行政公益诉讼“诉前程序”检视

摘 要：诉前程序是检察机关提起行政公益诉讼的前置程序、必经程序。当行政公益诉讼和民事公益诉出现竞合时，应优先选择行政公益诉讼的诉前程序，以利于直击问题本身。在诉前程序中，检察机关向行政机关发出的检察建议应重在对行政行为进行定性，不必纠缠具体细节，这既节约成本，也给行政机关留有更多的处理空间。对诉前程序中行政机关是否“依法履行职责”要定性和定量分析、从行为本身与行为结果等方面综合权衡，并根据不同案件作具体处理。此外，对少数特殊案件，可以不经过诉前程序或采取特殊的诉前程序内容。

关键词：诉前程序；行政公益诉讼；检察监督

中图分类号：D915.18 文献标识码：A 文章编号：0257-5833（2018）06-0094-10

作者简介：王春业，河海大学法学院教授 （江苏 南京 210098）

2017年6月27日，十二届全国人大常委会第二十八次会议表决通过了《关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>和<中华人民共和国行政诉讼法>的决定》，在《行政诉讼法》第25条增加一款作为第四款，规定检察机关提起行政公益诉讼的权力，并规定检察机关在提起行政公益诉讼之前，“应当向行政机关提出检察建议督促其依法履行职责”，这就是检察机关提起行政公益诉讼的“诉前程序”。具体而言，行政公益诉讼诉前程序是指检察机关正式向法院提起行政公益诉讼之前而向行政机关提出检察建议，督促有关行政机关依法履行职责的程序。

将诉前程序作为检察机关提起行政公益訴讼前的一个独立的、必经的、前置的、法定的程序，既是具有公益诉讼制度国家普遍的经验，①而且在我国也有更为深刻之用意，因为行政公益诉讼的目的是“督促执法而非执意与主管机关竞赛”。②通过诉前程序，一方面是对行政权行使的一种尊重；另一方面，促使行政机关尽力在提起行政公益诉讼之前纠正违法行为或依法履行其职责。

经过两年的试点，检察机关提起行政公益诉讼已经取得了较大成绩，其诉前程序也发挥了极大作用，不仅高效率地解决了问题，而且通过诉前程序还节约了有限的司法资源，“这种非诉形式可以高效率、低成本地达到纠正违法行政行为之目的，不仅能给违法行政机关一个改过自新的机会，更好地化解社会矛盾，还能避免诉讼过程中人、财、物的浪费，维护国家机关的形象和利益”。王蕾：《行政公益诉讼程序问题研究》，《洛阳理工学院学报》（社会科学版） 2016年第5期。但由于检察机关提起行政公益诉讼及其诉前程序是个新的探索，在试点实践中，也暴露出一些亟待解决的问题。尽管最高人民法院、最高人民检察于2018年3月2日联合制定了《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《公益诉讼司法解释》），2018年2月23日最高人民法院审判委员会第1734次会议、2018年2月11日最高人民检察院第十二届检察委员会第73次会议通过，自2018年3月2日起施行。试图对某些问题做了应用性解释，但对诉前程序中的一些问题仍然语焉不详，实践操作的难题仍然不少。为此，有必要进一步对相关问题进行研究，以便为实践提供更为充分的理论指导。

一、诉前程序类型的选择优位

诉前程序包括行政公益诉讼的诉前程序和民事公益诉讼的诉前程序，在案件出现竞合时，应该选择哪一种诉前程序类型，不仅涉及到运作上的较大差异，民事公益诉讼的诉前程序，检察机关针对的是“相关机构或组织”，检察机关的责任是寻找符合提起民事公益诉讼条件的“相关机构或组织”，而在确认没有“相关机构或组织”时才由检察机关提起民事公益诉讼；或在知道或找到了“相关机构或组织”后要督促他们提起诉讼时，如果他们不提起诉讼，也需要确认他们“不提起诉讼”这一事实。而行政公益诉讼的诉前程序，检察机关是通过向行政机关提出检察建议的方式来督促其纠正违法行为或履行法定职责的，与民事公益诉讼只针对“相关机构或组织”的诉前程序内容而言，行政公益诉讼诉前程序所针对的是将可能作为行政诉讼被告的行政机关。而且也将影响后续可能提起的诉讼类型，因为不同的诉讼类型也将出现被告、管辖、诉讼程序、适用法律、判决形式等方面的差异。

