合同法总则替代债法总则立法思路的问题及弥补—从“参照适用”的方法论性质切入

于 飞

一、问题的提出

我国民法典是否应当设置债法总则编？这是我国民法典编纂体例上的核心问题之一。尤其是2002年《民法典草案（征求意见稿）》公布后，由于该草案未设债法总则，①该草案分总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事关系的法律适用法9编。相关草案内容及形成过程可参见梁慧星：《中国民法典编纂的几个问题》，载《山西大学学报（哲学社会科学版）》2003年第5期。导致债总是否单独设编的问题引起了民法学界持续的、高强度的关注，形成了两种截然相反的意见。多数人认为应当设置债总编，②参见梁慧星：《中国民法典编纂的几个问题》，载《山西大学学报（哲学社会科学版）》2003年第5期；王利明：《论债法总则与合同法总则的关系》，载《广东社会科学》2014年第5期；孙宪忠：《我国民法立法的体系化与科学化问题》，载《清华法学》2012年第6期；崔建远：《中国债法的现状与未来》，载《法律科学》2013年第1期；杨立新：《论民法典中债法总则之存废》，载《清华法学》2014年第6期；李开国：《评〈民法草案〉的体系结构》，载《现代法学》2004年第4期；柳经纬：《我国民法典应设立债法总则的几个问题》，载《中国法学》2007年第4期；陈华彬：《中国制定民法典的若干问题》，载《法律科学》2003年第5期；朱广新：《超越经验主义立法：编纂民法典》，载《中外法学》2014年第6期。主要理由有债法总则能够更好地维系民法的逻辑性和体系性，①参见梁慧星：《制定民法典的设想》，载《现代法学》2001年第2期；王利明：《债权总则在我国民法典中的地位及其体系》，载《社会科学战线》2009年第7期；崔建远：《中国债法的现状与未来》，载《法律科学》2013年第1期。可以使立法简约，②参见王利明：《论债法总则与合同法总则的关系》，载《广东社会科学》2014年第5期；崔建远：《债法总则与中国民法典的制定》，载《清华大学学报（哲学社会科学版）》2003年第4期。侵权责任法虽独立成编但并没有与债法脱离等。③参见王利明：《论债法总则与合同法总则的关系》，载《广东社会科学》2014年第5期；崔建远：《债法总则与中国民法典的制定》，载《清华大学学报（哲学社会科学版）》2003年第4期；柳经纬：《我国民法典应设立债法总则的几个问题》，载《中国法学》2007年第4期。少数人认为应当废弃债法总则，④参见王胜明：《制订民法典需要研究的部分问题》，载《法学家》2003年第4期；覃有土、麻昌华：《我国民法典中债法总则的存废》，载《法学》2003年第5期；张素华：《有关债法总则存废的几个基本理论问题》，载《法学评论》2015年第2期；许中缘：《合同的概念与我国债法总则的存废——兼论我国民法典的体系》，载《清华法学》2010年第1期。主要理由有在合同法总则吸收了债法总则内容且侵权责任法独立成编的情况下，债法总则独立成编已经没有什么必要，⑤参见王胜明：《法治国家的必由之路——编纂〈中华人民共和国民法（草案）的几个问题〉》，载《政法论坛》2003年第1期；覃有土、麻昌华：《我国民法典中债法总则的存废》，载《法学》2003年第5期。债法总则在合同外领域实际上也不具有一般法的作用等。⑥参见覃有土、麻昌华：《我国民法典中债法总则的存废》，载《法学》2003年第5期；许中缘：《合同的概念与我国债法总则的存废——兼论我国民法典的体系》，载《清华法学》2010年第1期。

