论“城中村”的改造模式及其法律保障

丁杨秋

（苏州大学王健法学院，江苏 苏州 215006）

[关键字]城中村；改造模式；成片征收；法律保障

引言

城市化的进程如火如荼，城乡二元体制下的城中村问题却日渐凸显。随着城市建设的不断推进，城市中的村落逐渐被周围拔地而起的城市建筑群包围，形成了土地性质仍为集体土地，但是其地理位置却处于城市区域的“城中村”。区别于远离城市规划区的边远村落，“城中村”内的农用地较少，其经济发展模式也受到所在城市发展的影响，并且聚集了大量的城市流动人口，有些城市出现的棚户区现象不仅与周边的繁华都市景象格格不入，更是给城市管理者带来了一系列的监管难题。“城中村”的改造已经成为每一个城市在经济快速发展时期都要面临的重要问题，传统改造模式仅片面注重改造区域的土地价值而不惜牺牲居住民的合法权益，征地强拆更是引发了一系列的社会矛盾和冲突。因此，如何在改造“城中村”的过程中创新改造模式、平衡各方利益值得深思。

一、“城中村”改造的理论基础

学界就“城中村”该如何界定并没有形成一致意见，甚至存在较大的理论分歧。由于研究视角无法统一，仅仅是分别从社会管理视角、行政管理视角出发，并同时考虑土地性质、地理位置和户籍等相关因素，就有可能得出不一样的结论。此外，各地方政府出台的地方规范性文件对城中村的概念界定也存在矛盾和冲突。笔者认为，“城中村”是指建设用地和农用地已经被大量或者全部征收，虽处于城市规划区内，但其土地性质仍为集体土地的村落。

（一）“城中村”的产生原因

“城中村”现象之所以存在，这与我国土地所有权转变方式单一和城市建设过程中流动人口的客观居住需要不无关系，但其根本原因还在于我国长期以来推行的城乡土地二元管理体制。

1.长期存在的城乡土地二元体制。

《宪法》第十条在规定土地所有权时根据土地的不同地理位置明确划分了城市土地、城市郊区土地和农村土地，前者所有权归属于国家，后两者归属于集体，土地性质不同决定相应管理体制的差异。《土地管理法》第六十三条规定集体土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农建设，这从根本上决定了集体土地与国有土地使用权流转在法律上的不平等。集体土地使用权想要进入市场流转的唯一合法途径就是征收，而宅基地作为直接关系农民基本生活的生产资料，征收这部分村落的各方面成本较高，所以城市管理者在设计规划思路时往往选择性地绕开，结果便是“城中村”逐渐形成。部分宅基地周围的建设用地和农用地几乎全部被征收，使其在地理位置上虽处于城市区域，但其土地性质却与周围的土地截然不同，仍为集体土地。因此可以毫不夸张的说，城乡土地二元体制是“城中村”现象产生的根本原因。

2.按计划、分批次的征地模式。

我国目前实行的征地模式是“城中村”现象产生的直接原因。虽然《宪法》第十条明文规定土地征收合法性的前提是出于公共利益的需要，但实践操作中并没有完全遵守这一规定。当前，除道路、管线工程和基础设施等项目建设实行按项目征收以外，其余土地征收主要根据土地利用年度计划确定，土地的开发是用于公益性项目建设还是经营性项目在征收完成以后才进行确定[1]。在此种按计划、分批次的征地模式的实施过程中政府总是急于在短期内规划出年度征地计划报上级审批，所以更倾向于选择征收建设用地和农用地，而非补偿成本较高、协商时间较长的宅基地。当周围大量集体土地被征为国有用于开发建设之后，仅剩下小部分宅基地仍保持先前农村的样貌与生活方式，所以这就是为什么在高楼林立的城市中心区会存在村庄的原因。

3.流动人口的租赁需求。

城市的发展需要大量低成本的劳动力，这部分劳动者微薄的薪金根本无法承受城市的高居住成本，而此时同样处于城市区域内的“城中村”其住房的出租金额就更为低廉，这在很大程度上满足了大量中低收入外来人口的住房需要，进而催生出“城中村”内房屋租赁经济红火发展的繁荣景象[2]。

（二）“城中村”改造的意义

对立的城乡二元体制带来的不仅是城乡土地二元制，还造成了城市和农村在日常管理体制上的差异。“城中村”管理体制的不完善制约了村内卫生水平的提高和治安条件的配备，与此同时，大大小小的“城中村”也是许多城市科学规划城内布局的重大阻碍，是城市发展过程中必须解决的棘手问题，“城中村”改造势在必行。总的来讲，“城中村”改造具有以下两方面现实意义：