这个问题在试点期间还没有充分显现，因为在试点期间，《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》最高人民检察院于2015年7月发布，适用于试点的13个省、直辖市、自治区。（以下简称《试点方案》）与《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》最高人民检察院于2015年12月发布。（以下简称《实施办法》）中，两种公益诉讼在范围上差别较大：民事公益诉讼试点的范围是“污染环境、食品药品安全领域”，没有“资源保护”事项，而且“环境污染”事项也不同于“生态环境”事项；行政公益诉讼试点的范围是“生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让等领域”，没有“食品药品安全”，因此，两者在范围上的交集不多，行政与民事谁优先的问题没有显现出来。而新修订的《行政诉讼法》和《民事诉讼法》则使两种公益诉讼范围出现了明显的交集。按照《行政诉讼法》第25条第四款的规定，行政公益诉讼的范围是：“生态环境和资源保护”、“食品药品安全”、“国有财产保护”、“国有土地使用权出让”；按照《民事诉讼法》第55条第二款的规定，民事公益诉讼的范围是“生态环境和资源保护”、“食品药品安全”。不难发现，这两种公益诉讼在范围上的交叉之处是，都有“生态环境和资源保护”、“食品药品安全”领域。问题来了：如果在这两个领域中出现“损害社会公共利益的行为”，检察机关使用行政公益诉讼的诉前程序还是民事公益诉讼的诉前程序呢？对此，《行政诉讼法》《民事诉讼法》都没有作出进一步规定；同样，《公益诉讼司法解释》也没有对此作出解释，因此，如何选择诉讼种类以及诉前程序类型，就需要进一步探讨。

也许有人认为，诉前程序的选择问题，可以从条文上作出区分，例如，民事公益诉讼提起的前提是在上述领域中出现“侵害众多消费者合法权益”等损害社会公共利益的行为，而行政公益诉讼是在上述领域中出现“负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的”情形。其实，在实践中，“侵害众多消费者合法权益”往往与“负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为”有密切关系。例如，在一些环境污染案中，污染企业未经专业技术处理就向河道排放有毒化学物质，给居民饮水安全造成重大危害，严重侵犯了社会公共利益，而环保部门本身负有查处的职责但没有履行或疏于履行，此时，同一案件就具备民事公益诉讼和行政公益诉讼的双重特征，也就涉及到诉前程序类型的选择问题。如果这些行政机关积极履行法定职责，这些侵害是可以避免的；而“负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为”，又常常是包括“众多消费者合法权益”在内的社会公共利益受侵害等重要原因，两者很难分开。理论是灰色的，现实的案例远比法律条文本身复杂得多，因此，如何适用两种诉讼以及诉前程序的难题，就摆在了实务部门的面前。

当然，也有学者认为，检察机关在选择公益诉讼程序类型时，应当以民事公益诉讼为原则，以行政公益诉讼为例外。只有在特殊条件满足后，才能提起行政公益诉讼。汤维建：《行政公益诉讼与民事公益诉讼可相互转化》，《检察日报》2015年6月8日，第3版。由此也得出：在出现两种诉前程序发生冲突时，优先选择民事公益诉讼的诉前程序。这种主张和理由是不能令人信服的。

本文认为，应该提起何种诉讼形式，不可一概而论，应根据具体情况作出选择，可以采取以下标准进行诉讼程序类型的选择：一是以侵害的对象来区分。如果侵害的是国家利益，必然是行政公益诉讼的范围，因为民事公益诉讼只有“社会公共利益”受损而没有“国家利益”受侵害，因此，其诉前程序也采取行政公益诉讼的诉前程序；如果损害的社会公共利益，则要再进一步结合其他方面作出选择。当然，需要最高人民检察院对“社会公共利益”、“国家利益”作出进一步的司法解释，甚至可以作出一定的列举，以指导实践操作。二是查找出现损害的根源。只要有行政机关违法行使职权或不作为的原因而致损害的发生，应当按照行政公益诉讼的程序进行，诉前程序也是行政公益诉讼的诉前程序。原因在于行政机关有职责依法行政，而当行政机关出现不依法行政时，作为法律监督机关的检察机关有责任督促，此时，检察机关的诉前程序有利于实现以权力制约权力的机制，而不能将此包袱推给其他“机关和组织”。三是权衡两种诉讼的成本，特别是诉前程序的成本，以能尽快解决问题为宜。当民事公益诉讼更有利于解决问题时，就选择民事公益诉讼；当行政公益诉讼有利于解决问题时，就选择行政公益诉讼，由此，其诉前程序也采取相应的程序。

