约束行政自由裁量权之我见

摘 要：约束行政自由裁量权，保证其公正行使是行政法治的核心议题之一。行政自由裁量权的滥用将会造成对行政相对人合法权利的直接损害。本文认为，实现行政自由裁量权的公正行使主要依靠的是行政人的伦理自觉。为了使行政人在面临自由裁量权时能够主动听从伦理的召唤，国家需要为行政相对人提供系统的伦理道德知识、为行政相对人提供伦理技能训练、成立专门的行政人伦理组织、实行伦理奖励、追究伦理责任。

关 键 词：行政自由裁量权；合理性原则；伦理

中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2018）06-0079-08

收稿日期：2017-11-14

作者简介：陆俊松（1962—），男，安徽合肥人，广东司法警官职业学院法律系副教授，研究方向为行政法及法律与伦理的关系。

每一个司理正义的制度通常都具有庞大的裁量权，这是因为规则是不能满足需要的，必须以裁量权加以补充。[1]因此，裁量权是所有制度运行都不可少的。但裁量权是一把双刃剑，既可能有助于正义的实现，也可能导致不公正的产生。随着大政府的兴起，行政权的作用、地位都有了显著的提升，人们从摇篮到坟墓无不在行政权的影响之下，其对行政自由裁量权的关注远远超出对立法裁量权和司法裁量权的关注，这种“热烈”的关注主要缘于对行政裁量权滥用的担心。的确，行政权因其主动性、扩张性以及对行政相对人权利义务的影响使得人们无法承受其被滥用的结果。因此，约束行政自由裁量权成了行政法治的关键所在。

一、立法的约束

通过立法机关的立法来约束行政自由裁量权是人民主权国家的当然选择。立法机关是民意表达机关，而法律是人民意志的体现，所以，国家的一切权力都应当服从法律的约束，这是法治社会必然的结论，因此通过制定法律来约束行政自由裁量权是一种恰当的选择。在当今世界，无论是资本主义国家还是社会主义国家都遵行这一准则。毫无疑问，这是一条正确的道路，而且行政自由裁量权也因立法的控制避免了许多错误。随着社会生活本身复杂性的与日俱增和行政权力的日益膨胀，尤其是行政自由裁量权的膨胀，立法机关根本没有办法在事前为行政权的行使提供详细明确的规范。立法机关能够制定的行政法律总是有限的，而社会生活的复杂性却是无限的，用有限的行政法律来规范无限复杂的生活及无所不在的行政裁量权几无可能。但立法机关却不能由此放弃自己的职责，因为民主法治的根本诉求使得立法机关必须要为行政权的行使提供规范，行政权也必须有法律根据，才能证成自己的正当性。因此，为了使行政法律能够承担其使命，立法机关便不得不改变自己的立法方式。这一变化主要体现在以下几个方面：第一，授权一部分行政主体制定自己所需要的行政行为规范，即授权立法。始于英国委任立法的授权立法是指立法机关把属于自己的立法权授予立法机关之外的一定级别的主体来行使。其中行政主体获得的制定行政规范的权力最为引人注目，容易引发非议。客观地说，授权立法有利有弊。对于行政授权立法来说，因为行政主体对行政事务的熟悉，所以，行政主体立法对于提高行政法的质量和行政的质量来说起到了很好的保证，正如库珀所言：“由政府来处理的问题越来越复杂，越来越具有专业技术性，这使得立法者倾向于将大量的权力委托给那些被认为在特定的政治领域具有专业知识的行政人员。”[2]对于监督来说，授权立法就存在着天生不足的缺陷。要想行政主体通过自己的立法来全面约束自己，特别是约束自己的自由裁量权，这很难令人信服，因为扩张性是行政权的本性。故授权立法是起不到约束行政自由裁量权的作用的。第二，大量不确定法律概念出现在行政法律规范中。立法机关在授予行政主体立法权的同时，也没有放弃为自己寻找新的立法方法来维系自身对行政权的控制，不确定法律概念便是立法机关为达此目的而使用的重要手段。遭遇不确定法律概念因其自身的大幅度的辐射范围而备受立法机关青睐。今天，“不确定法律概念可谓充斥着行政法规范的每一个角落”，而且“一定程度上，绝大多数的行政执法行为乃是建立在对不确定法律概念的解释与运用基础上”。[3]所以，随着不确定法律概念在行政法律文本中的广泛使用，立法机关可以借用不确定法律概念来为行政权构建一个“无所不包”的法网，立法机关已经实现了用有限的行政法律来调整无限复杂的社会生活的目的。但当不确定行政法律概念与行政自由裁量权相遇时，因不确定法律概念本身就包含的裁量性使行政主体获得了更大的裁量空间。这样一来，立法机关借助不确定法律概念来控制行政自由裁量的结果与其所要达到的目的正好相反。借助于事前制定的规则来约束行政自由裁量权是实现行政法治的美好企盼，但这一目标是无法借助立法机关制定的规则来实现的。然而，立法机关仍然不愿放弃借助事前的规则来约束行政自由裁量权。为此，立法机关采取的另一种做法就是敦促行政主体自己来制定规则约束自身的行政自由裁量权。正如戴维斯教授所言：“与敦促立法机关公布更有意义的标准相比，限定过度裁量权的更有价值的方法是较早且较频繁地运用行政机关的规则制定权。”[4]