2014年再次开始的民法典编纂已经进入分则编纂阶段，目前已公布的民法典分则征求意见稿中仍然没有债法总则编。《民法典合同编（草案）》（征求意见稿）（以下简称“合同编征求意见稿”）第5条规定：“非因合同产生的债权债务，适用有关该债权债务关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”由此可知当下立法者的思路是，非合同之债在无特别规定的情况下（如侵权之债在侵权责任编中找不到可适用的规定），则“参照适用”合同法规定，也即以合同法、尤其是合同法总则来替代债法总则的功能。立法者的这种思路可以说是由来已久。2003年时任全国人大法工委副主任的王胜明就曾指出：“不搞债法总则，合同编较为完整，侵权责任自身已有一般规定，未规定的适当参照合同编的规定，比较实用”。⑦王胜明：《制订民法典需要研究的部分问题》，载《法学家》2003年第4期。王胜明在此就提到了“适当参照”一语。之所以称该思路“比较实用”，原因可能在于，依此思路立法者可以在现行民事单行法的基础上完成民法典分则的编纂，而不需要在编制结构上做大的调整，从而减少了工作难度和工作量。

“征求意见稿”实际上在两派不同意见中起到了转换举证责任的作用。如今反对设置债总编者已不必再举证，而赞同者若不能提出足够份量的相反论证，依以往经验，立法者的思路就会沿续下去，直至立法完成。而如果要提出相反论证，恐怕就不能再仅从宏观和体系上着眼，否则可能会被认为该争议偏理论而少实益，属于可采可不采的意见，这就难以构成一个足够份量的相反论证。要言之，现在若再想促使立法者立场转变，就要做到两点：第一，针对性。当下立法思路既然是“参照适用”合同法总则，则反对意见就应当直接针对“参照适用”这个法技术上的要害展开，若再谈其他宏大体系问题反而会模糊焦点。第二，实践性。也即反对意见必须指出现有立法思路会带来何种重大的实践问题。倘若能够充分暴露当下立法思路在法技术上的缺陷及法实践中的重大负面效果，或能撼动立法者已然形成的确信。

实际上，前述支持债总编的学者已经多次提到了一个关键点，该点可能在当下发挥重大作用，只可惜以往并未被深究。王利明教授指出，若不设立债法总则，则“在债法的各个部分都要规定‘适用’、“准用’之类的条款，由于准用是一个模糊的概念且无明确的标准，其给了法官较大的自由裁量权，法官可以决定是否适用，‘准用’条款过多，可能影响法的安定性。”⑧王利明：《论债法总则与合同法总则的关系》，载《广东社会科学》2014年第5期。崔建远教授指出：“若不设债法总则，只好把它们规定于某类债中，或者分而置之。如此，时常会出现准用的现象。这种人为地错用立法技术导致本为‘适用’却不得不‘准用’的现象，显然应予避免。”①崔建远：《债法总则与中国民法典的制定》，载《清华大学学报》2003年第4期。李开国教授指出，将债总规则纳入合同法中“意味着这些规定只能适用于合同之债，不能适用于不当得利之债、无因管理之债、侵权行为之债及其他债因引起的债；若要适用于这些债，则需法律做出类推适用的规定，或法官做出类推适用的解释。本可以通过设立债之专编就能解决的法律适用问题，而硬不设立债之专编，这不是给法律适用过不去，找麻烦吗？”②李开国：《评〈民法草案〉的体系结构》，载《现代法学》2004年第4期。立法者可能对该问题也有所意识，如王胜明在前引文中认为不设债法总则“比较实用”之后，紧接着就指出“但可能照顾不周”③王胜明：《制订民法典需要研究的部分问题》，载《法学家》2003年第4期。，只是未言明会有何种“不周”。

笔者认为，前述学者所指出的可能是最关键的问题，该问题在当下意义尤甚。如果设债法总则与参照适用合同法总则在实践效果上是一样的，那的确是设不设债总编均可，设置债法总则恐怕也只是为了满足一种理论与体系癖好。这就很难撼动立法者的既有立场。而前述学者所指出的，恰恰可能是一个直指“参照适用”并针砭其弊的要点，只是讨论还未及深入，尚未达到使立法者明确而深刻地认识到其“可能照顾不周”之处的地步。这正是本文所要做的。

本文并非一定要获得某种固定结论，毕竟这不是学术研究的应有态度，而只是在立法者已经表现出来走某一条路的明确倾向时，本文试图提醒立法者该路径的可能弊端，并尽量给出弥补之策。目的是使立法者进一步充分掌握信息，并在此基础上做出尽可能妥善的选择。