当然，当既可以采取行政公益诉讼的诉前程序也可以采取民事公益诉讼的诉前程序时，本人建议，以采取行政公益诉讼的诉前程序为优先。首先，公益诉讼范围的专业性需要专业的行政机关出面解决问题。从“生态环境和资源保护”、“食品药品安全”等领域的范围看，这些领域都是专业性较强的领域，体现了较高的技术性和专业性，而在解决专业性很强的领域，行政机关最为熟悉、更为专业，也有更多从事这方面工作的人员，相反，以法律为主要知识背景的检察人员往往并不内行。“正所谓行政机关是政策、技术专家，司法机关是法律专家”。傅国云：《行政公益诉讼制度的构建》，《中国检察官》2016年第5期。而通过行政公益诉讼的诉前程序，就是要促进行政机关积极履职，让专业的行政机关主动纠正违法行为或依法履行法律职责，充分发挥行政机关的积极性，发挥行政机关运用专业知识维护国家利益或社会公益的作用，更有利于实现纠错的彻底性，更有利于问题的解决。可以说，“行政，依其性质及作用，最适于防治危险”。王泽鉴：《危险社会、保护国家与损害赔偿法》，《月旦法学杂志》2005年第2期。其次，行政公益诉讼诉前程序的优先选择也是对行政权的一种尊重。检察权与行政权有着较为明显的权力边界，行政检察监督重在法律监督，而不是对行政机关正常行政管理业务的干预。行政管理领域是行政权行使的专业领域，对违法行为或不履行行为的最主要纠正主体还是行政机关本身，行政机关应该是主角，检察机关只是起到督促作用而已。在可以由行政机关来处理而绕开了行政机关、直接寻找其他的“机关和组织”并进而可能由检察机关提起民事公益诉讼，这本身也是对行政权的无视与不尊重。因此，通过行政公益诉讼的诉前程序，就是充分考虑到这两种不同权力的分工，尽可能让行政机关自己去主动纠正或履行，而不是由司法机关的包办代替；体现了检察权对行政权所保持的一种足够的尊重和对权力边界的恪守，体现了行政机关先行处理原则，体现了检察机关在提起行政公益诉讼前的一种谨慎，以防止对行政权的行使造成不必要的干预。再次，行政公益诉讼诉前程序的科学设计更有利于高效快捷地解决问题。民事公益诉讼的诉前程序主要是检察机关通过发公告的形式来寻找可以提起民事公益诉讼的原告，即“法律规定的机关和有关组织”，但这些“机关和有关组织”本身并不能解决正在受到损害的社会公共利益问题，还是要通过较为漫长的诉讼程序、通过法院的审判来达到社会公共利益的救济；而行政公益诉讼的诉前程序，检察机关直接督促相关行政机关依法履职，直接针对正在遭受损害的社会公共利益，直奔问题而去，由此减少了解决问题的中间环节，再加上行政机关一贯讲究快捷高效的工作要求，更有利于尽快恢复被损害的社会公共利益，“这种前置程序极大地提高了检察监督工作效率，有利于社会矛盾的迅速化解”，毛斌：《论行政公益诉讼前置程序》，《中国检察官》2016年第12期。也省去了提起诉讼的漫长期间。可见，“行政机关在专业性、灵活性和效率等方面具有明显的优势，在法律事实的判断上往往更加便利和准确”，王明远：《论我国环境公益诉讼的发展方向：基于行政权与司法权关系理论的分析》，《中国法学》2016年第1期。更决定了在出现诉讼类型重合时行政公益诉讼诉前程序的优先选择。

二、检察建议详略度及建议对象之权衡

相关法律及司法解释只规定检察机关在诉前程序中要向行政机关提出检察建议，但对于检察建议的具体内容，则没有作出更为明确的规定。例如，《行政诉讼法》第25条第四款只是原则性规定“应当向行政机关提出检察建议”，而没有做出进一步细化；《公益诉讼司法解释》也没有对此作出解释，只是笼统地规定“向行政机关提出检察建議，督促其依法履行职责”。如果再追溯到试点期间的情况，根据《实施办法》的规定，检察机关提起行政公益诉讼的诉前程序主要是先向违法行为或行政不作为的行政机关提出检察建议，督促其纠正违法行为或依法履行法定职责，并给予了行政机关1个月内的时间进行处理。只有在行政机关不纠正违法行政行为或不依法履行法定职责、且侵害状态仍在继续时，检察机关才提起行政公益诉讼。简言之，诉前程序就是向行政机关提出检察建议，实践过程中，有些地方还尝试着各种监督方式，例如，对风险较高的环节和部门，采取约谈行政机关责任人；对有行政违法嫌疑的，向行政机关发出通知要求说明理由；甚至还出现向行政机关发出检察令状等方式，但按照法律的规定，诉前程序的内容就是向行政机关提出检察建议。 且没有对检察建议的具体内容情况作出规定。

这里涉及到的主要问题是：第一，检察机关的检察建议需要详细到什么程度？是具体地、明确地指明行政机关必须采取的行为，抑或只是泛泛地指出行政机关要履职的范围，留给行政机关进行调研和采取处理措施？第二，检察机关是否可以同时向几个行政机关发出检察建议？诉前程序所针对的行政机关与诉讼程序所针对的作为被告的行政机关是否要一致？