一方面，“城中村”的改造有利于城市化进程的推进。现今大多数“城中村”表现出的现状是基础设施不完备、卫生水平低下、违章建筑林立、治安条件堪忧……如果不加以改造，这样的直观印象只会越来越深入人心，不仅使得城市形象大打折扣，还会继续拉大城乡之间发展水平的差距。由于“城中村”的土地性质决定其仍属于农村的组成部分之一，因而成功的“城中村”改造还会对城乡一体化建设起到至关重要的推动作用。另一方面，“城中村”的改造能够实现村民利益的最大化。本来在户籍二元体制的制约下农村村民所能够享受的福利待遇就远低于城市居民，即使土地被征为国有，其获得的土地征收补偿也仅是以农用地标准进行计算，加之我国实行的极为严格的土地管制制度又将宅基地的流转牢牢地限定在了村集体内部，现行制度的不公极易引发社会秩序混乱。然而，不管是改变“城中村”土地集体所有的性质还是保留其集体所有的性质，改造过程中都会建立起配套的村民权利保障制度，以此最大程度地保护村民合法权益。

二、“城中村”改造的传统模式及其弊端

（一）“城中村”改造的传统模式

1.土地征收。

土地征收是国家基于公共利益的需要，由国家以强制力为保障取得个人和集体财产权的公权力行为。在我国法律的现有规定中，土地征收是将集体所有的土地转变为国有土地的唯一合法路径，因此在“城中村”的改造中，土地征收是最为常见的改造模式。

2.集体土地国有化转制。

这种改造模式主要适用的地区是位于城市化水平较高、经济发展迅速的沿海城市内的“城中村”，不同于法律明确规定的土地征收制度，集体土地国有化转制是行政机关（主要是当地政府部门）采取的一种行政命令，即通过将所属区域内的集体土地整体、一次性的转变为国有土地且不改变土地先前的用途和使用权的归属的方式来解决村内集体土地所有权的转变问题，而村内集体经济组织所有村民的农村户口也同时整体转变为城镇居民户口，以此实现“城中村”内集体土地的国有化转制。

3.集体经济股份制改造。

集体经济股份制改造是保留集体土地所有权不变的改造方式之典型代表，此种改造模式主要是考虑到“城中村”内经济产业中第二、第三产业的占比较多，采用的改造方式是将村内的土地总资产划分为等额的股份分配给村内的各成员，村民能够凭借分配到的股份参与公司的日常经营和管理，这样一来村民的主要收入就不再依托传统的农业生产，改造后股份公司的分红和经营性收入才是“城中村”内居民的主要经济收入来源。

（二）传统改造模式存在的弊端

1.土地征收模式存在的主要法律问题。

首先，“公共利益”难以明确界定。《宪法》与《土地管理法》均规定国家为了公共利益的需要，可以依法对土地进行征收，但是都没有明确阐明公共利益的具体含义和范围。正如上文提及的那样，按计划、分批次的征地模式根本不会衡量征地是否是出于公共利益的考量，法律条款含糊不清的表述方式使得公共利益在征收的实际实施过程中直接被忽视，公民个人的合法财产被违法剥夺。正如有些学者所说的那样，公共利益的滥用产生了大量的社会问题，地方政府的制度性寻租和对土地市场的垄断降低了政府的权威和公信力[3]。

其次，征地补偿过低，村民没有得到应有的保障。按照法律的规定，征收必须将有偿作为前提，即国家对个人和集体财产进行征收的同时必须给予相应的补偿。然而，由于补偿标准设计过低，在“城中村”征地改造中农民获得的补偿方式单一且补偿金以农用地用途作为计算标准，忽视“城中村”所处地理位置土地的平均市场价格，导致村民极度排斥政府的征地行为，使得改造难度大幅增加。

最后，征地程序封闭，村民无法直接参与征地决策过程。我国征地程序分为征地决定和征地审批两个简单环节，即先由征地机关（地方政府）做出征收决定，然后报征收审批机关（国务院或省级政府）进行审批[4]。整个过程完全处于封闭状态，行政机关很少会进行改造项目的风险评估或者邀请专家展开论证，与征收有切身利益的村民更是无法参与进决定的制定过程。

2.集体土地国有化转制面临合法性困境。

集体土地国有化转制是地方政府通过行政命令、公告的方式将村内土地一次性转变为国有并改变村民户籍制度的改造方式，目前深圳、西安、兰州等地都进行了实践探索，但区别于土地征收制度，这一模式面临着无法可依的窘境。先前能够援引的唯一法律依据为《土地管理法实施条例》第二条第5项，但国务院法制办和国土资源部（现自然资源部）却以出台解释意见的形式否定了这一改造模式的合法性。

