从行政性、合同性双重视角审视行政合同的延展与规范*
2018-02-07张敏
张 敏
(山东政法学院法学院,山东 济南 250014)
行政合同在西方国家的应用非常广泛,政府对经济社会事务进行管理时,尽量不采取行政命令方式,而是通过签订合同,由企业或其他机构承担计划中的某些任务。如法国从二战以后就将行政合同广泛应用到经济发展、资源开发以及社会事务管理方面,德国、英国、美国和日本等国家在实践中也广泛运用行政合同。目前我国虽然没有出台《行政合同法》,但实际上经济和社会领域都存在大量的行政合同,如国有土地使用权出让合同、农村土地承包合同、政府采购合同、科研合同、公共工程投资建设合同、BOT特许经营合同等。①进入新世纪以来,随着我国社会主义市场经济体制的完善和民主法治的健全,行政合同在我国经济和社会事务中的应用越来越多,虽然当前国内法学界仍有一些学者对行政合同的存在提出质疑,[1]P93-94但由于这一类合同主体的特殊性,甚至一些合同签约的依据就是行政法律法规,是行政主体依法作出的行为,行政合同广泛存在于经济社会领域已成为当前法学界的主体意见,也在司法实践中被认可。②但由于国内行政合同理论研究不到位,而且尚未出台统一的《行政合同法》,有关行政法规、规章的规定也比较零散,导致行政合同在应用时出现了暗箱操作、贪污腐败、低效浪费、纠纷多发等一系列问题,不利于对行政合同进行规范,不利于保护行政合同双方当事人的合法权益,不利于对合同签约履约过程中产生的纠纷进行处理。在当前对行政合同理论研究仍需深入、《行政合同法》的出台仍需一定时日的情况下,在现有的理论和立法基础上,有关研究必须提高站位、创新思路,立足现有的法律法规,提出切实可行的规范行政合同应用的对策措施。
一、从实践角度出发对行政合同理论研究的再审视
行政合同的理论和实践在西方国家历史悠久,法国、德国等大陆法系国家,行政合同的理论、立法和实践都比较完善。法国有一套完整的行政合同制度,行政合同所适用的法律规则不同于私法规则,因行政合同引发的诉讼不属于普通法院的管辖范围,而是由行政法院管辖。德国1953年《行政执行法》、1960年《行政法院法》和1976年《行政程序法》都有关于行政合同的内容,对行政合同的强制履行、争议处理等都有明文规定。葡萄牙、希腊等国家颁布的《行政程序法》,也都专设一章对行政合同进行了规定。[2]P277英美等普通法系国家没有明确的行政合同概念,但存在政府合同或政府契约行为以及调整这类行为的法律规则和判例规则。在英国,1948年1月1日起施行的《王权诉讼法》规定,法定的政府机构有权在自己的权限内订立行政契约并承担契约规定的义务。在美国,随着行政职能的扩大,行政合同越来越多,出现了大量标准化的行政契约,并逐渐形成了一套关于单项行政合同的法律制度。行政合同在西方国家也吸引了很多法学家的注意力,他们从不同的角度审视行政合同,大量著作不断涌现,推动了行政合同制度的创新与发展。
我国关于行政合同的理论研究起步较晚,由于建国以来长期实行计划经济体制,采取行政命令的方式对经济和社会事务进行管理,行政合同没有存在和发展的空间。改革开放以后,随着农村家庭联产承包责任制的推行和商品经济的发展,我国在实践中开始出现行政合同,并随着经济体制改革的不断深入和社会主义市场经济的发展,广泛应用于经济、社会领域,有关行政合同的理论研究也随之发展并取得了一定成果。但总体上看,国内行政合同理论研究仍比较滞后,法学界对行政合同的认识尚未完全达成一致意见,在行政合同的概念、种类、救济途径等方面仍存在争议,一些理论本身也存在不足,难以用来指导实践,且与实践中司法机关对行政合同诉讼的处理有一定程度的脱节。概括来说,当前我国的行政合同理论研究及实践还需要解决以下四个难题:
(一)是行政合同还是民事合同:如何界定是个难题
目前国内理论界普遍认为,行政合同(又称行政契约、行政协议),是指行政主体为了行使行政职能,实现特定的行政管理目标,与公民、法人或其他组织,经相互协商,在意思表示一致的基础上所达成的协议。③对此概念的解释中则指出,行政机关以民事主体身份与公民、法人或其他组织签订合同时,双方之间签订的合同是民事合同。[3] P276根据这个概念,实际上无法准确地判断一个合同是民事合同还是行政合同。行政机关为了行使行政职能,需要购买计算机等办公用品,需要给执行公务的车辆加油,否则行政机关无法正常工作,也无法正常行使行政职能。按照这种思路理解,购买办公用品、给车辆加油的目的是也是为了行使行政职能,符合当前法学界公认的行政合同概念,应该是行政合同。但在实践中,一般将行政主体签订的这一类合同作为民事合同,西方大陆法系国家也是如此。如罗豪才、湛中乐先生所著的《行政法学》就提及,“在法国,行政机关既可以依法签订民事合同,如购买办公用品、租赁房屋等,也可以根据合同法的规定签订行政合同”。[2]P276我们再继续对国内行政主体购买办公设备的行为进行研究,按照《政府采购法》的规定,一次性购买大额办公用品,需要通过政府采购的方式进行,并与供货商签订政府采购合同。政府采购合同是国内行政法学界公认的行政合同。这就出现了一个问题,行政主体直接购买办公用品签订的合同是民事合同,通过政府采购的方式购买办公用品签订的合同则是行政合同。无论是从理论上进行分析,还是从一些地方的实践来看,根据当前理论界公认的行政合同的定义,很难准确地界定一个合同是行政合同还是民事合同,比如购买办公用品签订的合同既可以是民事合同,也可以是行政合同,由此必然导致合同在执行过程中一旦出现争议,在解决时很可能会陷入如何对合同性质进行认定的泥潭,并由此产生一系列的问题。为进一步对行政合同进行准确界定,有的学者又提出,订立合同的目的是否为了实现国家和社会的公共利益、是否为了履行行政职能,是判断合同是行政合同还是民事合同的重要参考标准。但是,对公共利益的范围,国内理论界也一直有争议,用“是否为了实现国家和社会的公共利益”来界定行政合同,同样会产生新的争议。