对于第一个问题，关于检察建议的详略程度，不少专家或实务部门倾向于作出更为明确的建议，认为“检察建议书要切实做到事实证据清楚、观点清晰明确、建议合理可行”，韩耀元：《准确把握诉前程序基本特征 科学构筑诉前程序工作机制》，《人民检察》2015年第14期。似乎越明确越好，明确到几乎可以要求行政机关按照检察建议去做的程度。而且从实践的试点情况看，也有这种倾向。例如，在《福建省惠安县市政公用事业管理局怠于履行职责案》中，惠安县检察机关向惠安县市政公用事业管理局发出的检察建议是：一、对梅山垃圾填埋场渗沥液因排流不畅造成周边环境污染的情况进行排查、整改；二、加强对梅山垃圾卫生填埋场的日常巡视，发现问题及时处理，确保安全、环保，防止再次出现类似情况。同时，惠安县市政公用事业管理局在回复中，提出的采取措施是：一是立即组织市政维护等相关人员进行现场勘察，提出修复方案后立即组织现场施工；二是督促县环境卫生管理处加强对梅山垃圾填埋场的日常管理，加强巡查，及时发现问题并进行处理。详见《检察机关提起公益诉讼试点工作诉前程序典型案例》，《检察日报》2016年1月7日，第2版。这种做法虽然可以让行政机关直接解决问题，及时纠正违法行政行为或依法履行法定职责，但也存在如下问题：一是检察机关在提出检察建议前，必须要做大量的准备工作，尤其是对事实部分的调查分析，甚至对可能造成的国家利益和社会利益侵害程度都要作出大量的调查，其成本是相当大的。如果按照能够提起行政公益诉讼的条件来发出检察建议，成本就更大了。因为按照《实施办法》第33条规定，检察机关调查核实相关证据及有关情况的方式有：“调阅、复制行政执法卷宗材料”、“询问行政机关相关人员以及行政相对人、利害关系人、证人等”、“收集书证、物证、视听资料等证据”、“咨询专业人员、相关部门或者行业协会等对专门问题的意见”、“委托鉴定、评估、审计”、“勘验物证、现场”等。而实际上大部分案件通过诉前程序后最终都由行政机关自己得以纠正的，根本不会提交到法院，截止到2017年5月份，各试点地区检察机关办理诉前程序案件共6952件，占全部公益案件的88%以上，其中行政公益诉讼诉前程序案件6774件，除了未到一个月回复期的有935件外，行政机关纠正违法或者主动履行职责的4358件，占75%。也就是说，3/4的行政机关在行政公益诉讼的诉前程序当中纠正了违法行为，履行了法定的职责。详见《最高检民事行政检察厅厅长胡卫列回答关于修改民事诉讼法和行政诉讼法的决定有关问题》，http：//www.weibo.com/5053469079/F9O3S50eX？mod=weibotime&type;=comment#_rnd1498573329829，2018-01-04.在这种情况下，检察机关所做的这些工作实际上是多余劳动，浪费了大量的人力物力。尤其是随着今后越来越多行政公益诉讼案件的提起，如此细致的工作将使本来人手就非常紧张的检察机关民行部门目前，各检察机关往往是民行合一，以民事监督为主；而且民行机构的工作人员数量少、人员业务素质也相对较低，难以应对越来越专业化的数量庞大的行政监督案件。不堪重负，更难以保障案件的质量。二是对一种违法的行政行为该如何纠正以及行政不作为该如何作为，行政机关比检察机关也许更有经验。检察机关对事实的调查，往往会因为不内行而忽略了一些事实，而行政机关按照检察机关较为详尽的检察建议，也许会因此避开了一些重要的事实，该纠正的却没有得到纠正，这恰恰是检察机关在付出巨大劳动后所不愿看到的现象。三是过于细化的检察建议内容存在着与行政诉讼程序中的举证责任规则不相适应的问题。在行政诉讼程序中，作为被告的行政机关承担主要举证责任，即《行政诉讼法》第34条规定的，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件；被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为没有相应证据。检察机关提起行政公益诉讼尽管属于一种特殊的行政诉讼，但其审理程序也同样要遵循《行政诉讼法》关于证据方面的相关规则，也要实行被告承担主要举证责任原则。如果检察机关在诉前程序的检察建议中过于详细，实际上是要求检察机关承担了被告行政行为违法的举证责任了，这与行政诉讼的被告举证规则相悖。

行政公益诉讼诉前程序中检察机关向行政机关所提出的检察建议，不同于诉讼等其他阶段的检察建议，关于检察建议的内容，最高人民检察院2009年制定的《人民检察院检察建议工作规定（试行）》第四条规定，“检察建议一般包括以下内容：（一）问题的来源或提出建议的起因；（二）应当消除的隐患及违法现象；（三）治理防范的具体意见；（四）提出建议所依据的事实和法律、法规及有关规定；（五）被建议单位书面回复落实情况的期限等其他建议事项”。应有该阶段的特点。该阶段是让行政机关自己查找并自我纠错，重点是发挥行政机关自身纠错的主观能动性。因此，在检察建议中，检察建议的内容可以不必过细，检察建议的重点要在对行政行为的定性上下功夫，而不是在具體的细节上，具体细节问题留待确定需要提起行政公益诉讼时再进一步完善。这样既可以减少检察机关调查案件事实的成本，把精力放在少许几个需要提起行政公益的案件上；同时也给行政机关在纠正违法行为或履行法定职责方面留有更多的空间。当下，有些检察机关不仅明确指出了行政机关违法或不履行职责的具体法律依据，甚至将行政机关对相对人处罚的金额都作了具体要求，显然有些过于详细，应将这些细致的事项交给行政机关来判断。检察机关只要指明行政机关某些违法现象即可，而无需事无巨细地进行列明。有时，模糊的指示更有利于纠正更多的错误。同时，要在检察建议中增加督促以及相应法律责任等更为严厉的用词，明确行政机关不及时纠正违法行为或不依法履行职责，检察机关将提起行政公益诉讼的表述，以增加检察建议的威慑力。