3.股份合作制限制资本流通。

“城中村”内的土地总资产在进行股份制改造之后，村民不再依靠劳动，仅凭借持有的股份份额就能享受相应的收益，这种改造方式事实上割裂了村民与土地的关系。更值得一提的是股份持有者具有严格的身份性，如果股份需要进行流通，其转让对象必须是本集体经济组织内的成员，不利于资本的流通。

三、完善“城中村”改造路径需要破解的法律难题

相信上述三种改造模式在创设之初一定有其存在的合理性，可随着实践日渐深入，人们越来越无法忽视其产生的诸多弊端。众所周知，“城中村”的改造涉及村内居住民的切身利益，因此面对严峻的改造现状，如何做到创新改造模式或者在改良原有改造模式的基础上探索出更为合适的改造模式，这是土地管理者亟待解决的重要问题。不过在此之前，首先需要解决以下几个问题：

（一）如何调适“公共利益”之规范与实践的冲突

宪法条文本身对公共利益这一概念含糊、抽象的表述是造成目前土地征收制度不断异化的根本原因，因此调适现有规范与实践的冲突的有效方法大致有三种，一是重新修改宪法条文，二是有权机关作出宪法解释，三是出台土地征收专门立法。可以肯定的是，法律的频繁修改会对法的稳定性和权威性产生不利影响，何况我国宪法在2018年年初刚经历过部分修改，再将修改宪法列入全国人大的会议内容似乎并没有可行性。通过全国人大常委会进行宪法解释或者出台专门的《土地征收法》都是可以尝试的有效途径，但如何阐述公共利益这一概念却是值得推敲的重要问题。

域外也有不少国家用不同的立法模式对公共利益的含义做出过规定。在美国，公共利益立法采用是概括式立法模式，这和我国宪法第十条第3款的规定十分相似；日本的《土地征收法》则采用列举式的立法模式明确指出公共利益包含的具体事项；我国台湾地区则同时兼采了列举式和概括式的立法模式[5]。其实这三种模式都存在难以避免的不足之处，第一种模式操作性弱且容易导致行政裁量权的滥用，第二种模式虽然具体又明确，却一定程度上缩小了公共利益的界定范围，而第三种模式同时具备了前两种模式的不足，各种立法模式的局限性于此可见一斑。我们认为，调适公共利益规范与实践冲突的最好方式是绕开对这一概念具体含义的讨论，转而对土地征收模式作出限制性规定，以立法的形式确定两种征收模式：一种为按项目征收，将具体项目与征地决定有机联系，审批机关能够清楚地判断征地是否出于公共利益的需要；另一种为成片征收，在将土地进行全部征收以后再按照先前的规划重新整理、利用土地，其适用范围仅限于改造工程，确保征地是出于公共利益的考量。

（二）如何破除对宅基地流转市场的严格管制

我国对宅基地使用权的流转管制经历了不同的发展阶段，不管是建国初期完全允许所有权、使用权自由流转还是20世纪80年代仅允许使用权流转都有《宪法》、《宪法修正案》和《土地改革法》作为依据，而目前国家是否允许宅基地使用权流转却充满了争议，原因是法律依据的缺失。有迹可循的是1999年发布的《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》明确：“农民的住宅不得向城市居民出售”，2004年发布的《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》明确：“禁止城镇居民在农村购置宅基地”，但从效力级别来讲两者都属于规范性文件，理论上来讲并不具有与法律同等的强制力，然而令人费解的是，尽管没有上位法作为依据，这两个文件传达出的信息还是对司法实务产生了深远影响，例如轰动一时的“画家村”案，一审法院援引《合同法》第五十二条第5项认定原被告双方签订的买卖合同无效，二审法院在维持的基础上强调了宅基地使用权的身份性，虽然有学者质疑这一案件裁判的正确性，认为我国现有的规定尚不足以成为认定合同无效的裁判依据[6]，但可以明确的是目前我国宅基地使用权仍处于禁止流转的状态。

