司法确认程序的功能诠释*

刘加良

(山东大学法学院，山东 青岛 266237)

司法确认程序可使符合法律规定的非诉调解协议经司法审查后获得执行力，其法律化尽管于2010年8月已完成，但至今仍存在社会认知度不高、地域发展不平衡、运行实效难识别、构成要素不完备、制度逻辑不自洽的缺陷。程序之基本功能的设定，是程序要素设计与规则供给的前提和基础，也是程序有效适用的力量源泉和矫正纠偏的关键依据。为改变司法确认程序在纠纷解决实践中冷热不均、可有可无的样态，也为克服相关理论探讨浅尝辄止、隔靴搔痒的缺陷，很有必要对司法确认程序的基本功能予以系统化解析。本文将依次诠释司法确认程序之促进人民调解实效化的复兴功能、降低民事纠纷成案率的减压功能、助力行政调解细则化的参照功能和缔造基层治理良善化的善治功能，以求教于方家。

一、复兴功能：促进人民调解实效化

人民调解的历史业绩使其成为中国社会治理的有效资源。改革开放以来，纠纷的数量持续攀升，纠纷的类型日渐多样，纠纷解决的整体压力和技术困境日趋加重，纠纷解决的政治话语式微、法治话语兴起，但诉讼解决纠纷的效果难孚众望，司法应对的疲于奔命与社会治理难题的有增无减同时发生。功能已严重萎缩、制度安全已受到严重威胁的人民调解在世纪之交重回官方的视野。人民调解在纠纷机制中的地位与作用取决于其制度实效。人民调解协议的效力疲软且欠缺获得间接执行力的程序设置，被确定为人民调解之制度实效难以有效发挥的症结所在。因为《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》(以下简称《涉人民调解协议案件规定》，其于2002年9月5日通过)、《人民调解工作若干规定》(其于2002年9月11日通过，由司法部制定)和《人民调解法》的接力作为，人民调解协议的效力由模糊变为明确，当事人对人民调解协议反悔后的起诉对象由人民调解协议变为原纠纷，赋予人民调解协议以间接执行力的机制由判决履行程序变为司法确认程序。司法程序的胜出，不只是因为判决履行程序在诉讼负担、审理周期方面存在劣势，更是因为纠纷解决的理念已由“结案了事”被调整为“案结事了”。

人民调解委员会调解民间纠纷的数量与同期全国基层人民法院一审民事收案的数量之间的比例，被公认为评价人民调解之兴衰状况的基本标准。从1979年到1983年，全国的人民调解委员会共调解民间纠纷3300万件，年均调解的纠纷数都在全国基层人民法院一审民事收案数的十倍左右；[1]P54全国的人民调解委员会1981年、1982年、1983年调解的民间纠纷依次是780多万件、816万件、688万件，分别为同期基层人民法院一审民事收案数的12.8倍、11.6倍、9.71倍。[1]P89凭借在解决民事纠纷方面的出色表现，人民调解制度在1982年先后被写入《民事诉讼法(试行)》(第14条)和现行《宪法》(第111条第2款)，获得了至高无上的法律地位，自此成为有别于其他民间调解的法定解纷机制。彼时，许多来我国访问的外国法律界人士甚至把人民调解制度称为“中国司法制度中最有特色的制度”之一，誉其为“东方经验”。[1]P55人民调解在二十世纪八十年代的辉煌，很大程度上遮蔽了关于人民调解协议应否具有法律效力的讨论，“有损国家法律的尊严、不利于我国调解体系的系统化和科学化、有悖于人民调解的本质特点和基本原则、影响人民调解的声誉”成为了当时反对人民调解具有法律效力的集群性理由[2]。

辉煌的背后隐藏着严重的危机，以人民调解委员会的个数和人民调解员的人数作为分母计算得出的平均解纷数长期令人大失所望，赖以自豪的解纷总数自1993年起开始连续十年的下跌，2002年只有314.10万件(见表一①)。2002年诉讼解决的案件达439.33万件，诉讼的解纷总数首次超过人民调解的解纷总数。[3]纠纷解决的诉讼中心主义在2002年开始登场，诉讼追赶人民调解的阶段到此终结，对人民调解盛极而衰之原因的反思到此也不再隔靴搔痒。

人民调解衰落与萎缩的原因具有多元性。有论者在1988年就曾提醒：“人民调解协议的法律效力是直接关系到人民调解工作成败，人民调解制度存亡的大问题”。[4]把人民调解协议变成具有强制执行力之文书的呼声在《民事诉讼法》1991年通过前即已存在，当时“有一种意见认为，调解达成的协议，对当事人双方、对社会都具有法律约束力，当事人不履行，应当强制执行”[5]P310。2003年时任司法部副部长胡泽君撰文指出：“人民调解协议没有法律效力是制约人民调解工作发展的主要原因”[6]，这一官方判断虽姗姗来迟，但可谓精准到位。改革开放后，在2002年11月1日《涉人民调解协议案件规定》和《人民调解工作若干规定》施行前的很长一段时间内，法律和行政法规对人民调解协议的效力均采取模糊处理的做法。《民事诉讼法(试行)》第14条第2款只是规定人民调解协议应当履行，对当事人不履行人民调解协议的后续处理，却付诸阙如。1989年6月17日发布施行的《人民调解委员会组织条例》(制定主体为国务院)第9条规定“人民调解协议应当履行，当事人反悔的，任何一方可以请求基层人民政府处理，也可以向人民法院起诉”，当事人对人民调解协议的反悔权据此得到肯定，但这部行政法规对当事人反悔后的起诉对象是人民调解协议还是原纠纷并未明确。

