PPP项目运营管理法律问题研究

摘 要 PPP模式主要适用于投资规模大、需求长期稳定、价格调整机制灵活、市场化程度高的基础设施和公共服务类项目。政府鼓励在能源、交通运输、水利、环境保护、农业、医疗、养老等公共服务领域采用PPP模式，吸引社会资本参与建设运营。在PPP项目中，运营是非常重要的实施阶段。由于PPP项目运营阶段的期限最长，所需资金较大，期间会遇到各种风险，加之现在关于PPP法律文件体系不健全，因此政府和社会资本应当在PPP合同中对PPP项目运营阶段对各自权利和义务作出明确的约定，以免双方在运营过程中产生不必要的纠纷和分歧。本文对PPP项目运营阶段的法律实务进行介绍和分析。

关键词 PPP项目 风险 运营 争议解决

作者简介：张济迪，吉林财经大学，研究生，研究方向：经济法。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.305

一、PPP项目运营管理

PPP项目运营管理是指社会资本按照PPP项目协议的约定，对基础设施或公共服务项目采取一定的措施，保障社会资本在合作运营期间按照PPP项目协议约定的标准提供公共产品或服务。

（一） PPP项目运营主体

PPP项目的运营关系到社会资本的投资和回报能否实现，否能向社会提供合格的公共产品和高质量的公共服务。项目公司如果没有某些项目的运营经验，很有可能要聘请专业的运营商负责项目的运营。根据项目的性质、风险分配以及运营商资质能力的不同，专业运营商在不同项目中所负责的工作范围和所承担的风险也会不同。例如，在一些政府付费项目中，项目公司不愿承担需求风险或承担有限风险，可能独立运营；而在以使用者付费为主的项目中，由于需求风险较大，项目公司很可能委托专业的运营商负责项目运营，以降低项目运营风险。

（二）项目运营基本原则

政府在基础设施和公共服务领域引入社会资本，其服务的对象是人民群众。因此，传统的公共服务原则也适用PPP项目的运营。

1.安全稳定原则

PPP项目领域的主要特征是服务对象广、准入门槛低、涉及到大众的公共利益，影响广泛。因此安全、稳定的运营是PPP项目运营首要考虑的因素，即PPP项目运营首先要确保其提供的公共产品或服务不会对人民群众的人身、财产安全造成损失，并且产品和服务要保持连续性，不能中断，以保证企业、老百姓的生产生活的便利性。

2.高效率、高质量原则

项目公司作为以营利为目的的企业，必须增强高效的供给及高质量的服务。项目运营必须讲求效率，争取以最小的成本获得最高的效能。具体来说，可以通过打造透明运营机制，接受群众监督；简化运营决策权流程，做到高效便民等。

3.公平原则

PPP项目具有一定的公益性，为了防止项目公司过多盈利而损害政府和公众利益，就需要对项目公司的收益进行必要的限制，公平原则就此应运而生，要求PPP项目要权衡好企业与公共利益之间的平衡，这就需要设定一个合理的运营机制。首先必须保障社会公共利益，其次如项目使投资方受损，则政府可以通过财政补贴等方式弥补。

二、项目运营风险

（一）土地权属不清的风险

土地权属直接关系到项目的运营，如果解决不好将直接影响项目的运营。如国内锦江运动体育场项目，深圳鹏森公司出价1.026亿元竞拍取得该项目27年的运营权。项目已经建好并开始运营时，锦江市政府认为项目在集体土地上进行非农业工程建设与运营违反了《土地管理法》的强制性规定，主张PPP项目合同应属无效就属于此类型的土地权属纠纷。

（二）市场需求变化与收益风险

市场需求变化风险和收益风险直接影响到项目公司的投资回报。特别在轨道交通、收费路桥的PPP项目运营中，由于项目收费价格的相对固定，伴随通货膨胀的宏观大环境，物价上涨、员工工资上调、周边其他交通设施开通等变化，项目收益会明显缩水。

（三）PPP运营人才缺乏风险

多数项目公司缺乏专业的运营管理人员和维护人才，这也是PPP项目运营风险之一。目前承担PPP项目的社会资本大多为工程公司与财务公司，这些公司拥有技术实力雄厚的建设工程与财务管理经验，但缺乏项目运营管理与投融资管理经验。

（四）法律、政策法规变更风险

国家的法律、政策调整对PPP项目的合同履行有着直接影响。我国却缺少一部统一适用的PPP法律法规。当前的PPP项目的实施一般依据部委的规章和规范性文件。但这些文件内容频繁变更。容易引起PPP项目合同纠纷。如轰动国内的“长春汇律项目案”。该项目在正式运营的前三年，双方合作融洽。但国务院办公厅下发的《关于妥善处理现有保证外方投资的固定回报项目有关问题的通知》提出，保证外方投资者的固定回报不符合中外投资者利益共享、风险共担原则，要求对地方政府的固定回报条款进行清理。因此长春市政府按照新文件的新规定执行。项目合同双方无法就投资回报率问题重新进行谈判达成一致意见，导致项目合同提前终止。

三、完善合同条款，化解项目运营风险

（一）项目土地权属的风险防范

在項目合同起草和谈判时，双方应对征地、拆迁、安置的范围、进度、实施责任主体及费用负担等条款予以协商。土地使用权条款是PPP新建、改建、扩建项目合同的必备条款。实践中有的PPP项目合同约定：“甲方应在本协议生效后，以 形式向乙方提供 PPP项目用地的土地使用权，并确保乙方在特许经营期内独占性地使用土地”。如王小郢污水处理厂项目，特许经营期23年，超过了法律规定的对租赁期最长20年的规定。另外，根据我国《物权法》关于地上附着物、构筑物实行“房随地走”、一并转让的原则，租赁土地上的房屋和构筑物难以确定权属。最终经谈判，中标人同意在不调增水价的前提下，自行缴纳土地出让金，由政府向其有偿出让污水处理地块。