目前，用来约束行政自由裁量权的规范多数是由行政主体自己制定的，其数量远大于立法机关制定的规范。但行政自由裁量权却没有因为数量庞大的规范而被取消，人们对行政自由裁量权滥用的担心也没有因为数量庞大的规范而减少。况且因规范天生的抽象性和不确定性使得用事前制定的规范来约束行政自由裁量权的理想难以实现。诚如有学者所言：“我们实际上是在奉行着某种法制主义逻辑，企图用法律之箍锁住行政人的思想、行为和情感。殊不知圆圈越大圆周线越长，理性所触知的圈外之不可预测就越多。我想这就是为什么我们的行政制度不断地繁杂、细密，而我们却感到行政自由裁量权越来越大，越来越不可控制的缘故。[5]

二、司法的约束

在法治社会，行政不仅要受立法的约束，还要受司法的约束。司法对行政的约束早已成为法治社会的常态，而且接受司法的约束成为行政正当性的重要理由，行政自由裁量权自然也没有理由游离于司法审查之外。无论是大陆法系还是英美法系，法院都有着长期的审查行政自由裁量权的历史并积累了大量审查行政自由裁量权的经验。如英国法院主要以合理性原则来审查行政自由裁量权，其具体内容是确定什么是不合理的，英国法院从其判例中归纳了四种不合理的情况，即背离法定目的、虚假的动机、不相关的考虑、显失公正。如果法院认为行政裁量行为具备了上述四种情况中的任何一种，那么法院就会判定其违反了合理性原则。德国法院是以比例原则来审查行政自由裁量行为的，其具体内容包括妥当性原则、必要性原则、均衡性原则，违反这些原则会导致行政自由裁量行为的无效。我国在1989年制定的《行政诉讼法》中也明确规定了法院对行政自由裁量的审查标准。对行政自由裁量进行司法审查已成为当今世界的普遍做法，但用司法的方式约束行政自由裁量权则有着先天的不足：一是只有很少一部分案件能夠进入诉讼程序。虽然司法对行政自由裁量行为进行审查早已成为大势，但真正能进入司法视域的行政自由裁量权却只是其中的一小部分。行政争议每天都会发生，其数量庞大，任何一个国家的法院都不可能承担起审查全部争议的任务，所以行政诉讼都有一个“受案范围”的规定。有学者认为：“美国是实行判例法制度的国家。司法机关对行政自由裁量权的控制是很重要的。但是另一方面，由于司法程序冗长，费用过高和司法机关人力的限制，司法审查的作用又是很有限的。美国每年发生的行政案件数以十万计，其中只有极少数诉至法院，而法院能够处理的则是更少；大量的案件是通过行政程序（或行政司法程序）解决的。”[6]我国的行政诉讼现状也是如此，能够进入行政诉讼的自由裁量案件是很少的。因此，依靠司法来约束行政自由裁量权只能是杯水车薪。正如有学者所言：“法院虽然在一定程度上能够矫正行政机关在公众参与程序上的偏袒，或忽视公众的参与，不能因此过份重视法院的作用。因为自由裁量权的行使没有一个普遍适用的程序，行政机关根据其功能、结构、作决定时的环境、权力的性质的不同，在程序上具有很大的灵活性，法院不容易控制，而且过多地扩大法院对行政机关行使自由裁量权的控制，在政策上也不适宜。法院的控制只能在行政程序违法或不公正地影响当事人重大利益的时候，出现这种情况的机会不多。”