表一：全国人民调解委员会数量、人员及化解矛盾纠纷数量

《人民调解工作若干规定》第36、37条规定，当事人应当自觉履行人民调解协议，当事人不履行或者反悔的，人民调解委员会应当督促其履行，对经督促仍不履行的，应当告知当事人可以请求基层人民政府处理或者就人民调解协议的履行、变更、撤销向人民法院起诉。当事人反悔后的起诉对象自此被部门规章限定为人民调解协议，人民调解协议的内容自此可以通过法院支持履行请求的判决得以有效实现，尽管此类判决的获得需要交纳案件受理费，需要经历一审程序和可能的二审程序。《涉人民调解协议案件规定》第1条写明“人民调解协议具有民事合同性质，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除人民调解协议”；第2条把关于人民调解协议的履行请求、变更请求、撤销请求以及确认无效请求纳入到民事诉讼的受案范围；第3条第3款把提供人民调解协议书作为针对原纠纷之起诉的法定抗辩手段，清晰地宣示“在人民调解协议被法院撤销或确认无效之前，针对原纠纷的起诉不会获得法院的实质性处置”，人民调解协议借此成为处置针对原纠纷之起诉的阻却物。结合该司法解释第8条②对“法律约束力”这一术语的使用，不难得出如下判断：(1)《人民调解工作若干规定》和《涉人民调解协议案件规定》的规则设计强调人民调解协议的确定力与制约性，着眼于约束与被约束；(2)司法解释和部门规章在2002年的同时发力，使人民调解协议的效力得以明确化，“法律约束力”的术语表达在2010年制定《人民调解法》之前就已存在多年。(3)《涉人民调解协议案件规定》第1条在文义上并未把人民调解协议与民事合同完全等同，③已注意到二者之间的差异性，其规定“人民调解协议具有民事合同性质”，只是为了强调人民调解协议的合意性与自治性，没有忽视人民调解委员会对调解过程的介入、对合意达成的促进、对调解结果的确认与见证。

2002年人民调解协议效力的明确化，为相关案由的从无到有提供了带动力。文号为法发[2000]26号、自2001年1月1日起生效的《民事案件案由规定(试行)》没有规定和人民调解协议有关的案由。最高人民法院和司法部在2004年2月联合发布的《关于进一步加强人民调解工作切实维护社会稳定的意见》第7条首次明确涉及人民调解协议之民事案件的案由仍按纠纷性质确定。文号为法发[2008]11号、自2008年4月1日起施行的《民事案件案由规定》将“人民调解协议纠纷”列为第三级案由(编号为112)，其隶属的第二级案由为“合同纠纷”、第一级案由为“债权纠纷”，其之下包含四个第四级案由(请求履行人民调解协议纠纷、请求变更人民调解协议纠纷、请求撤销人民调解协议纠纷、请求确认人民调解协议无效纠纷)。案由的导向功能有助于使人民调解和诉讼之间衔接更为具体化，也有助于法院对人民调解指导的个案化更有用武之地。需要指出的是，与请求变更人民调解协议纠纷、请求撤销人民调解协议纠纷、请求确认人民调解协议无效纠纷相比，请求履行人民调解协议纠纷本质上不存在民事权益争议，在其名称上冠以“纠纷”二字，忽略了其作为非讼事件的基本特征，对人民调解协议的确定力欠缺足够的尊重。