(二)提起民事诉讼还是行政诉讼:在争议中难以确定
对行政合同纠纷,国内一些学者倾向于通过民事诉讼予以解决,一些学者倾向于通过行政合同解决,最高人民法院的态度也摇摆于民事诉讼与行政诉讼之间。[4]P1072017年《行政诉讼法》修订之前,司法机关实践中也倾向于将行政合同纠纷作为民事诉讼进行审理,如最高人民法院出台的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]5号)、《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]6号)均明确规定,涉及国有土地使用权出让合同、农村土地承包合同的纠纷可以提起民事诉讼。[5]P68司法机关将行政合同纠纷纳入民事诉讼受案范围,也是考虑到若将行政合同纠纷纳入行政诉讼受案范畴,行政主体作为一方当事人只能成为被告,无法在行政合同相对人违约的情况下向法院提起诉讼。但通过民事诉讼解决行政合同争议,也有其显而异见的弊端,在行政主体依据行政法规、规章或者行政规范性文件单方变更或解除行政合同时,行政合同相对人若提起诉讼,需要承担举证责任,这对相对人来说是比较困难;另外,法院在民事诉讼中无权对行政主体依据的行政规范性文件进行审查,不利于对行政合同相对人的合法权益进行保护。近年来,司法界开始重新审视行政合同纠纷解决方式,2017年新修订的《行政诉讼法》明确将一部分行政合同纠纷纳入受案范围。④目前国内法学界多数学者也认同通过行政诉讼解决行政合同纠纷,但根据我国《行政诉讼法》的规定,行政主体在行政诉讼中只能成为被告,无法作为原告提起诉讼,若行政合同相对人不履行合同,行政主体固然可以依据法律法规授予的行政优益权、按照法律规定的权限和程序采取一定的强制措施,但这种强制措施是有限度的,无法全面保护公共利益不受侵害。翁岳生先生主编的《行政法》亦提及,“台湾地区行政契约不发达主要原因系行政契约缺乏法律救济管道,意即当行政机关与人民所缔结之契约,一旦被定性为行政契约时,将于争执时求救无门,所以在实务上法院率多将之当成私法契约争议来加以处理”。[6]P711
(三)行政优益权保障不足还是范围过大:需要进一步合理规范
由于行政合同的目的是为了实现特定的行政管理目标,换句话说,是为了实现国家和社会的公共利益,所以必须对行政合同的实施予以保障,其中重要的一环即对行政主体的行政优益权给予保障。⑤如何对行政优益权进行保障,如何在保障行政优益权的同时不损害行政合同相对人的合法权益,是当前理论界需要深入研究的问题。对一些行政合同,由行政法规、规章或行政规范性文件对行政主体单方变更或解除行政合同的条件做出了明确规定,如国土资源部2012年新修订的《闲置土地处置办法》第十四条第一款规定,“除本办法第八条规定情形外,国有土地未动工开发满两年的,无偿收回国有建设用地使用权”。由行政法规、规章来对行政优益权予以保障,有利于更好地保障行政合同的履约情况,但也存在三个方面的不足。首先,行政法规、规章和行政规范性文件的出台要符合宪法和法律的规定,不能与宪法和民法总则、物权法、合同法等法律的规定相抵触,政府和部门在出台规章和行政规范性文件时,鉴于各种条件限制,很难考虑到与已出台的所有的法律法规衔接问题,甚至可能会有极个别的地方政府通过出台行政规范性文件的方式,来否定自己已经签订但尚未履约的行政合同。同样以《闲置土地处置办法》为例,该办法第十四条第二款规定:“闲置土地设有抵押权的,同时抄送相关土地抵押权人”,《闲置土地处置办法》作为国土资源部出台的部门规章,效力低于《担保法》,在未取消抵押权或未取得抵押权人同意之前,收回闲置土地不符合《担保法》的规定,属于违法行为。其次,通过出台行政法规、规章或规范性文件保障行政优益权,要把握好一个度,既不能规定的过于繁琐、过于苛责,导致行政合同变相成为行政命令,使行政合同相对人丧失在合同中的平等地位,合法权益得不到有效保障;也不能规定的过于粗放、流于形式,无法有效保障公共利益不受损害。如《闲置土地出让办法》规定,“国有土地未动工开发满两年无偿收回使用权”,但在现实中,土地受让方有很多办法可以对该规定进行规避,尤其是当前出让的土地,面积大都超过几十亩,受让方只要拿出几亩土地来动工,就可以说已经动工开发了,从而避免被无偿收回。再次,行政法规、规章、规范性文件不可能对所有种类的行政合同作出规定,如果没有统一的《行政合同法》兜底或者在《合同法》中对行政合同作出规定,必然会有行政合同游离于行政法规、规章、规范性文件的规定之外,行政机关没有依据行使行政优益权来保障行政合同的实施。
(四)履约情况和履约效果:如何同步得到有效监督