“城中村”内的建设用地和农用地所剩无几，改造对象大多还是宅基地，很难想象在我国奉行最严格土地管理制度的背景下，如果行政权不放开对宅基地市场的严格管制，村民无法将其使用权交由市场进行配置且改造主要还是采用政府主导和开发商主导模式的话，是否还能达成预期的改造效果。2018年1月中共中央出台的《关于实施乡村振兴战略的意见》中明确指出要“探索宅基地所有权、资格权、使用权三权分置，适度放活宅基地和农民房屋使用权”，我们认为继承包地之后在宅基地上推行“三权分置”制度是有效破除国家对宅基地使用权交易严格管制的重大创新。落实这一制度的关键点是在宅基地资格权和使用权分离的基础之上放活使用权，允许村内闲置房屋的使用权进行流转，不过在此之前宅基地使用权登记制度必须得以确立，否则会给权力和资本留下腐败空间[7]。此外，需要特别加以注意的是一旦放开宅基地使用权的流转管制，势必会对房地产交易市场产生剧烈冲击，因此宅基地制度改革是一个缓慢推进的过程，可以首先在“城中村”改造中进行试点，之后再向其他集体土地进行推广。

（三）如何保障居住民的合法权益

作为唯一拥有法律依据的改造方式——土地征收，是通过对被征收人提供补偿的方式来实现公益与私益的平衡，可谓“无补偿则无征收”[8]。由于“城中村”拥有位于城市中心区或毗邻城市的优越地理位置，其地价受城市化的反射影响远高于偏远地区的普通村落，所以现有的征收补偿标准完全不能弥补村民因征收而造成的损失，所以在创新改造方式的同时还需要建立起配套的权利保障体系。

一方面需要建立健全村民的社会保障体系。对“城中村”的村民而言，其生活方式与所在城市的城市居民并没有什么差别，但受到户籍二元制的影响，在社会保障方面所享受到的待遇却远低于城市居民，因此政府在改造过后可以采用和村民共同出资的办法为其提供与城市居民大致相同的社会保险待遇。社会保险的种类包括就业、养老和医疗，让改造后的村民不至于因为失去土地而陷入日常生活困境。另一方面还需要解决的是村内外来人口的居住问题，“城中村”内的居住人口除了村民以外还有租住在村内的大量外来人口，他们在城市中从事较为底层的工作，享受着并不是很高的工资待遇，但却为城市建设做出了巨大的贡献，因此政府在着手实施改造前必须将这一部分群体居住问题的解决纳入事前准备工作，较为妥当的办法是在征地以后在留用地中划出部分区域由村民自主建造安置房，采用租赁的方式以满足外口的住房需要。

四、“城中村”改造多元模式构建

虽然上述难题的有效破解能最大程度地为构建新型改造模式扫清制度上的障碍，但我们还必须考虑到实践中“城中村”的具体情况并非千篇一律，每一个村落都具备不同的特点，因此探索构建多元改造模式十分必要。

（一）成片征收模式

我国台湾地区为解决旧城改造、村庄改造和城市建设用地使用等问题从原有土地征收制度中分离出一项特殊的土地征收模式——区段征收，即“对一定区段内私人之土地权利，进行收买或者征收，将土地整理后，复行放领、出租或者出卖，或由政府直接支配使用。”[9]区段征收最大的特点在于其特殊的抵价地补偿制度，被改造的土地原所有权人可以选择向政府申请改造后用来抵价的土地的方式来代替领取土地征收补偿金。自台湾实行区段征收以来，政府通过改造将大量闲置土地重新用于道路、交通和城市绿化等基础设施建设，公共利益得到满足的同时还有效协调了各方利益冲突。我们认为，区段征收在台湾的成功实践对我国“城中村”的改造具有十分重要的借鉴意义，与其较为相似的成片征收模式或许是值得一试的新型改造方法。

成片征收主要是指政府先将需要改造的“城中村”土地进行全部征收，在重新整理之后再按照先前的规划比例将土地分别用作新的用途。与按项目征收不同的是，在成片征收程序正式启动之前征收人只能确定土地的利用性质，其中由村民自主建设的留用地具体用作哪些项目建设则由村民自主决定。成片征收模式并不是对所有区域的“城中村”都适用，由于需要对被征收的土地进行有效规划和整理，并按照一定比例进行分配，因此这一改造模式比较适合地理位置处于城市郊区且拥有较大占地面积的“城中村”，而不是位于城市中心区仅剩小部分未改造区域的村落。在着手实施这一改造模式前，科学合理的事前土地用途规划工作至关重要，征收过后的土地用途分为经营性建设用地、公益性建设用地和留用地三种。经营性建设用地占总征收土地面积的比例约为30%，政府通过拍卖的方式将这部分土地进行出让，拍卖所得价款用于公益性基础设施建设；第二种土地类型即为公益性建设用地，其面积大致与经营性建设用地相当，用于道路交通、城市绿化、环境整治、学校和医院等基础设施建设；剩余40%左右的土地用作留用地，主要供集体经济组织进行日常经营，获得的收益由集体内部的村民享有，同时政府还划出一部分土地用作建设回迁房和安置房。