[7]二是只有很少一部分案件法院可以有所作为。对于那些进入法院的行政自由裁量权案件，法院能够有所作为的也只是极少一部分。美国《联邦行政程序法》第206条规定：“对于独断专行、反复无常、滥用自由裁量的行为”法院“应当宣布不合法，予以撤销。”我国《行政诉讼法》第70条也规定法院只能对“滥用职权”和“明显不当的”行为才能判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。这样的规定使得法院对行政自由裁量权的约束更难以发挥作用。三是行政的专业性也影响法院的作为。当代社会的行政管理涉及到越来越多的专业知识，这些专业知识为行政行为赢得了越来越多的独立空间，行政人员在涉及专业知识的判断方面拥有无可争辩的自由裁量权。而这早已成为当代行政的普遍现象。然而与此不同的是，司法领域并没有出现相同的变化，法官仍然以法律方面的专家著称，因此，无法对涉及高度专业性的行政自由裁量行为进行有效的审查。 四是司法没有提供确定的标准。自由裁量权是法律赋予行政主体的一项重要权力，自由裁量本身就意味着行政主体在履行职责时需要审时度势，而这种审时度势包含了行政人在特定情景下对多种因素的考量、取舍。但由于司法审查的存在，谨慎的行政人在行使自由裁量权时一定会先了解对其有约束作用的法院的相关标准。虽司法对行政自由裁量的审查已经有了相当的积累，但至今并没有形成一套内涵明确具有可操作性的规则。有学者认为，法官应从以下六个方面来审查行政人在行使自由裁量权时是否属于滥用和显失公正：⑴审查行政自由裁量行为是否符合立法目的。⑵审查行政自由裁量行为认定事实是否错误。⑶审查行政自由裁量行为是否考虑了相关因素。⑷审查行政自由裁量行为是否符合公正法则。⑸审查行政自由裁量行为是否对弹性法律用语作扩大或缩小解释。⑹审查行政机关是否故意拖延或不作为。”[8]一个行政人无法在这样的标准中为自己找到确定的指引，最终只能继续自由裁量。所以，到目前为止，司法在审查行政自由裁量权方面所积累的经验尚无法为行政人员在行使自由裁量权时提供一个明确的事前引导，从而使得行政人员在行使自由裁量权时有恃无恐。此外，司法审查的滞后性等因素也使得司法对行政自由裁量权的约束难以达到事前指导的效果。当然，上述这一切不是要推导出司法对行政自由裁量权的约束是无效的结果，毕竟“对自由裁量行政行为设定司法审查的意图仅仅在于维持最低的标准，而非确保最适宜或最理想的行政决定。”[9]

三、行政自制

在我國，行政自制理论是由崔卓兰提出的：“把行政自制定义为行政主体自发地约束其所实施的行政行为，是其行政权在合法合理的范围内运行的一种自主行为，简单说，就是行政主体对自身违法或不当行为的自我控制，包括自我预防、自我发现、自我遏止、自我纠错等一系列下设机制。”[10]当立法约束和司法约束暴露出一些问题后，转而求助行政主体的自我约束也是情理之中的事。就连美国的戴维斯教授也禁不住说：“对裁量权进行必要限定的主要希望而且可能是最主要的希望，就在于行政机关的自我限定。”[11]