二、“参照适用”的问题所在——立法不必要的松动导致司法不一致

（一）“参照”的方法论性质

1.“参照”为准用

正如前引王利明、崔建远、李开国诸位教授提到的，“合同编征求意见稿”第5条所谓“参照适用”，其立法技术之性质实为“准用”。法理学者刘风景教授指出：“‘比照’或‘参照’是准用性法条的关键词或‘律眼’，是准用性法条的外观识别标志。”④刘风景：《准用性法条设置的理据与方法》，载《法商研究》2015年第5期。

“准”这种法律表述来源于拉丁语“quasi”，《元照英美法词典》解释道：“quasi〈拉〉仿佛；类似；准；半。此词用作法律术语，表明一物虽然在某些特征方面类似另一物，但它们之间有内在和实质的不同。”⑤《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第1130页。既“类似”又有“内在和实质的不同”，是“准”这个用语同时表达的两层涵义。这两层涵义在“准法律行为”、“准物权”、“准契约”、“准占有”等民法概念中，我们均能体会得到。在强调“类似”这一层涵义上，拉伦茨指出：“准用意指：借指示参照而被规整的构成要件，以及法效果被引用之法规范的构成要件，两者的个别要素，例如，互易及买卖契约的要素，彼此有如下的关系——依各该要素之作用及其于构成要件意义脉络中的地位而言，应等同视之，如是，则应赋予其相同的法效果。”而在强调不同这一层涵义上，拉伦茨认为：“即使法律未明白规定，被参照的法规范之适用，亦仅能是‘准用’的性质。应合事宜的等量齐观，换言之，不可自始排除事物本身（被规整的生活关系本身）所要求的差别处理。”⑥［德］拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第141页。

由于“准用”建立在既类似又不同两层涵义之上，其与“适用”就有明显的差异。郑玉波指出：“准用须加以变通而为适用，性质上可用之部分则用，不可用之部分则不用；而适用则径行适用，不必有所变通也。”⑦郑玉波：《法谚》（一），法律出版社2007年版，第238页。史尚宽亦认为：“准用非全部照样适用，如其事件有差异时，于性质许可之限度，应基于其差异，加以取舍变更，以变通适用，此点与适用应完全适用者不同。”⑧史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第52页。在这个意义上，“合同编征求意见稿”第5条“参照适用”这一用语，实际同时使用了“准用”（参照）和“适用”，成了一个“准用适用”的表达，有矛盾之感。可考虑将“适用”二字去掉，保留“参照”即可。

2.“参照”（准用）为“授权式类推适用”

在“参照”（准用）中，既要考虑类似是否足以导致准用，又要考虑不同是否足以导致限制、修正或排除所准用之规范；这与类推的思维模式正相吻合。拉伦茨指出类推在思维上须分三步：“必须先澄清：在法定规则中表现出来的评价之决定性观点何在。接着是积极地确定：在所有这些观点上，待判的案件事实与法律上已规定者均相一致；然后是消极地确定：两者间的不同之处不足以排斥此等法定评价。”①［德］拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第258页。准用也正是要在类似性上进行积极确定，然后在不同之处上进行消极确定。故史尚宽就准用与类推之间的关系指出：“准用乃为法律简洁，避免复杂的规定，以明文使类推适用关于类似事项之规定。准用关于类似事项，适用某规定之点，与类推适用相同。然法律直接规定，为立法技术的一方法之点，与之有异。”②史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第52页。王泽鉴教授将两者关系更简洁地表述为：“准用是法律明定之类推适用，而类推适用则是判例学说所创设之‘准用’。”③王泽鉴：《民法学说与判例研究》（6），中国政法大学出版社1998年版，第170页。