及至2010年《人民调解法》通过，人民调解协议首次被程序基本法明确为“具有法律约束力”，这一用语与《合同法》第8条表述一致。关于如何解释《人民调解法》第31条中的“法律约束力”，肖建国教授认为，这一用语“应当是一个复合性、多层性的概念，既包括合同效力，也包括高于合同效力的其他法律效力，合同效力只是人民调解协议的底线效力”[7]；赵钢教授则认为，人民调解协议之效力从“具有民事合同性质”到“具有法律约束力”，在内涵上并未发生实质性的改变，只是用语更为规范，保障了立法用语的科学性、一致性与经济性；[8]被寄予厚望的官方解读也未能对“法律约束力”的内涵和外延作出界定，只是申明“调解协议的约束力主要靠当事人的道德水准和诚信理念”[9]P124-125。与《人民调解工作若干规定》第37条明显不同，《人民调解法》第32条承认当事人对人民调解协议拥有无条件的反悔权，把当事人反悔后的起诉对象由人民调解协议变更为原纠纷，④意图实现对原纠纷的彻底性、一次性解决，避免因人民调解而阻止当事人行使针对原纠纷的诉权。根据《人民调解法》第32条，在人民调解协议生效后，不管申请司法确认的法定期间是否届满，当事人都无权只就人民调解协议的履行或内容向法院提起诉讼；自人民调解协议生效之日起三十日内就原纠纷起诉构成对司法确认程序的阻却，会使申请司法确认的合意归于消灭，对已受理的司法确认案件，法院应裁定驳回司法确认申请；⑤人民调解协议应否被撤销或确认无效，法院只能在针对原纠纷提起的诉讼中进行回应，“人民调解协议应否被撤销或确认无效”往往会成为针对原纠纷提起之诉讼的争议焦点和审理重点，针对原纠纷提起之诉讼的判决主文只要首先载明“撤销人民调解协议或确认人民调解协议无效”的判项，就应紧跟着载明有关对原纠纷作出处理的判项⑥，如此才能符合彻底性、一次性解决原纠纷的立法意图。以《人民调解工作若干规定》为参照物，如此的调整可谓是霄壤之别，对有关人民调解协议的社会认知冲击极大，以致开考时间(2010年9月11、12日)晚于《人民调解法》通过时间(2010年8月28日)的2010年国家统一司法考试就有关人民调解协议之效力的考题(见表二)竟给出了错误答案。

表二：国家统一司法考试2010年第三卷第35题

文号为法[2011]41号、2011年2月18日修改后的《民事案件案由规定》将“请求确认人民调解协议效力”列为第三级案由(编号为127)，其隶属的第二级案由为“合同纠纷”、第一级案由为“合同、无因管理、不当得利纠纷”；2011年修改后的《民事案件案由规定》第十部分(规定适用特殊程序案件案由)没有和人民调解协议相关的案由。在修改后的《民事案件案由规定》中，“请求确认人民调解协议效力”的案由未被放置于第十部分，而被放置于第四部分，属于美中不足的寄放。修改后的《民事案件案由规定》首先严格依照《人民调解法》第32条删除了“请求变更人民调解协议纠纷、请求撤销人民调解协议纠纷、请求确认人民调解协议无效纠纷”三个案由，其次根据《人民调解法》第33条把“请求履行人民调解协议纠纷”改造成“请求确认人民调解协议效力”，从而实现了有关人民调解协议之案由的单一化。这唯一的案由所隶属的第二级和第一级案由虽有“纠纷”二字，但其本身已经与“纠纷”二字绝缘，司法确认程序的非讼特征就此得以很好地彰显。在《人民调解法》生效后，把案由确定为“请求确认人民调解协议效力纠纷”(见表三中的案例4、8)，“纠纷”二字已属多余，构成对修改后《民事案件案由规定》的精准度把握不够；继续使用“请求撤销人民调解协议纠纷”(见表三中的案例1、2、5、9、10)和“请求确认人民调解协议无效纠纷”(见表三中的案例6、7)，属于对《人民调解法》和修改后《民事案件案由规定》适用的严重错误；用“确认合同无效纠纷”替代“请求撤销人民调解协议无效纠纷”(见表三中的案例11)，属于不难察觉的偷梁换柱之举。案由确定错误，而判决撤销人民调解协议或确认人民调解协议无效但未对原纠纷作出处理的，案件的审判已出现重大瑕疵，原纠纷的解决会因诉讼程序的持续而周期拉长、成本增多、难度加大。

人民调解协议自身没有强制执行的法律效果，迄今其亦不是法定的执行依据。在《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》(以下简称《诉非衔接意见》，2009年7月24日印发)颁行前，具有确定性给付内容的人民调解协议只能通过判决履行程序才能获得间接的执行力。《诉非衔接意见》终结了人民调解协议获得间接执行力之机制单一化的时段，⑦依该司法文件第20条，当事人可申请法院确认人民调解协议的效力，也可请求法院判决履行。司法确认程序与判决履行程序的并存格局，一直持续到《人民调解法》生效之前。当事人针对人民调解协议的起诉权被人民调解基本法剥夺后，司法确认程序成为赋予人民调解协议以间接执行力的关键机制，人民调解协议之法律约束力的后续保障和跟进补强从此依赖司法确认程序独挑大梁。司法确认程序因免费适用和一审终审而具备的实然优势，已足以扑灭判决履行程序卷土重来的可能性。

二、减压功能：降低民事纠纷成案率

在2005年10月发布的《人民法院第二个五年改革纲要(2004-2008)》中，最高人民法院首次提出“与其他部门和组织共同探索新的纠纷解决方法，促进建立健全多元化的纠纷解决机制”⑧，多元化纠纷解决机制改革的帷幕由此开启。在经历地方探索和初期试点阶段(2004年至2007年)、步骤安排和方案制定阶段(2008年至2009年)、扩大试点和全面落实阶段(2010年至2013年)后，多元化纠纷解决机制改革进入全面深化和升级换代阶段(2014年至今)。⑨身为这项改革的引领者、推动者和保障者，法院十多年来不遗余力，其表现可圈可点。然而，行为效果的利他性无法掩盖主观意图的利己性。屡创新高的收案量(见表四⑩)加剧了纠纷诉讼解决的供需失衡，有限的司法资源对解纷需求的回应愈发吃力，诉讼有求于非诉解纷方式成为不争的事实且由来已久。

