理的机会。可以看出，前置程序具有平衡公司自治与小股东权利之间的作用。

而关于前置程序的豁免，有学者认为，“在法律明文规定的‘紧急情况之外，还存在其他—些具体的请求豁免情形：董事和监事同时为被告；原告兼有股东和监事的双重身份；公司清算过程中，董事会与监事会等机构停止运作，前置程序无法实现目的”。而美国很多州的法律对于前置程序的豁免执行“申请无益”的标准。“申請无益”的含义在上述最高法第一巡回法庭法官的判决中也有所阐述。

四、完善建议

法释[2017]16号中第23条至26条规定了股东代表诉讼的相关问题。其中，第23条中规定，监事（会）根据《公司法》第151条第—款对董事、高级管理人员提起诉讼时，应当列公司为原告，然后依法由监事（会）代表公司进行诉讼。董事（会）根据《公司法》第151条第—款的规定对监事或第三款的规定对他人提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由董事长（执行董事）代表公司进行诉讼。此项规定，明确了两个问题：一是当监事和股东身份重合时，应当直接以公司为原告，以监事身份代表公司进行诉讼，无需再进行股东代表诉讼，这是与股东代表诉讼性质不同的诉讼方式；二是对于非董事、监事、高级管理人员的其它侵犯公司权益的“他人”，应当由董事会（执行董事）而不是监事（会）提起诉讼。换言之，在法释[2017]16号公布实施后，对于前述案件中，原告兼具股东和监事身份的情形，不应再成为股东代表诉讼前置程序中的豁免理由，而是应当告知其以公司名义直接提起诉讼。

但是对于《公司法》第151条第二款中的“紧急情况”应当如何理解，新的司法解释中并未明确，而实践中所遇到的被告包括董事和监事等情形，是否能够获得前置程序的豁免，也还经常会产生不同的判决。因此，前置程序在司法实践中依然还存有困惑。

前述也提到了前置程序的价值理念，而前置程序作为股东代表诉讼制度中重要的一个环节，其本质是一种权衡：究竟是公司自治（通过公司机关进行自我优化）更有利于维护公司利益，还是依靠小股东提起代表诉讼更有利于维护公司利益？笔者认为，相较于耗时耗力的诉讼而言，具有管理公司专业能力的公司机关更有可能维护好公司的利益。因而前置程序作为一道关卡，宜严不宜松。对于“紧急情况”的解释也不可太过宽泛，但是对于前述朱慈蕴教授提出的几种情形，笔者认为，应当在实践中进行个案探讨，并进行类型化分析，并由立法机关进行立法或最高司法机关进行解释。