实际上，对于行政机关的行政违法或行政不作为问题，大多数情况下是行政机关相关人员的一时疏忽或抱有侥幸心理所致，而不是一种故意行为。行政公益诉讼的诉前程序只起着告知作用，只是对行政机关的一个提醒，或者是一种警示，提醒行政机关对这种行为的放任可能会出现的严重后果，将遭到司法机关的审查，从而促使行政机关警醒，并及时自我纠正或履行。因此，当诉前程序的检察建议送达到行政机关面前时，即使不作出具体列举，行政机关也基本知晓了原委。因此，一个简明扼要的检察建议，就足以起到督促作用，促进行政机关自觉并积极地纠正违法行政行为或履行法定职责。

对于第二个问题，由于诉前程序要针对没有依法履行职责的行政机关，以促使该行政机关尽快纠正违法行为或履行法定职责。但现实中，往往某一事项涉及到多个行政机关。例如，当某一行政行为需要上级行政机关批准时，就涉及到该行政机关及其上级行政机关，是否可以同时向该行政机关及其上级行政机关发出检察建议？而向上级行政机关发出检察建议时，对检察机关的级别有无相应要求？又如，当某一事项涉及几个行政机关的职责时，在沂南县水利局不履行河道采砂监管法定职责案中，根据执法权分配和该县政府文件，制止盗采河砂行为、救济环境公益需要由水利、公安、国土、交通等部门联合执法。详见贵州省普安县人民法院行政判决书（[2017]黔2323行初2号）。往往需要几个行政机关共同配合执法。检察建议是发给一个主要的行政机关还是同时发给其他相关的行政机关？而当提起行政公益诉讼时，公益诉讼的被告以及数量是否要与诉前程序检察建议所针对的行政机关完全相同？对此，法律及司法解释没有作出规定或解释，实践中多倾向于保守做法，即仅向一个最直接的行政机关发出检察建议。

对此，为达到更好效果，本文认为，对诉前程序可以采取更为灵活的处理方式。尽管诉前程序要与诉讼程序相衔接，但诉前程序毕竟不同于诉讼程序。与诉讼程序相比，诉前程序不是一个非常严格的程序，在所针对的行政机关上，不必与诉讼程序中作为被告的行政机关完全一致，也就是说，在诉前程序中检察建议所发对象可能多于正式诉讼程序中被告的数量，两者可以不一致。由于诉前程序更多的是促使行政机关自我纠错，因此，将检察建议发给所有的相关行政机关，更有利于促进履职。即检察建议发送对象不仅是直接涉事的行政机关，还可以包括具有审批作用的上级行政机关；对于需要联合执法的，检察建议可以发给所有相关行政机关。而当诉前程序没有达到应有效果时，诉讼对象则要选择更为直接的行政机关，而其他关系不直接的行政机关，则无需作为行政公益诉讼的被告。同时，对上一级行政机关发检察建议，也不一定必须由与之相对应级别的检察机关发出，因为，检察建议毕竟只是建议，属于非具有强制执行力的法律文书，不必过于强调检察机关与所发行政机关级别的对应性。这种制度的设计，体现了诉前与诉讼的区别以及诉前程序更为务实的运用。

三、行政机关不履职之判断与处理

检察机关提起行政公益诉讼的前提是：在检察机关履行了诉前程序后，行政机关仍然不依法履行职责或纠正违法行为。与《实施办法》相比，《公益诉讼司法解释》对行政机关的回复期限有所改进，即在《公益诉讼司法解释》的第21条第二款中规定，“行政机关应当在收到检察建议书之日起两个月内依法履行职责，并书面回复人民检察院。出现国家利益或者社会公共利益损害继续扩大等紧急情形的，行政机关应当在十五日内书面回复。”与《实施办法》中的规定相比，《公益诉讼司法解释》一方面延长了行政机关的回复期限，即由一个月延长到两个月期限，为行政机关留出更多履职时间；另一方面又规定了紧急情况下的回复期限，以保证特殊情况下及时对违法行政行为和受损的公共利益的救济。

但有两个问题需要探讨：一是如何判断行政机关是否履行了职责？换言之，判断行政机关不履行职责的标准是什么？行政机关履行职责的程度如何衡量？二是对行政机关没有回复或回复没有达到满意程度的，检察机关是否需要多次、反复与行政机关进行沟通以促使其履行法定职责？

对于第一个问题，即对行政机关是否履职的判断标准问题。《实施办法》中曾使用的一个词是“拒不”，但实践中，很少有行政机关明确表示拒不处理或不回复的，而往往在对违法行政行为纠正或法定职责履行的程度上有所不同而已，对此应当如何认定？《公益诉讼司法解释》中删除了“拒不”一词，改用了“行政机关不依法履行职责的”。问题是：行政机关回复后虽有纠正但纠正得不彻底，没有达到检察机关满意的，算不算“不依法履行职责”情形？