在法学方法论上，黄茂荣教授基于准用是立法明定的类推，将准用更准确地纳入“授权式类推适用”④黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第306页。的范畴；“授权式”即说明这种类推是经立法授权之意。在方法论上有疑义的是，若无这种“授权式类推适用”，法官实际上仍得在个案中自行采用类推方法来填补漏洞，那么，这种“授权”之有无似乎无甚差别，则其意义究竟何在？本文认为其意义在于，如果没有这个立法上的授权，则法官可能采用多种不同的方法填补漏洞，未必一定采用类推；即使采用了类推，也有选择用于类推的具体基础规范之自由。而一旦有了立法上的这个“授权”，法官就受到了一个立法强制，该强制有两层涵义：其一，在此法官必须在“准用”的明示下首先尝试用类推方法填补漏洞；其二，在此法官必须以立法指明的法律规范为基准进行类推。故这种“授权式类推适用”仍然有立法事先做出一定判断，从而合理限制法官自由裁量余地的意义。

（二）“参照”带来的立法不必要的松动

参照或准用既然是类推而非直接适用，就意味着法官并非必须适用被准用的规范，而是有自由判断的余地，具体表现在积极与消极两次判断之中。这种个体判断上的不一致，会使在是否发生准用上出现不一致，导致同样的案件不能确保找到同样的三段论大前提，从而使“同样事项，同样处理”的正义要求难以获得保障。

众所周知，各种不同的债的发生原因——合同、侵权行为、无因管理、不当得利、单方允诺、缔约过失等——只是在债的发生要件上不同，债发生之后则须遵循共同的规则，包括多数债权人与债务人、债的保全、债的担保、债的移转、债的消灭等。这些债发生之后所遵循的共通规则，就是债法总则。一旦立法上规定了债法总则，就意味着立法者已经针对全体债之关系就债发生后的效果问题做出了判断，这种立法判断或立法强制就会传导给法官，从而在全体债法领域中——包括合同内与合同外——都对法官有强制拘束力，这样就能保障法官在处理各种债的效果问题时找到相同的三段论大前提，从而在该领域中尽量保持裁判统一。若立法上没有债法总则编，仅在合同法中就债发生后的效果问题设置了规则，则意味着立法者仅就合同之债的效果做出了判断；而非合同之债的效果问题，立法者整体性地放弃了判断，并将这一判断经由“参照”的表述交给了个案中的法官。这就是立法上的松动。

关键问题在于，“准用”意味着一定存在“内在和实质的不同”，并且这种不同在每一个个案中都要被个别考虑，不论考虑的结果如何。这种逐案个别考虑本身就是“准用”在方法论上的必然要求，或者说是一个命令。毕竟合同法是针对合同之债设立的，立法者没有义务在设立每一个合同法条文时，都考虑该条文对非合同之债的适用可能及限制，这已经超出了合同立法的任务范围。立法者采取的方法是把这种考虑和判断概括性地交给了法官。于是，法官在每一次将合同规则类推适用于合同之外时，都必须要考虑他所面对的具体之债与合同之债的区别，以及这些区别是否带来法律适用上的差异。正如黄茂荣教授所说：“被准用之法律，到底都只是被类推适用到拟规范的案型。它与直接规范究竟不同。在这里，由于拟规范的案型与被类推适用之规定所规范之案型到底只是相同而不同一，其间自有大同中的小异，这些大同之中的小异在法律上每每有足够的意义，以要求将被准用的规定相应于此小异，作必要的限制或修正后，再适用到拟规范的案型上来。”①黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第308-309页。拉伦茨也强调：“即使法律未明白规定，被参照的法规范之适用，亦仅能是‘准用’的性质。应避免不合事宜的等量齐观，换言之，不可自始排除事物本身（被规整的生活关系本身）所要求的差别处理。”②［德］拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第141页。在有债法总则的前提下，立法者的决断本来就是将这些规则适用于债之全体，法官自然应当予以贯彻，不必、也不允许在中间再做判断。而“参照适用”合同法总则时，法官就要在每一个个案中延续立法者本可以做但未做的判断，这既增加了司法成本，也增加了裁判不统一的可能性。