行政合同一般都涉及到公共利益和公共工程,而且很多行政合同的标的额都比较大,由于对行政合同的签约履约情况监督不到位,导致一些行政合同尤其是在国有土地使用权出让、公共工程投资建设等领域贪污腐败行为频发,低效浪费现象严重。预防、减少这种行为和现象的一个重要举措就是加强对行政合同签约履约过程的监督、评价,由独立的机构如监察委和审计、财政等部门对行政合同签约履约过程进行全方位的监督评价,并健全完善相关的监督评价机制和程序。⑥当前实践中虽对行政合同的签约有所监督,但对履约情况监督较少;另外,支出的财政资金或国有资金是否达到了预期的效果,建成的公共工程质量是否过关,都没有独立的第三方机构进行检测和评价,当前法学界对这些问题的研究也不多。健全完善行政合同制度,必须将第三方监督评价作为一个重要内容进行研究,通过理论研究,为实践中进一步规范行政合同行为提供参考和依据。
二、行政合同之行政性与合同性:割裂还是兼顾?⑦
当前我国行政合同理论研究及实践中存在诸多问题,一方面是因为在研究过程中过多地参照国外的行政合同理论,但具体实践中由于行政合同种类繁多、情况复杂,很难用国外的理论来解释我国行政合同的所有情况;另一方面是因为行政合同涉及的主要是经济行为,对其进行研究既需要法学思维,又需要经济学思维,属于两个不同的学科、两种不同的思维方式,研究跨度和难度都很大。解决行政合同理论研究及实践中存在的这些问题,必须在立足实践、立足我国现行的法律体系的基础上,适当借鉴国外的行政合同理论,发散思维,把研究目的定位于解决问题。当前对行政合同的研究难以取得突破性进展,在于国内理论界在西方行政合同理论和国内行政法学理论的影响下陷入定式思维,片面强调行政合同的行政性,甚至将其作为行政行为来看待,试图用处理行政行为的方式来处理行政合同,从而在解决问题上困难重重。行政合同作为行政主体与公民、法人或其他组织之间签订的合同,既是行政行为,也是合同行为,对行政合同进行研究,可以借鉴"领域法学"理念[7]P8-9,从解决社会问题的角度出发。在当前《行政合同法》尚未出台的情况下,规范行政合同、约束行政合同双方当事人的行为,首先应依据《民法总则》、《合同法》及民法基本原则,在此基础上再考虑其行政性,确保行政合同符合相关的行政法规、规章,确保能够最大限度对公共利益予以保障。换句话说,在《行政合同法》出台之间,我们没有必要纠结一个合同是行政合同还是民事合同,作为一类合同,首先应明确可以依据《民法总则》、《合同法》来调节合同双方当事人的关系;同时,由于合同一方是行政主体、合同内容涉及到公共利益,在不违背《民法总则》、《合同法》和民法基本原则的前提下,可以依据行政法规、规章对行政合同进行规范和约束,这也符合《合同法》第七条的精髓:“当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规”。⑧在这一方面,德国《行政程序法》就规定双方当事人可以通过协商明确彼此的权利义务,这也说明德国在行政合同立法中考虑了行政合同的合同性特征。
对涉及行政合同的纠纷,最根本、最权威的解决方式还是提起司法诉讼。由于目前我国《行政合同法》尚未出台,行政合同一词仅存于学术理论研究中,导致对行政合同纠纷如何提起司法诉讼仍存在争议和模糊认识。西方国家在行政合同纠纷救济制度上坚持司法最终原则,大陆法系国家多设有行政法院审理行政合同纠纷案件,但不同国家如法国、德国、日本等又各有自己的特点,英国、美国等普通法系国家由普通法院管辖,不同的国家之间也略有差异。我国由于行政合同理论研究不完善及立法的滞后,法院在受理有关行政合同的诉讼时,难以准确地将其定性为行政诉讼或民事诉讼,或是出于某种考虑将其定性为便于法院审理的诉讼类型,或直接驳回起诉,导致纠纷得不到合理解决,当事人的权益受到损害,容易引发影响社会和谐稳定的问题。解决行政合同诉讼的司法难题,最根本的办法是尽快出台《行政合同法》,从法律上明确行政合同的界定及诉讼模式。但在目前理论研究难以突破、行政合同的概念及界定比较模糊且存在争议的情况下,《行政合同法》的出台并不是在短期内可以一蹴而就的事。在《行政合同法》出台前,立足现有的法律法规和理论体系,难以准确地确定一个合同是行政合同还是民事合同,当事人就行政合同提起诉讼的法律依据也不明确,只能依据行政合同的行政属性或民事属性提起行政诉讼或民事诉讼,法院则根据具体情况作出受理或不受理的决定,当事人只能被动地接受,无力也没有渠道要求法院更改已作出的决定。在通过司法途径无法维护自身利益的情况下,作为弱势一方的行政合同相对人必然试图通过上访、网络等途径解决问题,如果同样的案情在不同的地区得到不同的处理,当事人的愤懑与质疑通过网络发酵后,必然会导致公众对司法机关意见很大,损害司法机关在公众心中的形象。