（二）完善价格调整机制

在PPP运营过程中，会有多种因素影响项目的定价，同时影响项目运营期的服务质量和运营标准，直接关系到投资人的投资收益。因此有必要对项目进行必要的调整以维持项目的可用性及营利性。可以在合同中设计一个合理的价格调整机制。例如，北京地铁4号线项目，该项目投资规模大、建设周期长，运营专业化程度高。考慮保障社会资本的合理收益，政府授予项目特许经营权，采用使用者付费模式。该项目投资收益影响最大的因素就是客流量，其次是商业广告和通信等商业经营性收入。因此为保证社会资本的合理收益，项目合同规定，项目采用“测算票价”作为确定投资方运营成本和和确定投资收入的依据，同时建立测算票价调整机制。如果实际票价收入水平低于测算票价收入水平，市政府就需要就其差额给予特许经营公司补偿。如果实际票价收入水平高于测算票价收入水平，特许经营公司应将其差额的70%返还给市政府。

（三） 政府方应做好监督考核

在PPP项目运营维护阶段，为实现项目运营效率、运营标准的全程监督，确保公共产品和服务质量、效率和持续性，政府的监督部门依照法律的规定，有权行使监督职能，会对公共产品和服务质量、数量以及资金使用效率等方面进行综合考评，并将评价结果作为产品价格标准、财政补贴与合作期限等调整的参考依据。因此社会资本方应重视对项目运营管理人才的培养，必要时设立专门的培训机构。在项目管理上充分发挥经营管理层的作用，重点要做到严格控制运营期限，提高服务质量；制定计划，防范运营中无法预料的技术发展风险。如深圳大运中心项目，该项目采用ROT模式，（改扩建-运营-移交），由龙岗区政府将大运场馆移交给佳兆业集团以总运营商的身份运营管理。为破解大运体育场持续亏损难题，深圳市政府同意将大运中心周边1公里的土地资源交给龙岗区开发运营，并与大运中心联动对接。佳兆业依托场馆平台，把体育与文化、会展、商业有机串联起来，把体育产业链植入商业运营模式中，对化解大型体育场馆赛后运营的财务可持续性管理难题进行了有益尝试。

（四） 政府应承担法律政策变更风险

项目合同签订后，法律调整责任应由政府承担。在西宁污水处理纠纷案中，由于青海省政府的政策变更，项目合同一方的西宁市政府执行省政府的新规定侵犯了项目公司的利益。根据合同法的原则，在合同依法有效的前提下，双方应按照合同约定履行。而在合同履行中，由于国家法律和政策发生变化，其风险一般应当由政府承担。因此，双方在起草项目合同时，应协商国家法律和政策变化的风险分担条款。如大理石生活垃圾处置城乡一体化系统工程，该项目采用BOT模式（投资建设-运营-移交），将全市城乡生活垃圾按照统一流程，通过收集、转运、处理三个环节进行处置。为保障项目投资者的利益，化解国家法律、政策法规变更风险，大理市政府先后建立生活垃圾处理收费制度、垃圾收集清运责任制度、考核奖励补贴制度，出台相应政策文件，使全套系统的运转有章可循、有据可查，确保工作到位。

四、项目运营争议解决机制

PPP项目运营管理过程中发生的争议通过何种途径解决？目前我国法律对PPP项目协议的争议解决方式没有做出任何规定。只有在《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第22条有所提及：“在PPP项目合同履行中发生争议且无法协商一致的，可以申请仲裁或提起民事诉讼”。笔者认为最直接的方式是在合同中约定，具体程序主要有三种：友好协商、专家裁决、诉讼或仲裁。

（一）友好协商

友好协商可以防止双方在争议初期就启动法律程序，避免诉讼和冲裁所需时间长、费用高的缺陷。

（二）专家裁决

众所周知，PPP项目的专业性较强，争议也可以通过专家裁决的方式解决。在PPP项目合同履行期间，因项目建设设计、工程质量、运营维护的要求以及其他技术问题，双方经常发生争议。而专家对技术纠纷具有其专业上的优势，他们可以分析出纠纷的原因并提出技术解决方案。

（三）诉讼或仲裁

仲裁是PPP项目合同当事人在合同中或合同纠纷发生后达成的，将争议提交给冲裁机构依照该机构的规则解决纠纷。仲裁与诉讼更具程序上的灵活性，当事人双方可以自行选择仲裁员、一裁终局的特点。仲裁裁决具有与民事判决同等的执行力，法院一般无权干涉仲裁的程序。

诉讼是另一种争议解决方式，但关于PPP项目合同纠纷案件的性质，理论界与实务界均存在很大的争议。即PPP项目合同纠纷案件是适用民事诉讼还是行政诉讼？2014年修改的《行政诉讼法》规定了特许经营协议纠纷法院可以按照行政案件来处理。但在特许经营协议之外的政府与社会资本之间的纠纷，法律却没有规定可以按行政诉讼案件处理。最高法在（2015）民一终字第244号裁决书中，认为PPP项目合同具有明显民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同。因此应当将PPP项目合同做民事诉讼来解决争议。

参考文献：

[1]刘强.政府特许经营权问题法律研究.西南政法大学硕士学位论文.2002.

[2]杨汉平.PPP法律制度理论与实务.西苑出版社.2002.

[3]曹珊.社会和社会资本合作项目.法律出版社.2017.