那么，行政自制到底该如何实现呢？戴维斯教授说：“我认为，希望不在于更好的法律标准，而在于较早地制定更明确的行政规则，在于更好地构建与制约裁量权。”“通过制定规则，行政机关往往可以从模糊或压根就不存在的法律标准转向相当明确的标准，然后随着经验和认识的发展形成指导性的原则，最后在相关问题容许的情况下形成明确详尽的规则。这里不变的目标就是，当裁量权过度时，就应尽早制定更明确的行政规则。”[12]从中可以清楚地看到戴维斯把约束行政自由裁量权寄托在行政主体自己制定约束自己的行政规则上。有学者认为，行政主体可以通过以下途径来实现对行政自由裁量权的自制：构建适度合理的裁量规则体系、通过行政内部分权制度、通过行政惯例制度、通过绩效评估制度、通过内部监督制度。[13]那么，上述两种自制方案到底能在多大程度上促进实现行政自制的善良意愿呢？要回答这个问题，我们必须先回答到底是谁在行使自由裁量权？有学者认为：“自由裁量权是指行政机关对于作出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取行动。”[14]我国台湾地区学者陈清秀认为：“行政机关在法律规定的构成要件实现时，得选择不同的行为方式，亦即法律规定和构成要件相连结的，不是单纯一个法律效果，其中该决定至少有两种甚或数种可能性或者被赋于某种程度的行为自由，此即所谓行政裁量。”[15]关于行政自由裁量行使主体的表述，大体上都如此。也就是说，学者们基本上都是将行政自由裁量权的实施者定位为作为组织的行政机关。然而，笔者认为这样的定位还没有触及行政自由裁量权的核心，行政自由裁量权的核心乃是行使行政权的行政人（本文的行政人指一切行使行政权力的人，以行政机关的公务员为主要指向），正是各种各样鲜活的行政人才是行政自由裁量权的真正行使者，因此，行政自由裁量权的成败当然地取决于行政人，对行政自由裁量权约束效力也就当然地取决于对行政人约束的成败。站在行政人的角度，行政自制倡议者所提出的种种自制措施，对于行政人来说属于外部控制与立法控制、司法控制并无本质的区别，我们并无理由相信行政自制的这些措施比立法、司法采取的措施更能够深入影响行政人的抉择。

自由裁量权的行使依赖的是行政人的自由意志。而所谓自由意志，就是说人可以选择行善也可以选择行恶，因此，行政自由裁量权的公正行使只能是行政人有意识地选择公正的结果。任何一次自由裁量权的公正行使都可能遭遇行政人私欲的拦阻，要想确保行政自由裁量权的公正行使，就必须设法确保行政人在每一次与私欲的角逐中都能够主动、自觉地择善弃恶。前述的立法控制、司法控制和行政自制都是想从外部将这种择善弃恶的意愿和能力注入行政人之中，从而产生择善弃恶的结果以实现行政自由裁量权的公正行使。这种思路是相信如果没有足够全面、有力的外部控制，行政人就不会公正地行使自由裁量权。然而这种看法是不符合行政人的实际情况的。因为行政人具备人的一切复杂性。行政人的内心当然有对一切私欲的贪婪，但这绝不是行政人的一切，行政人的内心同样有对高尚的追求，同样有对公正的渴慕，同样有为民服务的热诚，正如有学者所言：“事实上，人在道德上是善恶并存的。善恶面对面存在于人‘最初场所的中心。”[16]因此，我们并无理由相信行政人在面临私欲与正义冲突时一定会放弃正义，在实践中涌现的许多优秀行政人就是对这一点的有力证明。可见，实现行政自由裁量权良性行使，最可靠、最根本的保证乃是行政人在面临善恶冲突的伦理困境时能够自觉、主动地择善弃恶，这种主观意愿是实现行政自由裁量权公正行使的最后一道防线。当然这种意愿是不能通过对外在约束规则的惧怕而产生的。外在约束论者的一个误区就在于不相信行政人在面临自由裁量权时内心本就有择善弃恶的意愿。然而，这种意愿确实是无可否认的存在，我们所要做的就是如何保证这种意愿不受拦阻地施行出来，能够使行政人在面临善恶冲突这种伦理困境时出于自己的主观意愿而主动、积极甚至甘于承受牺牲地择善弃恶，这才是行政自由裁量权公正行使的根本保证。

（一）为行政人提供系统的伦理道德知识

虽然择善弃恶之心是每一个行政人心中固有的愿望，但如果缺少相关的伦理道德知识的支撑，这种愿望将很难全面发挥作用，特别是行政职业伦理知识的缺乏更会影响行政人在面对行政自由裁量权时择善弃恶。知识就是力量，而且系统的知识决定着行为的质量，系统的职业伦理道德知识会使行政人更加坚信自己心中的善意是正当的，会为行政人在困难的时候坚守心中的良善提供一种无形的支持。

