中国(湖北)自由贸易试验区知识产权制度建设方向研究

石 超

(中南财经政法大学 知识产权研究中心， 湖北 武汉 430073)

2016年8月底，第三批自由贸易试验区的名单公布，湖北省申报的中国(湖北)自由贸易试验区(以下简称湖北自贸区)成功获批。湖北自贸区的设立为湖北乃至整个中部地区的崛起带来了巨大的发展契机，提供了优质的经济贸易平台。为维护该经济贸易平台的稳步运作，进一步提升湖北自贸区在国家经济发展中的地位，应当配以与其相适应的法律制度。自由贸易试验区的运行需要多种多样的法律制度多管齐下，但需要注意的是自贸区的法律制度也不应是“一把抓”，而是要依据各自贸区的战略定位有所侧重。

一、中国(湖北)自由贸易试验区重点建设知识产权制度的原因

着眼于湖北自贸区的本土环境和发展特色，笔者认为湖北自贸区的法律制度建设应重点偏向于知识产权制度。具体来说，其原因可以分为国家层面、地区层面和湖北贸易区自身层面三个立足点进行论述。

1.国家层面

自由贸易试验区是中国进一步践行改革开放战略的成果，自贸区肩负着推动政府职能转变、深化改革开放，探索对外贸易新型合作模式和完善法制领域制度保障的重要使命[1]。因此，可以说，自由贸易试验区是国家战略实施地和改革创新的“试验田”。湖北自贸区自然要紧跟国家战略步伐，顺应当前我国积极建设知识产权强国的时代大潮，自贸区知识产权制度建设就是回应潮流的最佳举措。

按照“四个全面”①战略布局和党中央、国务院决策部署，深入实施国家知识产权战略。2015年国务院印发了《国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》(简称《知识产权强国建设意见》)，勾勒出我国知识产权强国建设的蓝图。《知识产权强国建设意见》中指出了要坚持改革创新，加快完善中国特色知识产权制度，改革创新体制机制，实行严格的知识产权保护，基本实现知识产权治理体系和治理能力现代化②。2016年国务院办公厅印发了《国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》重点任务分工方案的通知(简称《分工方案通知》)。《分工方案通知》细化了各部委的工作任务也更清楚地表明了我国在知识产权强国建设中需要解决的问题。在《分工方案通知》中提到了授权地方开展知识产权改革试验、在加强知识产权对外合作机制中与世贸组织和区域经济合作伙伴的知识产权制度对接问题③。这两篇重要文件表明了国家建设知识产权强国的决心，文件也均提到了知识产权制度的建设问题，湖北自贸区作为国家经济建设的重要组成部分，应当予以践行。

2.地区层面

湖北自贸区坐落在我国中部地区湖北省，自然也应承担起中部崛起和促进湖北发展建设的重担。

(1)中部崛起

2006-2015《中部崛起计划》顺利完成，2016-2025《新十年中部崛起计划》开启。在创新驱动发展的理念指导下，中部地区也积极开展创新工作。以专利为例(见表1)，在2015年我国发明专利授予量省市排名中，中部地区的安徽省和湖北省均入围十强。中部地区良好的创新势头，需要为其创造一个好的发展和交易环境。湖北自贸区作为中部地区贸易交易的一大平台，应积极推动知识产权制度建设，激励中部地区创新能力进一步攀升，完善知识产权交易平台，促进中部地区科技成果的转化，从而助力中部崛起。

表1 2015年我国发明专利授予量省市排名④

(2)湖北发展建设需求

湖北省近几年各项发展指标均稳步增长，如何更上一层楼，则需要新设立的湖北自贸区“添火加薪”。湖北发展需要湖北自贸区重点建设知识产权制度的原因有以下几点：第一，湖北省是教育大省，湖北拥有众多的高等院校和科研机构。高等院校和科研机构在承担着教学任务的同时，还承担着创新创造的任务，自贸区的知识产权制度建设会激励高校和科研机构提高创新能力，使科研成果的转化更加便捷，提高转化率，实现产学研的优化发展，在提高教育质量的同时促进经济和科技双向循环互动攀升。第二，知识产权制度建设是湖北省建设的重要内容之一。在湖北省政府办公厅发布的《省人民政府关于落实湖北省国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要主要目标和任务工作分工的通知》中指出，推进创新湖北建设，实施创新驱动战略，构建激励创新的体制机制⑤。在湖北省2016年立法计划中，《湖北省专利条例》和《湖北省出版物市场管理办法(修订)》⑥位列其中。由此而论，湖北自贸区的知识产权制度建设是契合湖北发展要求的。第三，湖北高新技术产业密集。湖北省拥有武汉东湖国家自主创新示范区和以武汉东湖新技术开发区为首的7家中国高新技术产业开发区⑦。如此密集的高新技术产业集聚地，必须要有好的知识产权制度予以配套，才能最大限度地发挥出这些国家扶持的高新产业基地的作用。