在《行政合同法》出台前,如何解决行政主体与行政合同相对人之间因合同纠纷引发的诉讼,对国内的理论界和司法界来说都是个难题。行政主体与行政合同相对人之间签订的合同在理论界被称之为行政合同,在于理论界认为行政合同与民事合同有所不同,应突出合同一方当事人的行政主体地位。有的学者认为,“行政合同应以行政属性为主导,属于行政行为,主张对行政合同应提起行政诉讼”;[8]P112-113有的学者认为,行政合同虽与一般的民事合同存在差异,但毕竟是合同中的一种特殊形态,需要适用民事规则与原理。[9]P40国内理论界对行政合同诉讼模式有争议,司法界在实践中的处理也有差别,究其原因,在于理论界和司法界过多地割裂了行政合同中“行政”与“合同”的区别,并因此对有关行政合同的诉讼应是行政诉讼还是民事诉讼争论不休。行政合同是一种交叉边缘性法律制度, 内容上兼具行政性和民事性,[10]P174行政合同的行政属性和合同属性不宜割裂,而应统筹考虑有机结合,对行政主体与民事主体之间签订的合同,在当前建设小政府大社会的执政理念下,应首先将其认定为民事行为,同时考虑其行政性。⑨对因行政合同纠纷引起的诉讼,一方面,由于行政合同不同于一般行政行为的单方性和强制性,更强调双方的合意性,应依据《民事诉讼法》有关规定将其作为合同纠纷进行受理;另一方面,为充分保护行政合同相对人的利益,应依据《行政诉讼法》有关规定,通过修改《行政诉讼法》司法解释,进一步扩大行政合同的可诉范围,允许行政合同相对人就所有的行政合同提起行政诉讼。
世界上一些国家和我国台湾地区对行政合同的处理就综合考虑了行政合同的行政性与合同性。⑩在这一方面,杨解君先生的一篇文章也很有参考价值,虽然这篇文章的初衷只是为了介绍法国行政合同制度,但其中提及的美国和法国处理行政机关单方变更、解除行政合同的办法,为我们提供了西方发达国家处理行政合同争议可供借鉴的经验。杨解君先生在《法国的行政合同与法律规则》一文中提及,“在法律规则的适用上,美国的行政机关同样拥有与法国行政机关在行政合同中相同的权利,如单方修改权。但在美国,却不是如法国一样对行政合同设置了普遍适用的专门规则,行政机关的单方性权利(如单方解除权、修改权)只具体规定于合同之中,在法律上并没有普遍适用性的规则。因而,法国行政合同与美国行政合同的区别不在于有无特别规则的存在,而在于这一特别规则是否具有普遍适用性。在法国,行政机关的单方解除权、修改权,即使合同没有明文规定,行政机关依据法律规定也可以拥有;但在美国,则必须规定于合同文本之中。美国实行的是文本主义,行政机关的单方解除权、修改权需要合同条款的设定,否则行政机关不得行使该项权利”[11]P39。由此可见,美国和法国对行政合同进行救济有不同侧重,对健全我国的行政合同制度有很重要的参考意义。美国由于其特殊的历史和宪政渊源,私有财产神圣不可侵犯。在美国人看来,如果不在行政合同中约定行政机关的单方解除权、修改权,而是通过联邦和各州制定法律的方式来保障行政机关的单方解除权、修改权,就是公权力对私人财产的干涉,很难做到法律程序正当或能够给予恰当补偿。而法国则由于数次大革命的影响,形成了一套完整的公法体系,有独立的行政法院,可以通过立法规定行政机关的单方解除权、修改权,有关行政合同的争议则由行政法院统一管辖。对美国和法国的行政合同救济模式进行分析,并不是为了对比二者的优劣,而是研究分析二者各自的可取之处进行借鉴,提出符合中国国情的、具有中国特色的行政合同救济制度。参照美国、法国、德国等国家的做法,我国在设计行政合同救济制度时,或者说,在现阶段尚未出台《行政合同法》的情况下对行政合同进行救济时,为减少司法诉讼成本,应鼓励当事人之间通过协商来解决行政合同签约履约过程中产生的争议。当然,有法律规定时必须遵守法律规定,我国合同法也明确规定合同不能违反国家法律法规;但由于行政合同涉猎范围很广、内容千差万别,法律很难对所有的事项作出规定,在这种情况下,就需要行政主体与行政合同相对人在签订合同时,事先将可能会发生的变更在合同中进行约定,并明确补偿办法及救济措施。
立足行政合同的行政属性和民事属性,对行政主体而言,为防止合同签约后无法通过行使行政优益权来维护自身权益和公共利益,可以签约时在行政合同中规定特别条款,当特定情形发生时,行政主体可以按照合同约定单方变更、解除合同,或要求行政合同相对人给予赔偿。如科研合同普遍都规定项目负责人未按时完成科研任务将无法获得科研经费,参加国有土地拍卖须事先缴纳保证金,公共工程建设要求施工方必须具备一定资质等。对行政合同相对人而言,也可以在签约时在合同中约定争议解决办法及方式,约定行政主体行使行政优益权的限制条件及行政主体违约后获得补偿的权利,在争议发生后通过与行政主体进行协商或借助媒体等机构的监督来保障自身合法权益。
三、行政优益权:综合考量其保障范围和实施程序
立足行政合同的合同性,可以依据《合同法》、《民事诉讼法》等法律法规调整行政主体与行政合同相对人之间的权利义务关系,相关的法律规定和实施路径比较明晰。行政合同的行政性则比较复杂,涉及的行政法规、规章及行政规范性文件众多,但又没有统一的单行法对相关的权利义务关系予以明确,是行政合同理论研究需要重点着力的方向。与行政合同的行政性相关的主要是行政优益权,即行政主体可以根据国家法律、政策或计划的变更,以及公共利益的需要,单方变更或解除合同。行政优益权概念产生于法国,法国行政法将行政合同履行过程中政府享有的一系列“超越性”权力统称为优益权。[12]P157行政主体作为合同一方当事人本身的特殊地位,出于维护国家和社会公共利益的需要,其在行政合同签约履约的过程中应当享有行政优益权。