表三：《人民调解法》生效后案由确定错误之部分案例简况表[案例来源：聚法案例(www.jufaanli.com)]

表四：2005年至2016年全国法院收案与结案情况表(单位：万件)

2017年员额制改革全面完成，遴选产生员额法官120138名，[10]有办案资格者减少43.33%(改革前有211990名法官)。“整体上说，从法院层级上看，80%以上的案件受理在基层法院，‘案多人少’矛盾主要在基层法院；从案件类型上看，80%以上的案件是民事案件，‘案多人少’矛盾集中于民事案件。”[11]可以预计，基层法院民事审判领域内员额法官的人均办案量在不短的时间内都将维持在高位水平。对内挖潜和对外借力是破解案多人少矛盾的共识性路径。对内挖潜的重点是要处理好案的因素和人的因素之间的关系，长期漠视人的因素而过分强调案的因素，容易诱发“案件增多-给法官加压-法官不堪压力而流失-整体办案能力下降-裁判质量不高或积案率居高不下”的可怕后果。当办案力量已经满负荷或超负荷运转时，对内挖潜只能量力而行、适可而止、有所不为。在立案前把纠纷导向适当的非诉解决方式，是法院对外借力的首选措施。如此措施若能实现规模化、规范化和长效化，将有助于民事纠纷成案率的降低和法院收案增幅的减小。

每种解纷方式都兼有长处和短板，对具体的纠纷类型都呈现出不同的适应性，解纷方式的单一主义在实践面前已是土崩瓦解。鉴于人民调解在政治资源、人力资源和制度资源方面拥有的绝对优势，法院对外借力若想取得规模效应，当然会首选把纠纷导向人民调解。诉讼调解结案多年来与判决结案旗鼓相当，海量的典型案例和翔实的司法统计数据足以确保法院对适宜调解的纠纷类型作出判断。权利不被实现等于权利被否定，权利实现比权利确认更具有实质意义。司法确认程序能够为人民调解之成果的有效实现提供坚强后盾，使人民调解在权利实现层面的作用不逊色于诉讼，使人民调解之程序便利、规则宽松、对抗性弱、免费适用的优势得以凸显，有助于增强纠纷主体对人民调解的接受度和消解起诉者对法院把纠纷导向人民调解可能产生的怀疑态度与抵触情绪。目前很多法院在立案大厅使用装有智能排队管理系统的取号机，打印出的号牌往往载有等待排期开庭的案件数量和选择非诉调解的建议。这些信息会加重起诉者对诉讼周期过长的担心，对其选择非诉调解形成一定的心理强制。经由司法确认程序来降低民事纠纷成案率的正当性来源于纠纷分流的正当性，而纠纷分流的正当性来源于对当事人意愿的尊重。法院应克服家长式思维，须最大可能地尊重当事人对解纷方式的选择权，以便让选择人民调解成为当事人的心甘情愿之行为，而非迫于无奈之举动。所以，在非诉调解程序前置主义被立法明文确认之前，法院不能明目张胆或暗度陈仓地把纠纷强行导向人民调解。

司法确认程序对降低民事纠纷成案率的贡献与可申请司法确认之人民调解协议的数量正向相关，而可申请司法确认之人民调解协议的数量与人民调解的工作范围也正向相关。简而言之，人民调解的工作范围越广，可申请司法确认之人民调解协议的数量就会越多，司法确认程序对降低民事纠纷成案率的贡献就会越大。

民间纠纷是人民调解的工作范围。作为专用术语，“民间纠纷”早就被写进宪法和程序基本法，但宪法和程序基本法至今未对其内涵与外延予以确定。宪法和程序基本法之下可据以确定民间纠纷之内涵与外延的只有《人民调解委员会暂行组织通则》《民间纠纷处理办法》和《人民调解工作若干规定》(见表五)。1954年4月发布的《人民调解工作须知》载明：(1)一般民事纠纷是指婚姻、债务、土地、房屋、分家、继承等纠纷，性质比较严重、情节比较复杂、影响比较重大的纠纷和牵涉到公私关系、劳资关系、外侨宗教等的纠纷不属于一般民事纠纷。(2)轻微刑事案件一般是指轻微的侵占、打架、伤害、毁损、小额偷窃、欺诈、妨害名誉与信用等案件。在《人民调解委员会组织条例》取代《人民调解委员会暂行组织通则》之前的三十多年里，“情节比较简单、性质不太严重、事实比较清楚、争议标的不大”是人民调解所调解之民间纠纷的特点，[12]P119解决难度成为确定民间纠纷之外延的基本标准，民间纠纷相异于民事纠纷，两者之间存在交叉关系。司法部对全国的人民调解工作负有全面系统的指导职责，其制定的《民间纠纷处理办法》却令人费解地从纠纷主体的角度限缩了民间纠纷的范围，如此作茧自缚式的调整加重了人民调解的衰落。《人民调解工作若干规定》没有承继《民间纠纷处理办法》的不当做法，正视民间纠纷之主体的多元性，强调民间纠纷之争议内容的民事性，把民间纠纷归为民事纠纷。