3.湖北自贸区层面

在新华社对商务部部长高虎城就中国自贸区的访谈中，高部长透露对湖北自贸区的想法是落实中央关于中部地区有序承接产业转移、建设一批战略性新兴产业和高技术产业基地的要求，发挥其在实施中部崛起战略和推进长江经济带建设中的示范作用[2]。武汉市政府副秘书长、市自贸办主任涂山峰在接受采访时表示：湖北自贸区发展特色定位是从中部崛起、长江经济带建设等国家战略高度，立足发挥武汉的辐射带动作用，突出创新驱动和沿江开放两大特色，提出了打造创新驱动型沿江开放自贸区的目标[3]。因此，可以说湖北自贸区自身的核心定位是创新驱动。在法律制度层面如何回应湖北自贸区的创新驱动特色去进行建设，其实就是建设知识产权制度。因为，知识产权制度能为创新驱动发展提供其必要的法律制度保障[4]。

二、中国(湖北)自由贸易试验区知识产权制度建设的指导理论

湖北自贸区的知识产权制度建设并不是随心所欲的造法和用法，而是要依据我国法律法规的规定，在合法合理的情况下适当地进行变通。在没有立法权限或决定权时，须提交至有立法权限或决定权的机关解决。具体来说，湖北自贸区的知识产权制度建设要遵循以下四大理论：

1.坚持宪法至上，以上位法为基础

宪法是国家根本法，规定着国家根本问题，具有最高的法律效力。宪法是其他法律的立法依据和立法基础，其他法律的内容和精神不得与宪法相抵触，宪法是一切国家机关、社会团体和公民的最高行为准则[5]。因此湖北贸易区在知识产权制度建设过程中必须将宪法原则和宪法精神放在第一要位，坚持宪法至上，不得违背。

在立法和修法时，除了要坚持以宪法为本位之外，还要注意不同位阶的法律之间的关系。湖北自贸区知识产权制度应该包含国家知识产权制度、国际协定、湖北省地方性法规和湖北省政府制定的相关规章。在这些法律法规的制定和修订时要处理好相互之间的关系，下位法不应偏离上位法的精神和内容，在发生冲突时，应遵循上位法优先于下位法的原则[6]。

2.合法行使地方立法权限和政府职能

《中华人民共和国立法法》规定，省级人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规⑧。且国家尚未制定法律或者行政法规的事宜，省级立法机关根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规⑨。所以湖北省人民代表大会及其常委会可以根据湖北自贸区的发展情况和现实需求，在法律允许的情况下针对湖北自贸区的知识产权问题进行相关立法。

在湖北自贸区知识产权制度的建设中，除了可以制定地方性法规之外，还可以订立地方政府规章。湖北省人民政府可以就属于本行政区域的具体行政管理事项做出地方政府规章，且在制定地方性法规但条件尚不成熟的情况下，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府规章⑩。在湖北自贸区知识产权制度建设事宜中，湖北省可以充分利用合法享有的立法权限，灵活及时地解决自贸区的问题。

3.恰当处理法规与规章之间的关系

根据效力等级，湖北省地方性法规和规章不得违背宪法，法律和行政法规。在地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。在湖北省自贸区知识产权制度建设过程中，如遇到上述情况，应该按照法律规定合法、有序、高效的解决。

4.发挥知识产权制度的激励作用

知识产权制度在国家法律体系中的重要作用就是激励创新，进而推动创新产业的发展[7]。湖北自贸区知识产权制度的建设同样是为了激励创新，发展创新产业。故在湖北自贸区知识产权制度建设的过程中要充分发挥知识产权制度的激励作用，通过上述三原则指导的合法情况下，最大限度地发挥湖北的立法权限和政策功能，调动所有能调动的力量将知识产权的激励作用发挥到极致。突出湖北自贸区的特色，显现出湖北自贸区知识产权制度建设的丰硕成果。

三、中国(湖北)自由贸易试验区知识产权制度建设的目标与关键点

1.中国(湖北)自由贸易试验区知识产权制度建设的目标

湖北自贸区知识产权制度建设需先确定其目标，也就是“大方向”，明确发展定位。

第一，知识产权制度践行的“试验田”。湖北自贸区作为落实中共中央决策的国家级新型经济发展高地，必须以落实国家政策和法律法规为己任，积极响应国家政策，还要力争成为国家知识产权制度践行的“试验田”。结合当下情况，目前我国率先在北京、上海和广州地区试验了知识产权法院，应该争取早日在湖北地区也试行。目前部分地方的法院实行了知识产权审判“三合一”模式，湖北自贸区的管辖法院也要积极实践。总体来说，湖北自贸区应努力争取作为我国知识产权新制度的试验区，及时响应知识产权制度最新的实践动态。