行政合同履行过程中争议最多的,是行政主体通过行使行政优益权单方变更或解除合同,这些争议的发生,反映了行政优益权涵盖范围的不确定性、行政主体行使行政优益权的随意性和有关法律法规的缺失。法国、德国等行政合同制度比较健全的国家,对行政主体单方解除、变更合同的权利给予了充分保障,但同时也规定,要对合同相对人的损失给予补偿。我国一些单行法规如《闲置土地处置办法》规定可以无偿收回闲置超过一定期限的国有土地,但如何对国有土地使用权人进行补偿未作规定。当前国内法学界的研究更多地关注如何保障行政主体的行政优益权,而对如何防止行政主体滥用行政优益权、如何对因行使行政优益权给行政合同相对人带来的损失进行补偿研究不多。按照这种思路,本就处于强势地位的行政主体将可以随意地变更、解除行政合同,行政合同的合同性将会深受影响。在实践中,行政主体和行政合同相对人签约时,出于达成合意的需要,可能会对行政主体单方变更、解除合同的权利进行约束,约定必须有国家法律、政策规定,才能单方变更、解除合同,但对行政主体来说,这种约束很容易规避,行政主体可以针对行政合同中涉及的事项制定规章或行政规范性文件,堂而皇之地调整政策,进而单方变更或解除合同。行政优益权必须给予保障,但如果保障过多,则会损害行政合同相对人在行政合同中的权益,违背合同的基本原则。行政合同有其特殊性,行政主体应该享有行政优益权,但行政优益权的实施必须由法律法规及规章作出明文规定,行政规范性文件由于制定主体过多、制定程序不规范,不能作为单方变更或解除合同的依据,而且对已签订的行政合同,不能依据新出台的法律法规及规章单方变更或解除。
在法律体系比较健全的法国、德国、英国等西方国家,行政主体单方变更、解除行政合同已作为一项成熟的制度予以确立,有关法律和判例在对行政优益权给予保障的同时也对行政主体的行为有所约束。但由于各个国家的立法理念不同,行政主体单方变更、解除合同的制度设计也有所不同。在法国,着重突出行政合同的行政性,推行以行政为本位的行政合同单方变更、解除模式。法国行政法院在1983年的公共运输联盟案中,将行政主体享有单方变更与解除权确立为行政合同法的一般法律原则。同时,法国行政法院也在相关的判例中确立了契约财政平衡原则以及事后的司法审查制度来补偿行政合同相对人的损失。在德国,兼顾行政合同的行政性与合同性,强调双方地位平等,注重通过行政程序对行政主体进行规制,这一做法被世界上许多国家和地区所效仿。德国1976年制定的《行政程序法》设专章对行政合同做了详细规定,是较早通过法律规定构建行政合同制度的国家。德国《行政程序法》没有像法国那样,赋予行政主体无论在什么时候为了公共利益的需要都可以单方变更、解除行政合同的权力,而是仅仅赋予了行政主体单方解除合同的权力,并且在解除行政合同的同时,必须按照《行政程序法》第49条规定的条件,对合同相对人予以补偿。为更好地维护行政合同相对人的利益,德国《行政程序法》第60条第2款还明确规定,“除法律另有规定,解除行政合同应以书面方式做出,并说明理由”。在英国,有公私法不分的传统,行政合同和民事合同一样适用普通法规则,但由于行政合同本身的特殊性,在适用普通法一般契约法规则时遇到了许多困难。出于实际需要,英国通过立法和判例在实践中逐步发展了一些专门适用于行政合同的特殊法律规则,英国高等法院王座分院在著名的“安菲特莱特案件”判决中,确立了契约不能限制行政自由裁量权行使的原则,赋予行政主体单方变更、解除行政合同的权利,但这项权利的行使必须以在合同中明确载明为条件。在司法救济方面,英国也不像法国、德国那样由专门的行政法院处理行政合同双方当事人之间的纠纷,而是由普通法院依民事诉讼程序予以解决,但法院在审理案件时,也适用《王权诉讼法》,并根据行政合同是否涉及公共事务来确定是否适用司法审查[13]P809。
综合考虑法国、德国、英国的做法和我国当前的法律制度,我国行政优益权制度设计不宜简单地参照一个国家的做法,而应综合考虑行政合同的行政性和合同性,考虑我国的实际情况,吸收每个国家科学合理的成分。在当前我国尚未出台《行政合同法》的情况下,对有关法律法规中规定的行政主体享有的选择行政合同相对人、单方变更或解除合同的权力应予以肯定和保障,比如国土资源部《闲置土地处置办法》规定的无偿收回土地使用权的权力,但是这种规定在行政主体与行政合同相对人签订的行政合同中必须明确提及,也就是说行政主体须事先将这种规定告知行政合同相对人,并在行政合同中载明。如果行政主体事先没有将法律法规的有关规定在行政合同中载明,而是在履约过程中直接提出依据有关法律变更或解除合同,应对由此给行政合同相对人带来的损失给予一定补偿。对有些领域的行政合同,没有法律法规对行政主体可以享有的行政优益权做出规定,行政主体也可以通过协商,在合同中约定在出现特定情况时,行政主体可以单方变更、解除合同。行政合同虽具有公益色彩,但公益与私益之间也有共同性,这种共同性就是利益,不同之处在于私益之利益为特定的主体所享有,而公益之利益为国家和公众所享有,行政合同相对人在其利益受到损害时,也可以采取与民事合同相同或相似的方式予以补救。行政优益权作为行政权的延伸,一定程度上可以视为公权力,同样应具备谦抑性,如果政府为更高的价值或公共利益而对私人权利的行使和义务的履行施加强制或干预时,应当要有适当的理由。[14]P90-92因此,不管是依据法律规定变更、解除行政合同,还是依据事先的约定变更、解除行政合同,非因行政合同相对人的过错,对因变更、解除合同对行政合同相对人带来的损失,行政主体应予以补偿。在当前《行政合同法》尚未出台的情况下,规范行政优益权的实施,应通过出台司法解释或行政规范性文件等方式,进一步明确行政优益权的实施条件、实施程序及救济措施,除非有法律法规和行政规章的明确规定,行使行政优益权的前提务必是出于维护国家和社会公共利益的需要,或者出现了合同事先约定的情况;行政主体在行使行政优益权时,应当事先进行专家论证,同时引入听证机制,确认行政优益权行使的必要性,并及时通知行政合同相对方;非因行政合同相对人的过错,行政主体行使行政优益权给行政合同相对人造成损失的,应对行政合同相对人给予补偿。