表五：民间纠纷之内涵与外延的法源一览表

关于民间纠纷之内涵与外延的争论持续存在，《人民调解法》对此也无能为力。“立法机关经研究认为，民间纠纷的具体内容是发展变化的，不同地区的矛盾纠纷表现也不同，对民间纠纷的具体内容可以不作规定。根据近年的实践，一般认为，凡是发生在公民与公民之间、公民与法人之间或者其他组织之间，涉及当事人有权处分的人身、财产权益的纠纷，都属于民间纠纷，都可以通过人民调解来处理。但法律、行政法规规定应当由专门机关管辖处理的纠纷或者禁止采用调解方式解决的纠纷除外。”[9]P14立法者没有借制定《人民调解法》之机明确规定人民调解的工作范围，正视了民间纠纷之实践样态的复杂性与多样性，有助于保持民间纠纷之内涵与外延的开放性和灵活性，为人民调解之工作范围的择机扩张留下较大空间。但事实上的有权解释者仍然把民间纠纷归为民事纠纷，认为民事纠纷的外延大于民间纠纷的外延；仍然从纠纷主体的角度来划定人民调解的工作范围，认为民间纠纷的一方主体必须是自然人，把法人之间、非法人组织之间、法人和非法人组织之间的民事纠纷排除在民间纠纷之外。随着行业性、专业性人民调解的发展，民间纠纷一方主体的自然人属性势必会受到挑战。随着越来越多的疑难复杂、涉及面广、跨地区、跨单位或属于群体性的民间纠纷经由人民调解得以解决，解决难度将不再被普遍作为确定民间纠纷之外延的基本标准。这样民间纠纷在外延上就会和民事纠纷趋于一致，人民调解的工作范围就会接近于民事诉讼的受案范围，法院把纠纷导向人民调解的口径就会具有名副其实的全面性，司法确认程序对民事纠纷成案率的降低才会取得大规模效应。

三、参照功能：助力行政调解细则化

行政调解在解决民事纠纷方面具有专业、高效、主动的突出优势。在国家治理的决策层重视法治政府建设和纠纷解决的现实语境下，行政调解受到青睐。就在消费者权益、劳动关系、医患关系、物业管理等方面的民事纠纷和在资源开发、环境污染、公共安全事故等方面的民事纠纷，以及涉及人数较多、影响较大、可能影响社会稳定的纠纷，行政调解被期待能够发挥重要的化解作用。文号为[2010]33号的《国务院关于加强法治政府建设的意见》提出要建立由地方各级人民政府负总责、政府法制机构牵头、各职能部门为主体的行政调解工作体制。2011年4月中央社会治安综合治理委员会等16部门联合印发的《关于深入推进矛盾纠纷大调解工作的指导意见》(以下简称《大调解指导意见》)把行政调解与人民调解、司法调解一并称为大调解的三驾马车。2015年12月发布的《法治政府建设实施纲要(2015-2020年)》将“依法有效化解社会矛盾纠纷”列为七项主要任务之一，该部分把充分发挥行政调解在解决民事纠纷中的作用确定为目标。

国家治理决策层的青睐没有水涨船高地带来行政调解制度化水平的改进。不能以《劳动争议调解仲裁法》和《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》的先后施行为实例，判断行政调解的制度化已臻较高水平，因为劳动争议仲裁委员会(由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面代表组成)和农村土地承包仲裁委员会(由农村土地承包仲裁委员会由当地人民政府及其有关部门代表、有关人民团体代表、农村集体经济组织代表、农民代表和法律、经济等相关专业人员兼任组成)尽管当前行政色彩依然浓厚，但立法者期待的民间性正在逐渐加强，它们所主持的调解在应然层面和学理层面应被归为民间调解，而非行政调解。整体来看，行政调解的立法进展极为缓慢，致使行政调解的制度供给非常匮乏。制定统一行政程序法的呼声多年来一直未停，但至今未能如愿。行政调解程序是行政程序的下位概念，故制定行政调解单行法的建议属画饼充饥。《行政调解条例》曾被列入国务院2011年的立法规划，但至今杳无音讯。针对民事纠纷的行政调解至今只能被零散地规定在数量很难准确统计的法律、行政法规和部门规章中。从28部规定针对民事纠纷的行政调解的法律(见表六)可以看出：(1)可适用行政调解化解的民事纠纷必须和行政调解主体的行政职权相关，其类型具有特定性。(2)行政调解主体具有多元性，体现出行政事项的广泛性、复杂性，行政调解主体的统一化难如登天且将劳而无功。(3)《产品质量法》第47条、《著作权法》第55条、《劳动法》第77条、《社会保险法》第83条第3款前半段、《合同法》第128条、《铁路法》第32条第1款、《中外合作经营企业法》第26条第1款和《合伙企业法》第103条第2款均未具体写明行政调解主体，只是写明调解是特定民事纠纷的解决方式，对这些条文进行字面解释，方能使行政调解职能的法定性得以显示。(4)《土地管理法》第16条、《矿业资源法》第49条、《森林法》第17条、《劳动法》第84条、《社会保险法》第83条第3款后半段和《消费者权益保护法》第46条在规定行政调解职能时，未使用“调解”一词，而代之以“处理”二字。