检察建议所针对的行政行为包括行政违法行为和行政不作为。对于行政机关违法行政行为，在检察机关要求其纠正后，行政机关一般都能够及时纠正，对其处理程度也相对容易作出判断；但现实中，国家利益和社会公共利益受到侵害的，多是由行政机关的不作为行为在已经公布的《检察机关提起公益诉讼试点工作诉前程序典型案例》15个典型案例中，有14个都是行政机关怠于履行法定职责的案例。http：//legal.people.com.cn/n1/2016/0107/c188502-28024697.html，2018-01-04.造成的。实践中，难以判断的也往往是对“不作为”情形的认定，因此，本文重点探讨行政不作为时行政机关“不依法履行职责”情形的认定问题。

行政机关的不作为通常具有法定的构成要件：一是行政机关具有法律上的职责；二是行政机关没有履行该法定职责；三是行政机关不履行法定职责属于主观上不为而非客观上不能为。然而，理论上的明确并不表明實践上的认定就没有障碍。首先，行政机关法定职责的依据是什么，仅限于法律法规还是包括规章以及规范性文件？对检察机关发出的检察建议没作回应，检察建议内容是否可以作为“不作为”的认定依据？对此，实践中存有不同看法。其次，不作为需要达到什么样程度？实践中，行政机关履行了一部分，但没有全面履行是否属于不作为？行政机关向污染企业发出了限期整改通知书，但没有后续的跟进措施，企业整改也未实际到位，是否构成不作为？ 胡卫列、迟晓燕：《从试点情况看行政公益诉讼诉前程序》，《国家检察官学院学报》2017年第2期。特别是行政机关的完全履行有赖于上级机关的批准，或有赖于相对人的配合，或其他机关的配合，而行政机关仅仅履行了自己所能做的部分，是否认定为不作为？ 再次，检察机关对行政机关不作为的认定是对行为的认定还是对结果的认定？

第二个问题是关于检察建议是否是认定行政不作为的依据问题。行政机关法定职责的依据只能是法律法规以及不违反法律法规规定的规章，其他规范形式则不能作为依据来使用。檢察建议显然不能作为行政机关法定职责的依据，尽管行政机关不予回复可能会引起检察机关提起行政公益诉讼的法律程序，但这也需要与行政机关本身不履行法律规定的职责相结合。关于检察机关对行政机关的不作为认定是结果认定还是行为认定问题。有学者认为“判断行政机关是否履职应秉持行为标准而非结果标准”，刘超：《环境行政公益诉讼诉前程序省思》，《法学》2018年第1期。这种主张实际上是值得商榷的。采取行为标准还是结果标准，要根据案件的具体情况来具体分析。

实际上，对行政机关是否“依法履行职责”要作出定性和定量分析，既要看行为的本身，也要看行为的结果；既要有一个相对统一的标准，也要根据不同案件做具体处理。可从以下几方面对行政机关是否“依法履行职责”问题作出判断：一是从行政机关的行为看，行政机关有没有正在纠正主要违法行为或有没有正在履行重要职责，有没有明确规定自我纠错的期限，有没有建立长效的处理机制等。此时，不仅要看行政机关有没有及时向违法的单位或个人发出纠正违法行为的决定，还要看进一步采取措施的后续情况，而不是行政机关发出《责令限期改正违法行为通知书》后就完事了。因此，其处理程度有一个延迟的过程。对此类案件，要求行政机关要主动地向检察机关汇报履行职责的情况和进度以及各阶段的情况，使检察机关对行政机关履行职责情况有一个全面了解，以掌握其处理的程度，而不仅仅是等待最后一起汇报。二是从危害的实际结果看，行政机关有没有使危害状态得以制止，有没有消除危害后果，“判断行政机关是否履行职责，以及是否应当从诉前程序转入到诉讼程序应当符合一个总体的标准，即行政机关未能通过其行政行为及时制止损害的发生，国家和社会公共利益仍然处于受到侵害状态或者处于受到侵害的潜在威胁状态”。沈开举、邢昕：《检察机关提起行政公益诉讼诉前程序实证研究》，《行政法学研究》2017年第5期。在此过程中，检察机关可以跟踪监督，对处理情况进行回访，以掌握整个过程的真实情况，防止行政机关敷衍检察机关以避免被诉诸法院；防止行政机关只有整改的行为却没有整改的实效。三是在对行政机关处理程度认定方式上，检察机关有必要聘请相关专业机构和专家对行政机关处理损害的情况进行实时评估，要引入“专家辅助人”制度，对专业性、技术性问题以及行政机关“依法履行职责”的情况进行必要的评估；还可以引入听证程序，就行政机关是否依法履行职责举行听证，以更好地判断行政机关的履职情况。