四、第三方监督评价:通过制度设计对行政合同管理再规范
当前行政合同存在的问题,不仅是因为解决双方当事人之间纠纷的法律依据不健全,更多的是行政合同签约履约过程中存在贪污受贿、低效浪费等行为,损害国家和社会公共利益。由于行政机关少数人掌握着以合同方式确定特定企业承担公共事务并从中获取报酬的巨大权力,虽然当前我国也出台了一系列法律法规对一些领域的行政合同进行了规范,但面对巨大的利益和诱惑,行政合同签约履约过程中损害公共利益的行为仍然呈现普发多发的状态。加强对行政合同签约履约过程的第三方监督,并对其中出现的问题采取措施进行处理,应是今后规范行政合同行为、提高财政资金和国有资金使用效益、维护国家和社会公共利益一项重要任务,也是规范行政合同实施需要重点考虑的问题。第三方监督的目的,不仅要防止行政主体在行政合同签约履约过程中出现违法违纪行为,也需要对行政合同履约后的效果进行评价,确保行政合同履约后达到事先预想的效果,最大限度地实现和维护公共利益。
目前国内法学界关于行政合同第三方监督问题研究不多,2018年5月份在中国知网上以“行政合同”为主题进行搜素,有3707条结果;以“行政合同监督”为主题搜索,则只有38条结果,对38条搜索结果进行研读后,只有少数几篇文章对政府采购合同监督问题进行了研究。继续扩大搜索范围,以“第三方监督”为主题进行搜索,有271条结果,但也只有少数几篇文章涉及到政府采购合同监督、建筑工程招标监督,从整体上对行政合同监督问题进行研究的几乎没有。但残酷的现实是,近十几年来行政合同领域经常被媒体曝出豆腐渣工程、天价采购等问题,凸显出行政合同领域存在比较严重的贪污腐败、效率低下等问题,亟需通过理论研究,进一步加强对行政合同进行监督的制度设计,通过制度设计防范和解决这些问题。
行政合同作为行使公权力的行政主体与行政相对人之间签订的合同,动用的是财政资金和公共资源,签约的目的是维护、保障国家和社会公共利益,既是合同行为,又是行政行为,必然要接受主管部门和监察、审计等部门的监督。按照《监察法》和《审计法》,监察委和审计部门对行政主体履行行政合同动用的财政资金或国有资金、对行政主体采用行政合同的方式完成公共事务的行为可以进行监督和审计,但由于人手不足、技术手段和专业水平受限等原因,针对行政合同进行的专项监督和审计比较少,多是混杂在对行政主体的日常监督和年度审计、离任审计中,而且对行政合同履约的效果以及行政合同相对人供应的产品质量没有专门的机构进行评价和检测,这也是近年来屡屡发生大桥垮塌、公路修建后过两年就坑坑洼洼等情况的重要原因。为此,规范行政合同的实施,应尽进一步细化完善监察委和审计、财政等部门的监督管理职能,健全完善行政合同第三方监督评价体系,加强对行政合同签约履约情况的监督和考核,最大限度地减少行政合同签约履约过程中的违法违规行为,提高行政合同的效率和透明度,确保财政资金和国有资金的效用最大化。健全完善第三方监督评价体系的目的,不仅要对行政主体的行为进行监督,也要对行政合同相对人提供的产品、服务进行检测和评价,对监督评价过程中发现的违法违规行为进行纠正和处罚。监督评价体系应如何进行构建,是一个需要认真仔细考虑的问题,既要确保监督和评价能真正落到实处,有效防范贪污腐败行为的产生;又要防止监督和评价越位,影响被监督的行政主体正常行使行政管理职权,干涉行政合同相对人正常的市场行为。行政合同第三方监督评价体系应包括行政合同签约监督制度、行政合同资金支出公示制度、行政合同资金支出专项审计制度、行政合同绩效评价体系,用三个制度和一个体系加强对行政合同签约履约情况的监督和评价。
(一)合同签约监督制度:事先对行政主体签约行为的约束
行政合同签约环节最容易出现贪污腐败行为,虽然近十几年来我国不断加大对行政合同签约过程的监督,注重对行政合同的签约程序进行规范,先后出台了《招标投标法》《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》《招标投标法实施条例》等法律法规,明确规定涉及国有资金、社会公共利益、公众安全的工程建设项目必须进行招标,国有建设用地使用权转让应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。但在实践中,工程建设项目招投标和国有建设用地招拍挂仍是贪污腐败行为比较多发的领域,这说明法律法规仍有不完善的地方,监督还有不到位的地方。