成片征收模式的优越性十分明显，首先能大幅度减轻政府的财政负担。在实际改造过程中，“城中村”的改造费用已经成为政府财政的沉重负累，就2015年苏州市姑苏区高田上等六个城中村的改造工程项目而言，总投资已经高达4500万元，所需资金全部由苏州市和姑苏区承担，但若采用成片征收模式，政府便不必为改造工程另外筹措资金。其次，留用地制度的设立改变了以往的征地补偿方式，不仅提高征收补偿的标准，还让村民自主决定留用地用途的具体规划，赋予村民选择和决定权。最后，这种模式下安置房的开发建设能够为村内外来人口的住房需求提供最大程度的保障。以往凡是整治或改造工程都不会给予“城中村内”另外一个群体——房屋承租人以必要的关注，例如北京市2017年底的大清理、大整治活动，清理拆除了近千个出租大院，城乡结合部是整治改造了，但却完全忽视了原居住于此的外来人口的合法权益保障。

（二）村民自主化改造模式

对于那些整体被城市高楼包围且占地面积狭小的“城中村”而言，成片征收模式并不能有效开展，此时政府可以适当转换角色定位，放开改造主导权，在村民自主化改造的过程中尝试扮演监督者的角色。村民自主化改造模式最大的特点在于保留“城中村”内土地集体所有的性质，村民直接将宅基地使用权交由市场进行配置，由获得土地使用资格的开发商在这一区域内进行改造，其开发的房屋包括小部分商品住宅、回迁房和用于解决外来人口居住问题的安置房。在目前我国实行土地严格管制制度的背景下，这一改造模式能够顺利实施的前提是立法能够赋予“城中村”内宅基地使用权流转的合法性。整个改造过程所需资金来源于村民转让土地使用权的出让金，集体经济组织作为改造的执行者，负责这部分资金的管理和使用。此外，政府需要严格监督村民与开发商签订的改造协议，对于协议中不同性质房屋的具体建造数量政府可以提出行政指导，例如可以根据该地常住外来人口和村民总人口的数量确定安置房和村民住房占全部房屋的比例。实践中以集体经济组织和开发商为主导的改造模式并不在少数，广州市猎德村的改造就是这一模式适用的典型代表[10]。

村民自主化改造拥有传统改造模式不可比拟的优势。放松“城中村”内集体土地的流转管制能让土地资本充分流通，消除这一区域内使用权流转的隐形市场，为解决小产权房的合法性危机提供可能，并且为外来人口建造的安置房也能够最大化减轻改造工程对当地居民生活的不利影响，最为重要的是，村民参与了自主化改造的全过程，更为自由的选择权和决定权提高了公众对实施改造工程的积极性。然而村民自主化改造保留村内土地集体所有的做法可能会使得这一模式遭遇合法性质疑，有人可能会以《宪法》第十条“城市土地属于国家所有”和《土地管理法》第八条“城市市区的土地属于国家所有”的规定反对这一模式的推行，认为“城中村”改造必须转变土地性质。其实就入城集体土地之归属这一问题，有学者就认为在不修改法律的前提下可以用法律解释的方法解决这一问题，“城市的土地属于国家所有”应理解为当某一城市的公民都享受到平等的政治、经济和文化权利时，城市土地才属于国家所有[11]。质言之，在达到这一标准之前，城市的土地可以归集体所有。

余论

构建“城中村”改造多元模式是顺应我国城市建设发展趋势的新思路，可令人担忧的是，日前国土资源部（现自然资源部）发布的《土地管理法（修正案）》征求意见稿中指明：“退出的宅基地可以由本集体经济组织与宅基地使用权人协商回购，主要用于满足本集体内部的宅基地再分配”，这就意味着宅基地使用权仍然不能自由流转。虽然从理论上来讲“三权分置”对现有宅基地制度有所突破，但似乎立法对集体土地制度的改革始终战战兢兢，不敢轻易放开管制。加上城乡二元土地管理体制在短期内无法根本废除，大量“城中村”在被改造的同时，又不断有新的“城中村”出现，使得“城中村”的改造现状和改造前景十分严峻。此时，政府作为城市发展的领路人必须清醒地认识到“城中村”改造的紧迫性，痛下决心彻底抛弃靠“土地财政”拉动地方财政收入的做法，还利于民，还权于民，这更是多元化改造模式得以成功发挥作用的前提。●