对于第二个问题，即在诉前程序期间，对行政机关没有及时履行职责或履行职责不充分的情况，检察机关是否需要多次与行政机关加强沟通、多次协商，以促进其抓紧纠错？实践中，一些专家倾向于多次协调，即“检察机关可以根据具体工作需要继续开展沟通交流、后续监督工作，积极督促或支持相关主体行使法定权利、履行法定职责”；即使行政机关没有及时回复，或回复时没有达到检察机关要求的，检察机关也不要放弃进行沟通的努力，即“如确有必要，检察机关也可以进一步强化沟通协调与督促力度”。韩耀元：《准确把握诉前程序基本特征 科学构筑诉前程序工作机制》，《人民检察》2015年第14期。实践中，这种情形也较为多见，例如，在“射阳县检察院督促射阳县环保局、射阳县合德镇政府、射阳县农业委员会履行职责案”中，该县检察机关就“多次组织职能单位沟通会办”，“召集环保局、农委、合德镇政府及耦耕堂村等单位负责人就检察建议的落实情况举行联席会，听取各行政单位就环境公益诉讼检察建议的推进落实情况，商讨联合整治方案”。详见《江苏检察机关公益诉讼典型案例汇总》，http：//www.js.jcy.gov.cn/yaowen/201610/t3046863.shtml，2018-02-03.如果将诉前程序做到这种程度，会产生以下不良后果：一是对行政机关的威慑力大为降低。行政公益诉讼作为对行政机关违法行为或不依法履行职责的一种检察监督，由检察机关来提起，具有较大的威慑力，通过诉前程序，行政机关一般都能及时纠正自己的错误。目前之所以许多案件在诉前程序就得到较好解决，与作为提起主体的检察机关可能提起行政公益诉讼的威慑力不无相关，但如果检察机关在诉前程序上过多地与行政机关不断协商，会给行政机关造成是检察机关在央求行政机关的错觉，认为检察机关不会提起公益诉讼，不认为是检察机关对行政权的一种尊重，长此以往，必然影响检察监督的威慑力，不利于该项制度的良性发展。实际上，此时的“提起诉讼程序”是一把达摩克利斯之剑，使行政机关时刻明白，不及时纠正行政违法行为或不履行法定职责，将面临被提起行政公益诉讼的可能。而总是不断与行政机关寻求协商、沟通，检察建议就难以摆脱以往被看做“纸老虎”的尴尬境地。为此，当行政机关不能及时“依法履行职责”时，检察机关要果断地拿提起诉讼的武器，让行政机关尝到“达摩克利斯之剑”的威力，反过来会增强诉前程序的效果。二是极易造成久拖不诉现象。允许在到期后可以继续与行政机关进行协商、沟通，必然会出现超期协商现象。对行政机关提起行政公益诉讼，毕竟是得罪行政机关的事情，可能为某些检察机关或检察人员不及时启动诉讼程序提供可乘之机，造成一些较为棘手的案件久拖不诉，使得国家利益或社会公共利益不能得到及时救济。为此，必须明确行政机关“不依法履行职责”时，检察机关以及相关检察人员必须在规定的时限内提起行政公益诉讼，不可拖延，更不能以所谓的需要与行政机关继续协商沟通为由而影响行政公益诉讼的提起。三是颠倒了诉前程序与诉讼程序的关系。在行政公益诉讼中，诉前程序尽管很重要，但毕竟是以诉讼程序为前提的。换言之，与诉讼程序相比，诉前程序是次要的程序，是为诉讼程序服务的。而在行政公益诉讼中，如果过于强调诉前的协商与沟通，在诉前程序上花费过多的时间和精力，就是一种本末倒置的做法，是不可取的。因此，在诉前程序阶段，检察机关要争取主动权，不必总是主动、多次地找行政机关去协商或沟通，而应当要求行政机关来找检察机关，即行政机关如果认为两个月的期限不足以处理完毕相关事务，确实需要延长处理期限的，应当向检察机关提出延长的申请，并由检察机关进行审查，以决定是否延长。行政机关没有及时将处理结果回复检察机关又没有提出延期理由的，检察机关可以直接提起行政公益诉讼，而不必与之进行再协商与沟通，无需迁就行政机关。当然，检察机关提起行政公益诉讼后，如果行政机关能彻底纠正违法行为或履行了法定职责的，检察机关也可以撤诉，或变更诉讼请求。

四、特殊诉前程序的例外处理

检察机关提起行政公益诉讼的诉前程序的规定只是针对普通情况下的案件，但也有例外，对于一些特殊案件，是否都要經过诉前程序以及如何运用诉前程序，也需要做出具体分析。这些特殊问题主要有：第一，是不是所有的行政公益诉讼案件都要有诉前程序？有没有例外情形？例外情形该如何处理？第二，紧急情况下诉前程序是否仅限于向行政机关提出检察建议？有没有其他方式可以采取？

1.可以不必经过诉前程序的情形

通常的诉前程序是针对行政机关可以纠正的违法行为，或行政机关不履行时督促其履行仍有现实意义的事项。而对于那些由于违法行为已经造成了国家利益或社会公共利益严重受损而无法挽回，或行政机关的继续履行或纠正已经没有实质意义的案件，如果严格按照《行政诉讼法》以及《公益诉讼司法解释》中关于行政公益诉讼诉前程序来做，可能效果不好，必须采取特殊的方式来对待。对此类案件，可以不必经过诉前程序，或免除诉前程序，而由检察机关直接向法院提起行政公益诉讼。此时提起行政公益诉讼的目的，不是为制止违法行为，而是通过确认行政行为的违法或无效，以达到对今后类似案件警示作用或对相关利益的赔偿或补偿。对此，《公益诉讼司法解释》只规定了提起诉讼后的情形，《公益诉讼司法解释》第24条规定，在行政公益诉讼案件审理过程中，被告纠正违法行为或者依法履行职责而使人民检察院的诉讼请求全部实现，人民检察院撤回起诉的，人民法院应当裁定准许；人民检察院变更诉讼请求，请求确认原行政行为违法的，人民法院应当判决确认违法。而没有对此类案件的诉前程序问题作出规定。为此，需要司法解释作出进一步明确，以指导司法实践。