第二，知识产权制度改革的“先行军”。湖北自贸区的核心定位是创新驱动，将创新驱动作为自身的发展特色就必须在创新激励体制上先人一步。知识产权制度对激励创新的作用不言而喻，因此想要巩固住湖北自贸区的特色地位就应该积极探索知识产权制度改革，积极引进其他国家和地区先进的知识产权制度模式，及时吸收学者们对于我国知识产权制度建设与改革的最新观点。在吸收处理了这些模式与观点后应积极地通过合法的方式得到授权，去实践，结合“试验田”的目标，为我国知识产权制度建设去打头阵，作出应有的贡献。

第三，知识产权制度研究与献策的“智库”。既然湖北自贸区的知识产权制度建设的目标是成为中国知识产权制度建设的“试验田”和“先行军”，那么湖北自贸区就会积累出相当多关于我国的知识产权制度建设的经验。对于这些经验，湖北自贸区可以成立专门的研究机构或委托相关研究机构对其进行分析研究，总结出成功和失败的经验，提出进一步优化的方案。在这些经验与研究资源的基础上，立足成为我国知识产权制度研究与献策的“智库”，将这些研究成果提交给立法机关，普惠大众。

2.中国(湖北)自由贸易试验区知识产权制度建设中的关键点

在确定了湖北自贸区知识产权制度建设的“大方向”，即三大目标之后，就要着眼于如何建设的问题了，也就是知识产权制度建设中的“小方向”。我国知识产权制度的体系现在已经形成了，自贸区的知识产权制度应沿袭该体系，所以建设中的“小方向”并不涉及体系问题，而是一个个关键点的具体问题。这些关键点在于如何完善知识产权制度或是如何让知识产权制度适应自贸区的发展，笔者认为存在着以下五大关键点需要解决：

(1)激励科技成果转化。

湖北自贸区的特色是创新驱动，创新理论涵盖创新与技术创新且在创新驱动语义中多指技术创新。技术创新自然依赖于科技的发展，也就是说创新驱动意味着科技驱动，科技驱动则需要更多优秀的科技成果转化机制来促进科技发展。前文有述，中部地区以安徽省和湖北省为首，科技创新能力正在不断提高，且湖北地区拥有众多高校和科研机构，有得天独厚的科技成果资源。如何在知识产权制度上激励科技成果转化，笔者认为除了在知识产权制度改革过程中给予权利人更多的优惠，降低知识产权交易的市场准入标准等，还应该与其他制度进行合作。例如台湾地区，在台湾自贸区的制度体系中有教育创新部分，凭借教育创新的方式突破法律框架，创新治理模式[8]。其实对于台湾地区的做法中国大陆也有实行，例如宁波诺丁汉大学、上海纽约大学、西交利物浦大学和其他中外联合办学方式，都是在引进国外优秀的教育资源。湖北自贸区也可以借鉴此做法，培养国家科技创新人才和专门的国际知识产权人才。此外，教育部和科技部还发布了《关于加强高等学校科技成果转移转化工作若干意见》，提出了高等院校科技成果转化的若干建议与要求，湖北自贸区知识产权制度可以从中借鉴和配合相关要求，以求互利共赢，双向共同发展。

(2)解决外贸发展中的知识产权问题。

湖北自贸区作为我国对外贸易的一个重要窗口，自然要把外贸发展作为自己的着重点，其实在外贸发展中还存在着很多知识产权问题，湖北自贸区应该想办法解决。例如定牌加工问题，一直是自贸区发展中较为棘手的知识产权问题。在第四届东方法治论坛暨上海自贸区知识产权司法保护研讨会上，专家学者们还就这个问题进行了讨论。湖北自贸区可以根据以下思路来解决：针对境外企业委托境内厂商定牌加工的模式，在充分肯定其在我国的经济地位与合法性的同时，从商标区分不同商品或服务来源的本质功能出发，在商标法的框架内统一“商标使用”概念的界定。

在自贸区对外贸易中还存在着平行进口和过境转运贸易中的知识产权问题。目前我国平行进口贸易市场发展不平衡，规则缺失，市场相对混乱，缺乏明确的法律规制，平行进口商对产品质量维护缺乏动力。在解决路径方面，可以从商标的功能和商标法的宗旨出发，合理界定商标权的范围和保护界限，同时根据个案情况综合判断平行进口行为是否对商标专用权人造成了实质性损害。对于转运过境贸易，通过不同类型来进行判断。例如部分转运直接过境属于单纯转运，但有的存在仓储行为，需要根据具体情况采取相应的知识产权边境保护措施。湖北自贸区可以根据以上的问题和文中所提到的一些对策来弥补我国当前知识产权制度的不足。