《招标投标法》、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》及《招标投标法实施条例》的出台,本身就是为了规范这两个领域行政合同的签约程序,而且《招标投标法》和《招标投标法实施条例》还明确规定国务院发展改革委、工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、水利、商务、财政等部门在职责范围内负责对有关招标投标活动实施监督。在政府采购领域,《政府采购法》也明确规定了财政部门的监督职责。存在的问题是,有些领域如国有土地使用权出让、农村土地承包并没有明确监督部门;有些领域如公共工程建设虽然明确了监督部门,但监督部门众多,五龙治水,而且被监督的行政主体大多是这些部门的下属机构。强化对所有领域行政合同签约过程的监督,必须明确一个专业的强力机构牵头对所有的行政合同进行监督,重点对行政合同签约过程进行监督。行政主体签订行政合同是公务行为,按照新出台的《监察法》,监察委依法对所有履行公职的人员进行监督。对行政合同签约情况,可以由相关部门在依照现有法律规定进行监督的同时,由监察委加强对行政主体相关人员依法履职、秉公用权、廉洁从政从业情况进行监督检查,发现问题依法进行惩处。
(二)资金支出公示制度:事中对公共资金支出情况的监督
《政府信息公开条例》规定,涉及公民、法人或者其他组织切身利益的政府信息,行政机关应当主动公开。行政合同涉及到公共利益,必然关系到公民、法人或者其他组织的切实利益,按照该规定也需要对相关的信息进行公开。而且《政府信息公开条例》第十条以列举的方式,明确规定了十一项需主动公开的政府信息的具体内容,其中第六项“政府集中采购项目的目录、标准及实施情况”,第八项“重大建设项目的批准和实施情况”,第九项“扶贫、教育、医疗、社会保障、促进就业等方面的政策、措施及其实施情况”,均涉及到相关领域的行政合同。近年来我国非常重视推进政务公开,行政合同领域涉及的重大建设项目、政府和社会资本合作(PPP)项目均在政府要求的信息公开之列。但在实际工作中,公开的内容还比较少,有关要求并没有严格落实到位,甚至没有任何信息在媒体上或政府网上公开,使老百姓、相关行业的企业和有关社会团体对行政合同的情况无从知晓,更无法对纳税人辛勤劳动汇聚起来的财政资金支出情况进行监督。因为公示不到位、不具体、不详细,客观上也导致行政主体肆无忌惮地与行政合同相对人相互勾结、谋取私利。应进一步深入推行信息公开制度,把行政合同资金支出情况和所涉及事项完成情况作为一项重要的公开内容,通过信息公开和资金支出公示,让全社会对行政合同进行监督,推动行政主体、行政合同相对人自觉依法依规履行合同规定,杜绝出现贪污腐败和低效浪费现象。对行政合同履约情况和财政资金、国有资金支出情况公示不到位的,由监察委依法予以问责和处分。
(三)专项审计制度:事后对公共资金支出情况的审查
行政合同主要涉及事关国家和社会公共利益的经济事务,审计监督则是我国经济监督体系中最基本、最重要的组成部分。目前我国行政合同涉及到的资金要么是财政资金,要么是国有企业的资金,按照《审计法》的规定,审计机关有权力对行政合同涉及到的资金支出情况进行监督,有权力对行政合同履约情况进行监督。加强对行政合同的监督,应由审计部门对每一个行政合同进行专项审计,对涉及行政合同的每一项资金支出进行合理性分析,对审计过程中发现的明显不合理的资金支出,如果行政主体和行政合同相对人无法做出合理解释,应进行延伸审计,并将发现的问题移交监察委进行调查,通过审计监督,推动行政主体和行政合同相对人履行好应尽的责任,同时避免贪污腐败行为的发生。
(四)绩效评价体系:对公共资金收益及成效的评价
绩效评价是指运用一定的评价方法、量化指标及评价标准,对行政机关、企事业单位为实现其职能所确定的绩效目标的实现程度,及为实现这一目标所安排预算的执行结果所进行的综合性评价。绩效评价最早用于对企业业绩的评价,近年来开始引入行政管理,用于对行政机关履职尽责情况进行评价,国内一些领域、一些地方在这一方面也进行了一些探索,如财政部出台了《财政支出绩效评价管理暂行办法》,云南省人民政府出台了《关于在全省县级以上行政机关推行效能政府四项制度的决定》。行政合同涉及的主要是财政资金和国有资产,应由财政部门和国资委牵头对行政合同所涉及项目的绩效进行评价,防止行政相对人以蒙蔽欺骗手段、或与行政主体相互勾结,以高价格提供低质量的产品和服务。绩效评价结果可以转送监察委和组织部门,绩效评价优秀的应作为对行政主体相关人员予以表彰和重用的依据;绩效评价明显不达标的,如果行政主体无法做出合理解释,应由监察委介入调查,并根据调查结果对相关人员予以问责和处分,违法犯罪的依法进行处理。
五、结语