2.可以采取其他方式作为诉前程序内容的情形

对严重危害正在进行且迫切需要尽快制止的案件，采取通常的诉前程序难以达到制止的效果，即使按照《公益诉讼司法解释》关于紧急情况下的行政机关回复的要求，《公益诉讼司法解释》第21条第二款规定，“出现国家利益或者社会公共利益损害继续扩大等紧急情形的，行政机关应当在十五日内书面回复”。也难以挽回公共利益所受到的损害。对此，“诉前禁令”在英美法系国家，“诉前禁令”多被称为“临时性禁令”（ Preliminary injunction），适用于那些有足够证据显示在对方当事人得到通知或者获得对此申请的听审之前原告将遭受直接的并且难以弥补的损害的场合。See Elaine W.Shoben， Case and Problems on Remedies， the Foundation Press，Inc. 1989，p.171.做法可以作为诉前程序内容的借鉴。在我国，“诉前禁令”最初主要适用于知识产权领域和海事特别程序，后被一些地方在试点中引入到环境公益诉讼之中，2010年11月25日，昆明市中级人民法院与昆明市人民检察院联合制定了《关于办理环境民事公益诉讼案件若干问题的意见（试行）》，对诉前禁令问题做了规定。类似于但又不同于民事诉讼的诉前保全措施。一般情况下，“诉前禁令”适用于：当出现紧急情况，如果不及时制止某些行为，将严重危及环境安全、可能造成环境难以恢复、加重对环境破坏的，公益诉讼人可以向法院申请“禁止令”；法院经审查认为确有必要的，可以发出“禁止令”，责令被告立即停止相应行为，并由公安机关协助执行。参见李义凤《论环境公益诉讼中的“诉前禁令”》，《河南社会科学》2013年第6期。为此，可以将“诉前禁令”引入到某些特殊案件的行政公益诉讼的诉前程序中，并对“诉前禁令”作出一定的改造，由申请法院发出改为由检察机关向行政机关发出“诉前禁令”：即当出现紧急情况，如果不及时制止某些行为，将严重危害国家利益和社会公共利益时，检察机关为避免危害后果的进一步扩大，在诉前程序阶段，应该首先要求行政机关采取紧急措施尽快制止危害的蔓延，以防止事态的发展，然后再为诉前程序的其他内容以及提起行政公益诉讼做好准备。

当然，对于不必经过诉前程序或采取特殊诉前程序的情形，法律或司法解释必须作出明确列举，一方面可以及时解决特殊问题的诉前程序问题，另一方面也可以有效防止检察机关滥用这个权力，并可能导致现有的诉前程序形同虚设。

余 论

检察机关提起行政公益诉讼的试点期间，诉前程序发挥了很大作用，甚至说是主要作用，使得大部分案件在诉前程序得以顺利解决，维护了国家利益和社会公共利益。而产生如此大作用的原因是检察机关的特殊地位，那就是检察机关所拥有的职务犯罪的自侦权力。检察机关提起行政公益诉讼的案件来源是从其“履行职责中发现的”，而以往检察机关履行职责的情形包括“履行职务犯罪侦查、批准或者决定逮捕、审查起诉、控告检察、诉讼监督等职责”，这些都是发挥检察机关威慑力的领域，尤其是与职务犯罪的查处犯罪相结合，足以对行政机关的违法行为或不作为构成了强大的震慑力，这种威慑力也足以促使行政机关在诉前阶段主动纠错。而且如果检察机关在办理行政公益诉讼案件的过程中，发现行政机关工作人员“涉嫌贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪线索的，还可以及时移送职务犯罪侦查部门；发现其他刑事犯罪线索的，应当及时移送侦查监督部门”，这又将行政公益诉讼与追究职务犯罪相联系。然而，随着国家监察体制改革的全面实施，将检察机关查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等相关职能划归各级监察委员会，作为检察机关最具有震慑力的权力已经不存在了，诉前程序能否再具有试点期间的效果，就不得不重新考虑。检察机关要看到这种现实，并采取积极的应对措施。本文建议，检察机关应该积极推动将行政公益诉讼情况纳入到行政机关年度考核体系，将行政机关在该年度被检察机关提起行政公益诉讼案件的数量以及败诉情况，作为对政府考核的指标之一，被提起的数量多且行政机关败诉的，对行政机关形成不利的评价。同时，检察机关要积极与各级监察委员会联系，及时将提起行政公益诉讼中行政机关败诉的案件抄报给各级监察委员会，便于监察委员会及时发现行政违法与犯罪问题，以此促进行政机关重视诉前程序，在诉前就积极主动纠正违法行为和履行法定职责，由此促进诉前程序顺利推进，也促进行政公益诉讼的良性发展。

（责任编辑：徐远澄）