（二）为行政人提供伦理技能训练

为行政人提供系统的伦理道德知识是重要的，但这不等于说行政人有了丰富的伦理道德知识后就可以自然而然地择善弃恶。理论知识不能直接导致好行为的产生，这一点对于行政人员来说尤其真实。行政人员面临着繁杂的行政事务，他们最关心的就是如何高效地完成所面临的工作任务，而工作中所包含的是非善恶往往也不是一目了然的，大多数行政人员都不会也不可能在面临每一项行政自由裁量权时都进行仔细的伦理考量，而仔细的伦理考量却正是保证行政人员择善弃恶的必经途径。正如库珀所言：“了解了这些理论仅仅只是一个开端，公共行政人员尚需培养仔细思考伦理问题的技能，以最终形成现实可行的职业道德。若不能从其实践中培养理论推测能力和归纳能力，行政人员就无法超越具体事件的局限，无法对局势进行总体的理解、把握和评估；若不搞懂抽象理论与具体实践经验之间天生的姻缘关系，行政人员就不清楚自己该如何行动，对自己的行为后果也就缺乏预测，那么，我们的选择就会受到限制，我们的自由也会最终受到阻碍。”[17]库珀详细探讨了行政人在面临自由裁量权时应该如何进行伦理抉择。他将伦理决策技能归纳为前后相连的五个步骤：描述情形→定义伦理问题→界分可供选择的方法→设想可能的后果→决策。[18]库珀的探索给我们的启发就是伦理道德问题不仅仅是一个思想觉悟问题，其中还涉及技术层面。伦理道德问题的解决不能依靠行政人的顿悟，不能依靠行政人一时的“灵感”，伦理道德问题的解决实际是行政人在时间、空间和信息都受到限制的条件下的行动，而且解决方案还必须能够在理性上、逻辑上让公众接受，因此，解决伦理道德问题实际上就是一个设计行动方案的过程。行政人需要在各种可能的行动方案中选择最合乎伦理精神的方案。这种过程性就把技术因素推到了一个重要的位置。但这种技术又不是每一个行政人都可以无师自通的。大多数行政人都是在缺乏连续性、有意识性和系统性思考的状态下进行伦理抉择的，因此，为行政人提供相关的技能训练就成了避免行政人伦理抉择非理性因素的重要手段。

（三）成立專门的行政人伦理组织

行政人伦理精神的养成和伦理抉择技巧的获得不能只依靠每个人各自的学习和摸索，如果没有行政人之间在行政职业伦理的知识和技能上的交流，行政人不可能真正获得具有实践意义的伦理知识和技能。但行政人都工作在一个金字塔式的科层制系统之中，科层制森严的等级和复杂的人际关系严重地阻碍着行政人之间在职业伦理知识和技能上的交流。为此，成立专门的行政人职业伦理组织便成为切实可行的选择方案。因为在这样的组织中，行政人之间不再有等级的差异，行政人处于平等地位，不再有利益的冲突。总之，这样的组织可以使行政人摆脱各自工作中等级的约束和利益的争夺，从而为行政人之间平等交流职业伦理知识和技巧创造条件。因此，成立专门的行政人职业伦理组织可以更好地养成行政人的伦理精神，更可以造就一个讲求行政职业伦理的群体，从而使行政人在择善弃恶路上彼此扶持。