表六：行政调解重要法律渊源简况表

从条文数量和内容构成看，规章成为行政调解制度化的关键载体。由11部规定针对民事纠纷的行政调解的规章(见表七)可以发现：(1)在2011年《大调解指导意见》印发之前，部门规章对行政调解的制度化贡献颇大，对行政调解协议的效力几乎没有涉及，行政调解的运行存在领域不均衡现象。(2)在2011年《大调解指导意见》印发之后，地方政府规章对行政调解的制度化居功至伟，行政调解的运行存在地域不均衡现象，与四部综合性地方政府规章不同，三部单行性地方政府规章均规定当事人可就行政调解协议提出司法确认申请。(3)行政调解未被普遍一致地与行政执法行为加以区分，如《浙江省行政程序办法》在第五章“特别行政执法程序”中规定行政调解，这使得行政调解主体的中立角色和服务精神被忽视，行政调解制度化的独立性受到贬损。

表七：代表性行政调解规章简况表

行政调解的制度化长期高度依赖规章，分而治之、各自为战的局面就不可避免，部门利益或地方利益就会凸显并会经由规章的制定与施行而得到固化，对规章制定主体一味谋求特色之冲动的抑制就会更加困难，协调各方以实现行政调解规则共性化的可能小而又小。关于针对民事纠纷的行政调解协议之效力与司法确认，既有规章唯司法文件和司法解释马首是瞻，没能体现出丝毫的独立品格，只是亦步亦趋、随波逐流。《诉非衔接意见》首次规定针对民事纠纷的行政调解协议具有民事合同性质(第8条)、当事人就其可申请司法确认(第20条)，当时司法确认程序尚未实现法律化，《诉非衔接意见》的如此规定可不被评价为违法。《人民调解法》第33条和2012年修改后的《民事诉讼法》第194条明确规定只有对人民调解协议才可申请司法确认，[13]P313而2015年2月公布施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第353条[14]P922-923和2016年6月发布的《最高人民法院关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》第31条却无视《人民调解法》和《民事诉讼法》，照搬《诉非衔接意见》扩大可申请司法确认之非诉调解协议范围的规定，明目张胆地违反民事程序基本法。《辽宁省行政调解规定》第33条和《浙江行政调解办法》第24条均与司法文件、司法解释保持高度一致，司法文件和司法解释欠缺合法性的明显烙印也被打在这些规章上。

与其他针对民事纠纷的行政调解相比，治安调解的适用具有很强的优先性，治安调解协议的自动履行以后置的、可能的行政处罚为保障手段。对违反治安管理行为的民间纠纷，文号为公通字〔2006〕12号的《公安机关执行<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释》第1条规定“公安机关应当依法尽量予以调解处理”。“应当”和“尽量”两次的使用，意在阻断公安机关不经治安调解而径行对违反治安管理行为人给予行政处罚，行政处罚的谦抑性因治安调解的存在而得到不错的彰显。依《治安管理处罚法》第9条，达成治安调解协议并自动履行的，对违反治安管理行为人不予处罚；未达成治安调解协议或达成后不履行的，应给予处罚。这一规定使“治安调解在先，行政处罚未必在后”成为事实。基于对行政处罚之后续影响的评估，违反治安管理行为人会自觉或不自觉地增强达成和自动履行治安调解协议的意愿，治安调解协议的自动履行率在法律层面即已获得基本保障。实践中，为防止反悔，不少公安机关恪守“自动履行在先，制作治安调解协议书在后”的事实性规则，以保证行政调解能有成效和治安案件的尽快结案。所以，因自动履行率不理想而把针对民事纠纷的行政调解协议纳入可申请司法确认的范围，排除治安调解的论证才会具有说服力。

近年内有望完成的《著作权法》和《专利法》的修改，将会为部分行政调解协议被纳入司法确认程序的客体范围提供法律层面的支持。2014年6月向社会各界征求意见的《著作权法(修订草案送审稿)》第85条写明：“著作权行政管理部门可以设立著作权纠纷调解委员会，负责著作权和相关权纠纷的调解。调解协议的司法确认，适用《中华人民共和国民事诉讼法》有关确认调解协议的规定。”2015年12月向社会各界征求意见的《专利法(修订草案送审稿)》第61条写明：“处理专利侵权纠纷的专利行政部门，应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。调解协议达成后，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的, 对方当事人可以申请人民法院确认并强制执行。”从以上修法信息可以预判，《著作权法》和《专利法》的修改一旦完成，司法确认程序的客体将不再局限于人民调解协议，针对民事纠纷之行政调解协议的法律性质将得以明确化，行政调解一般性规则的总结与提升将变得更有必要，行政调解细则化的进程将大为加快。有关部分行政调解协议之司法确认的规则构建，没有必要和可能另起炉灶，参照司法确认程序既有制度资源的得与失是理性的选择。