(3)建设与国际接轨的知识产权保护机制。

湖北自贸区是国家开放化、国际化的重要区域之一，必须要与国际接轨，对接国际和与中国存在合作关系国家之间的知识产权保护机制。目前中国对外经贸合作的法律制度还有待完善，知识产权有关的立法也亟待健全[9]。从整体上看，目前国际上影响力大的知识产权国际贸易规则，均是由以美国为首的科技和经济发达的国家制定的，TRIPS协定、WTO规则、TIPP协定和TPP协定均是如此。针对这样的情况，要做的是制定好自贸区有关的知识产权制度，对接好已经加入的国际条约。做到既遵守相关知识产权国际公约，也能在我国自贸区内外兼顾与最大限度地保护好本国的知识产权[10]。在做好建设与对接工作后，还可以积极开展国际规则研究工作，争取做到以我国为首或是为主订立有国际影响力的知识产权国际规则。

(4)探寻知识产权金融化发展环境。

目前，我国正在大力开展知识产权金融化工作，包括知识产权证券化、知识产权质押、知识产权融资等一系列工作。这些工作在开展的过程中都遇到了诸多问题，如保护知识产权的价值评估、知识产权的交易平台建设、知识产权的转让等问题。湖北自贸区作为一个经济贸易平台，又主打着创新的品牌，就必须要关注知识产权的金融化问题，为知识产权金融化的发展贡献一份力量。湖北自贸区可以在知识产权制度上对知识产权交易的市场准入进行规制，对知识产权评估人员的资格进行要求，对知识产权的转让与交易提供服务等提供解决法律规制模式。也可以进行其他知识产权制度模式的试验，去探寻适合我国知识产权金融化发展的知识产权制度环境，并将经验进行推广运用。

(5)提升知识产权执法与司法保护能力。

在知识产权制度建设中，执法和司法几乎涵盖了大部分内容，极为重要。从执法方面来看，我国知识产权管理和知识产权执法之间界定模糊，并没有相分离。湖北自贸区需要关注到这一点，将知识产权管理与执法相分离，建立高效的管理机制和执法队伍。目前正在实施的“三权合一”即著作权、商标权和专利权统一管理模式，湖北自贸区是一定要实行的。此外，印度在全国设立了独立的版权警察，负责知识产权案件，英国在早年间就设立了城市知识产权警察岗位，深圳也在2002年设立了我国第一支知识产权警察队伍——深圳市公安局经侦支队二大队三中队[11]。湖北自贸区也应该建立“知识产权警察执法”队伍。

从司法保护来说，虽然武汉知识产权法庭成为了首批知识产权法庭一员，但并没有在湖北设立专门的知识产权法院，这是湖北自贸区和湖北省应积极争取的，设立了专门的知识产权法院更有利于自贸区的知识产权司法保护。除了考虑诉讼问题之外，湖北自贸区还应当提供多元化的知识产权纠纷解决机制，如仲裁和调解等方式具有不可多得的优势[12]，应该在制度上予以确认，并着力建设适宜的平台。

注释：

① “四个全面”指的是：全面建成小康社会、全面深化改革、全面依法治国和全面从严治党。

② 参见国务院2015年12月22日发布的《国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》，国发(2015)71号。

③ 参见国务院办公厅2016年7月18日发布的《国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》重点任务分工方案的通知，国办函(2016)66号。

④ 图表数据来源于国家知识产权局发布的2015年我国专利申请授权数据。

⑤ 参见湖北省政府办公厅2016年7月15日发布的《省人民政府关于落实湖北省国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要主要目标和任务工作分工的通知》，鄂政发(2016)31号。

⑥ 参见湖北省政府办公厅2016年3月31日发布的《省人民政府办公厅关于印发省人民政府2016年立法计划的通知》，鄂政办发(2016)18号。

⑦ 湖北7家中国高新技术产业开发区分别是：武汉东湖新技术开发区、襄阳高新技术产业开发区、宜昌国家高新技术产业开发区、孝感高新技术产业开发区、荆门高新技术产业开发区、随州高新技术产业园区、仙桃高新技术产业开发区。

⑧ 参见《中华人民共和国立法法》第七十二条。

⑨ 参见《中华人民共和国立法法》第七十三条。

⑩ 参见《中华人民共和国立法法》第八十二条。