（四）实行伦理奖励

行政人常常会因为守法而获得奖赏，这种奖赏对于激励行政人做好工作是重要的。但对于自由裁量权来说，守法就给予奖励似乎过于轻率，因为消极地遵守广泛的自由裁量权绝不是一件困难的事。然而，行政人如果只关注守住自由裁量权的“上限”和“下限”，只会使自由裁量权丧失存在的正当理由。正如有学者所言： “当代政府的职能主要不是控制人民的活动，而是对人民提供服务。行政机关掌握大量自由裁量权力，对人民分配政府物资、服务、津贴。当代人民要求对自由裁量权的控制，不是单纯消极的不侵犯个人的权利，而是积极的要求行政机关按照法律规定的政策行使自由裁量权力，采取措施满足人民的物质的和精神的需要，传统的控制模式不能达到这个目的，”[19]而这种积极功效的发挥只能依赖行政人的伦理精神，依赖行政人对法律、对公民、公共利益的忠诚，依赖行政人拥有的服务精神，依赖行政人内心的正直等，这些才是行政自由裁量权正当行使的根本保障。每一次行政自由裁量权的公正合理的行使都必然包含着行政人艰苦的伦理考量，因此为了使伦理精神能够成为行政自由裁量权领域的主宰，对那些主动寻求伦理精神从而使自由裁量权得到善意行使的行政人给予奖励便是非常重要的，通过奖励将这样的行政人突显出来，从而在行政人群体间形成一种讲求行政职业伦理的风气。

（五）追究伦理责任

对行使行政自由裁量权中的违法行为给予制裁，目前法律规定的范围和种类都非常有限，这种情形不利于实现行政自由裁量权应当有的社会功用。法律在制约行政自由裁量方面所能起的作用之所以有限，是因为行政自由裁量权的实质乃是伦理考量，而对这种考量的评判是无法通过外在规则来实现的，行政人在这些方面的得与失只有进入伦理视域才能被知觉。因此，追究伦理责任将使得行政人在行使自由裁量权时能够更加仔细地斟酌其行为的公平、公正、善意等因素，从而为提高其行为的质量提供事前保障。

综上，行政自由裁量权的大范围存在使得人们对政府的行为越来越难以精准预测。这种情况最终影响的是人们对政府的信赖程度。行政人之外的所有规则都不能保证行政人善意地使用自由裁量权，行政自由裁量权公正行使的稳固根基乃是行政人主动自愿地择善弃恶。诚如库珀所言：“法规通常只给行政人员提供含义宽泛的倾向性指导，在随意性很大的情况下，要想作出负责任的决策，决策者的伦理水准和良知就显得至关重要了。”[20]因此，探讨如何使行政相对人在行使行政自由裁量权时能够听从伦理的召唤便是当下行政法研究的重要内容。

【参考文献】

[1][4]（美）肯尼斯·卡尔普·戴维斯.裁量正义[M].商务印书馆.2009.17-20，60，74，249.

[2][17][18][20]（美）特里·L·库珀.行政伦理学[M].中国人民大学出版社，2010.54，14-15，13-40，6.

[3]尹建国.行政法中的不确定法律概念研究[M].社会科学出版社.2012.3，9.

[5]李春成.行政人的德性与实践[M].复旦大学出版社.2003.12.

[6]包林.美国对行政自由裁量权的司法控制[J].法学杂志，1993，（02）：42.

[7][19]王名扬.美国行政法[M].中国法制出版社，1995.559，555.

[8]石启佑.论对行政自由裁量行为的司法审查[J].华中科技大学学报（社会科学版），2003.56-58.

[9]胡亚球，陈迎.论行政自由裁量权的司法控制[J].法商研究，2001，（04）：59-60.

[10]崔卓兰，刘福元.行政自制——探索行政法理论视野之拓展[J].法制与社会发展.2008，（03）：98.

[13]刘福元.行政自制——探索政府自我控制的理论与实践[M].法律出版社，2011.166-253.

[15]翁岳生.行政法（上册）[M].中国法制出版社，2009.261.

[16]（英）齐格蒙特·鲍曼.后现代伦理学[M].江苏人民出版社，2003.12.

（责任编辑：赵婧姝）

On Ethical Restraint of Administrative Discretion

Lu Junsong

Abstract：To restrain administrative discretion and ensure its equitable implementation is one of the core issues of administrative rule of law.To reach this goal， the main practice at present is to make many rules.However，the abuse of the administrative discretion is still a disturbing problem.We believe that the impartial implementation of the administrative discretion depends mainly on the administrators' ethical consciousness.In order to make the administrators to follow the calls of the ethics when applying the administrative discretion，the state should provide them with the ethical knowledge and training；establish specialized ethics organization，and practice reward and accountability of ethics.

Key words：administrative discretion；principle of reasonableness；ethics