四、善治功能：缔造基层治理良善化

郡县治，天下安。基层不牢，地动山摇。实现权利有保障、权利受制约、违法必追责、正义可预期、公平看得见的善治状态与推进国家治理体系和治理能力现代化，须以基层治理的良善化为基础。离开基层的稳定有序，基层治理的良善化无从谈起。民间纠纷倘若悬而不决或决而不了，基层的稳定有序将注定是镜中之花。所以，人民调解能否公正及时高效地化解民间纠纷，根本性地决定着基层治理的良善化水平。人民调解协议的质量体现人民调解的制度能力，反映人民调解在基层治理中是举足轻重还是无关紧要。

对人民调解进行指导，是基层人民法院的法定职责，也是司法权之社会属性的体现。1982年生效的《民事诉讼法(试行)》第14条、1983年施行至今的《人民法院组织法》第22条、2012年修改前的《民事诉讼法》第16条和《人民调解法》第5条对此都从未间断地予以规定。与其他法源不同，《人民调解法》第5条缩小了基层人民法院的指导范围，基层人民法院对人民调解的指导只是对人民调解委员会调解民间纠纷进行业务指导，其指导职责具有特定性和针对性。参加司法行政部门组织的人民调解员培训活动、组织人民调解员旁听法院对民事案件的庭审、与人民调解员召开典型纠纷分析会、聘请人民调解员担任人民陪审员是司法确认程序入法前法院对人民调解进行业务指导的常用手段。这些指导手段的运用往往无法取得全面性、持续性和实质性的效果，不少基层人民法院表现出倦怠倾向和消极态度，很多人民调解委员会和人民调解员表现出厌烦情绪和应付立场，人民调解和诉讼之间的相互依赖度很难得到加强。在司法确认程序入法后，有权解释者申明，审理司法确认案件应成为基层人民法院对人民调解进行业务指导的主要手段。[9]P25在司法确认程序中，法院有权对人民调解协议的程序合法性、实体合法性和内容明确性进行审查，体现诉讼对人民调解的监督职能，可从外部视角评价人民调解协议是完美无瑕、瑕不掩瑜还是瑜不掩瑕，从而为人民调解协议的质量提供外在的评判标准。司法确认申请被法院裁定不予受理或驳回时，若能辅之以具体的说理，可为人民调解的日后运行提供确定的指引。人民调解委员会和人民调解员如能以“有则改之，无则加勉”的态度理性地对待法院作出的司法确认文书，人民调解协议存在重大瑕疵的比例就会明显下降，眼前个案层面诉讼对人民调解的监督与控制就会演化成长远总体层面诉讼对人民调解的支持与服务。

法院对人民调解协议的实体合法性进行审查，应格外注意人民调解和民事诉讼在实体依据方面的差异，不然易造成诉讼对人民调解的强行规训，加重人民调解的司法化，引发人民调解对诉讼的反感与抵牾。依《人民调解法》第3条，人民调解的实体依据是法律、法规和国家政策。此法条中的“法律”与“法规”不是并列关系，后者应包括在前者之中，前者应在广义上的理解为立法法所规定的立法权主体创制的规范总称。与《民法通则》第6条规定“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”不同，《民法总则》第10条规定“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”。《民法总则》施行后，国家政策不再是直接的民法渊源，也不再是法院审判民事纠纷的实体依据，依据国家政策作出的民事裁判不再具有合法性。在不违背法律、法规和国家政策所设定的强制性规定的前提下，人民调解可把公序良俗、社会公德、行业惯例、村规民约作为实体依据，这比法院审判民事纠纷的实体依据要宽泛许多。法院如以民事裁判的实体合法性标准来审视人民调解协议，人民调解协议获得司法确认的比例就会大幅下降。若顺从这种苛求，人民调解就会趋同于诉讼，丧失自己的独立性与可识别度；若对抗这种苛求，人民调解就会失去诉讼的有力支持，重新跌回效力软化的泥沼。由此可见，审查人民调解协议之实体合法性时，法院应持谦抑立场和利他态度，这样才能使人民调解协议的质量得到客观的评价，从而有利于人民调解发挥出化解民间纠纷、维护基层秩序的巨大作用。