在全面建设社会主义现代化国家的新征程中,经济社会领域将有更多的行政合同,虽然政府采购、工程建设、农村土地使用权承包、国有土地使用权转让等领域都有专门的行政法规、规章对其进行规范,但行政合同作为一类特殊的合同,仍未有专门的法律从整体上对其作出规定。党的十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,党的十九大再次强调,要深化依法治国实践,在这种大背景下,我国立法进程进一步加快,近年来相继修订出台了《行政诉讼法》、《民法总则》等一系列法律法规,而且新修订的《行政诉讼法》已将部分行政合同纳入行政诉讼范围。虽然当前行政合同理论研究仍有争议,但理论争议不是拒绝或推迟建立行政合同法律制度的理由。[15]P1164下一步,应将修订《合同法》或出台单独的《行政合同法》提上议事日程,在法律修订和出台之前,亟需加强理论研究,为相关法律条文的制定提供依据和参考。行政合同既有行政性,又有合同性,在《行政合同法》出台难度很大的情况下,也可以通过修订《合同法》,将行政合同作为一类特殊的合同予以明确,同时通过出台司法解释、修订完善相关的行政法规、规章,进一步规范行政合同的诉讼方式、行政优益权、行政合同的第三方监督评价等问题,进一步推进行政合同的规范化、程序化、制度化,更好地维护和保障合同双方的合法权益和社会公共利益,维护社会公平正义。
注释:
① 虽然我国《合同法》中并没有行政合同这一类别的合同,但关于行政合同的理论研究比较多,近十几年的司法审判中也经常出现行政合同一词。 在中国知网中以行政合同为主题进行检索,可以查到3707篇期刊论文和博士、硕士论文;在专著方面,1994 年张树义出版了《行政合同》,2000 年余凌云出版了《行政契约论》, 2009 年杨解君出版了《中国大陆行政法的革命———契约理念的确立及其展开》。
② 我国没有行政合同立法,相关的理论研究在对行政合同进行分类时只是罗列了一些类型的行政合同。西方大陆法系国家有完整的行政合同理论和立法,行政合同的分类更加明确,如德国《行政程序法》规定,以签订合同的当事人之间的关系为标准,可以将行政合同分为对等权合同和主从权合同;以处理客体为标准,可以将行政合同分为义务合同和处置合同。
③ 不同的行政法学著作对行政合同的概念表述有所不同,但对行政主体和行政相对人之间可以签订行政合同基本达成共识。有的行政法学著作,如马怀德先生主编的《行政法学》提出,行政合同的一方当事人是行政主体,另一方当事人既可以是行政相对人,也可以是行政主体,进一步拓展了行政合同的范围。
④ 参见《行政诉讼法》第十二条:“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼:……(七)认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的;……(十一)认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”。
⑤ 在行政法学概念中,行政优益权是指行政机关在行政合同中所享有的较行政合同相对人优先的权利,主要有依法选择行政合同相对人的权利、对合同履行的监督权、单方面变更和解除合同的权利等等。
⑥ 按照新出台的《监察法》,监察委负责对公职人员开展廉政教育,对其依法履职、秉公用权、廉洁从政从业以及道德操守情况进行监督检查。行政主体签订行政合同是否依法履职、秉公用权,监察委可以依照《监察法》规定进行监督。
⑦ 民法学界仍有一些学者认为不存在行政合同,认为要么是合同行为,要么是行政行为。国内也有学者提出,行政合同行为具有双重特征:行政性、合同性,但对行政性与合同性之间的关系论述的不够充分。
⑧ 这种理念在实践中已有所应用。2014年新修订的《政府采购法》第四十三条规定:“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务,应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定”,但政府采购合同又是公认的行政合同。
⑨ 对行政合同诉讼既考虑其行政性又考虑其合同性在司法实践中已有所体现。早在2003年,最高人民法院原副院长李国光在全国法院行政审判工作会议上就指出: “随着行政管理方式的多样化和行政管理理念的变革,行政机关常常通过与行政相对人签订合同的方式,履行行政管理职能,形成大量的国有土地出让、国有资产租赁等独具特色的行政合同。在审理行政合同纠纷案件时,法律、法规对行政合同有特别规定的,应当优先适用特别规定; 没有特别规定的,可以根据案件的具体情况,参照合同法的相应规定”。
⑩ 如台湾《行政程序法》第146条、147条规定:“行政契约当事人之一方为人民者,行政机关为防止或除去对公益之重大危害,得于必要范围内调整契约内容或终止契约。前项之调整或终止,非补偿相对人因此所受之财产上损失,不得为之。行政契约缔结后,因有情事重大变更,非当时所得预料,而依原约定显失公平者,当事人之一方得请求他方适当调整契约内容。如不能调整,得终止契约。前项情形,行政契约当事人之一方为人民时,行政机关为维护公益,得于补偿相对人之损失后,命其继续履行原约定之义务”。
(一)中国共产党机关、人民代表大会及其常务委员会机关、人民政府、监察委员会、人民法院、人民检察院、中国人民政治协商会议各级委员会机关、民主党派机关和工商业联合会机关的公务员,以及参照《中华人民共和国公务员法》管理的人员;
(二)法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员;
(三)国有企业管理人员;
(四)公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员;
(五)基层群众性自治组织中从事管理的人员;
(六)其他依法履行公职的人员。