从诉讼支持人民调解的角度看，法院的审查力度与人民调解协议的质量状况应呈反比例相关。人民调解协议的质量理想时，法院的审查力度应减小；人民调解协议的质量差劲时，法院的审查力度应加大。当前人案矛盾的压力驱动与纠纷分流的现实需求浑然一体，出于利己的本能和短期应急的需要，法院很容易不考量人民调解协议的质量状况，而划一地对人民调解协议予以放行，在司法确认程序中充当名不符实的“橡皮图章”，构成对人民调解一时的娇纵和随意的迁就，这不利于人民调解的规范运行与长远发展，也不利于甄别和制止利用司法确认程序实现非法目的的行为。法院确定对人民调解协议的审查力度，应重点考虑原纠纷的类型、人民调解组织的综合实力与专业性和发生虚假诉讼的可能性。若原纠纷是新型民间纠纷，或者人民调解组织的综合实力偏弱、专业性偏低，或者发生虚假司法确认的可能较大，对应的审查力度应更大。总而言之，在作为基层人民法院对人民调解进行业务指导之主要载体的司法确认程序中，法院须在支持和监督两端之间找到平衡点，偏向任何一端的举动都会削弱人民调解在基层治理中的制度优势。

司法确认程序客体范围的扩大化、司法确认案件之裁判文书的秘密化和司法确认案件之考核权重的失当化，是司法确认程序当前存在的三大误区。为理性地矫正这些实践误区，必须得把司法确认程序的善活动功能与其复兴功能、减压功能、参照功能进行体系性诠释，轻视或漠视的举动都将无助于实效的获取。

注释：

① 说明：(1)除1982年、1983年、1984年、2013年、2015年、2016年的数据外，其他年份的数据均来源于中国法律年鉴。(2)2009年的数据在《中国法律年鉴》(2010)中有两种表述，一处为第24页“国家立法、司法、监察、仲裁工作概况”(7676064 件)，另一处为第935页“2009 年律师、公证、调解工作基本情况统计表”(579.73万件)。(3)1982年、1983年、1984年的数据来源于郭翔、许前程、李春霖等编：《人民调解在中国》，华中师范大学出版社1986年版，第36-38页。(4)2013年数据来源于周斌：《去年人民调解组织化解纠纷943.9万件》，《法制日报》2014年2月28日。(5)2015年数据来源于司法部基层工作指导司人民调解处：《2015年度全国人民调解工作数据统计》，《人民调解》2016年第4期。(6)2016年数据来源于司法部基层工作指导司人民调解工作指导处：《2016年度人民调解工作发展报告》，《人民调解》2017年第6期。

② 《涉人民调解协议案件规定》第8条规定：无效的调解协议或者被撤销的调解协议自始没有法律约束力。调解协议部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

③ 很多论者认为《涉人民调解协议案件规定》把人民调解协议定位为民事合同，进而对这一定位进行批驳(代表性文献可见江伟、廖永安：《简论人民调解协议的性质与效力》，《法学杂志》2003年第2期；常怡：《人民调解协议的效力变迁》，《昆明理工大学学报》2012年第5期)。在笔者看来，这些论证存在树错靶子的极大可能，因为《涉人民调解协议案件规定》没有直观地在人民调解协议和民事合同之间划上等号或者把二者的关系列为种属关系。

④ 关于立法理由的具体分析，可参见扈纪华、陈俊生主编：《中华人民共和国人民调解法解读》，中国法制出版社2010年版，第127-129页。

⑤ 有论者认为，自人民调解协议生效之日起三十日内申请司法确认和《人民调解法》第32条之诉可能构成竞合关系，《人民调解法》第32条之诉和《人民调解法》第33条之诉(因司法确认申请未得到法院支持而提起的诉讼)并非都是针对原纠纷(周翠：《司法确认程序之探讨》，《当代法学》2014年第2期)。如此的判断显然存在失误。

⑥ 判决撤销人民调解协议并对原纠纷作出处理的判决书可见上海浦东新区法院作出的(2001)浦民一(民)初字第20036号判决书、上海青浦区法院作出的(2012)青民一(民)初字第1855号判决书、浙江绍兴诸暨市法院作出的(2013)绍诸民初字第1004号判决书、浙江金华市中院作出的(2014)浙金民终字第667号判决书、江苏南京江宁区法院作出的(2013)江宁民初字第3119号判决书、浙江绍兴诸暨市法院作出的(2014)绍诸民初字第00190号判决书、湖南岳阳市中院作出的(2014)岳中民三终字第360号判决书、浙江宁波市中院作出的(2016)浙02民终209号判决书、湖南株洲市中院作出的(2016)湘02民终1092号判决书。

⑦ 《诉非衔接意见》第20条规定，就人民调解协议，当事人可以申请法院确认其效力，也可请求法院判决履行。

⑧ 见《人民法院第二个五年改革纲要(2004-2008)》第7条。

⑨ 关于多元化纠纷解决机制改革四个阶段的划分及各自的代表性成果，可见李少平主编：《最高人民法院多元化纠纷解决机制改革意见和特邀调解规定的理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第17-20页。

⑩ 表四的数据来自：(1)《图说最高人民法院工作报告》，《人民法院报》2017年3月13日；(2)《图说最高人民法院工作报告》，《人民法院报》2016年3月14日。