该问题归根结底是个立法与司法的关系问题。凡能够确定、统一设置规则的，都应当由立法解决，立法在这些领域尽量事先做出判断，不在三段论大前提的形成上留给法官个案判断的机会，从而实现大陆法系调整模式下立法尽量约束司法的特点和优势。只有确实无法事先设置确定、统一规则的，才交给司法在个案中具体判断。而债总领域恰恰是立法能够事先确定、统一地设置规则的，现在却把合同外之债概括地交给司法在个案中判断，能确定之处出现了不确定，能统一之处必定会出现不统一，何必呢？此即立法上松动之“不必要”。

从法学方法论角度再解释一句，这种授权式类推适用，许多学者认为其性质属于法内漏洞。③参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第306页；［瑞］贝蒂娜·许莉蔓－高朴、耶尔格·施密特：《瑞士民法：基本原则与人法》，纪海龙译，中国政法大学出版社2015年版，第62页。令人不解的是，我们明知规则是什么，也能够用立法事先解决，为什么还要留漏洞呢？只要是漏洞，漏洞填补就是法官权限，就不可能再保持三段论大前提上的统一了。

三、对可能反驳的再反驳——债法总则对具体债之关系适用上的例外情形

反对设置债总编者所持的一个重要理由，是债总对全体债之关系适用时会出现一些例外情形，既然无法一体适用，设立统一规则的意义就不大。如有学者认为：“尽管理论上和立法本意上债法总则对无因管理、不当得利、侵权行为具有可适用性，但在司法实践中，债法总则在合同之外领域的适用却出现了‘水土不服’的现象。在侵权领域中，一方面，迟延履行、担保、抵消、混同等，这些制度尽管理论上存在适用的可能性，但由于各种或是法律上的限制，或是事实上的限制，其适用几乎不曾发生或是很少发生过。例如，关于债的抵消，各国法律一般都规定，因故意侵权而生之债禁止抵消。”④覃有土、麻昌华：《我国民法典中债法总则的存废》，载《法学》2003年第5期。又如，“债法总则统率各种债的共同性的基点理由并不充分。传统学者认为，传统债法总则的设立主要是基于合同、不当得利、无因管理以及侵权行为在法律效果上具有相同性，但这种相同性掩盖了这些内容实质的差异，忽视了其存在的个性。”⑤许中缘：《合同的概念与我国债法总则的存废——兼论我国民法典的体系》，载《清华法学》2010年第1期。

笔者认为，一般规定在具体适用中存在例外，这是法律适用中的必然现象，债法总则也不会是例外。比如，有学者就不同债的客体不适用债总一般规定做了梳理，如表1：①此表由陆青根据柳经纬：《当代中国债权立法问题研究》，北京大学出版社2009年版，第147-151页整理而成。参见陆青：《债法总则的功能演变——从共同规范到体系整合》，载《现代法学》2014年第4期。陆青在该文中提出我们对债总的功能期待，应从寻求共同规范转变为追求体系整合，引人深思。

表1

但即使如此，我们仍然能够认为，债总规则在多数情况下仍能构成债之关系的一般规则。更关键的是，少数例外情形的存在，非但不是反对设立债法总则的理由，反而是设立债法总则的积极因素。

原因在于，在设置债法总则的前提下，哪些规则适用于债之全体是清晰的；又有哪些债总规则对个别债之关系例外地不适用，也是可以经法定方式而达致清晰的。于是，原则适用与例外不适用这两种正反情况都很清楚。尤以反对者所提及的债之抵消规则为例，作为债法总则中债的消灭制度的一部分，抵消应当适用于各种原因发生的债，这是原则情况。同时为避免诱发侵权行为，故意侵权之债中的债务人不得主张抵消，这一例外经法定——典型立法例如德国民法典第393条、我国台湾地区“民法”第339条——也是很清晰的。原则与例外两种情况都可经法定化而向法官传递清晰的强制，既避免了法官不必要的判断成本，也保障了司法统一。但若仅因存在适用例外而取消债总，那么原则情形与例外情形都失去了法定化约束，本可得到的清晰就丧失了。

尤其针对故意侵权损害赔偿之债的债务人不得主张抵消这一规则，有一点值得特别说明。如果仔细观察当下的“合同编征求意见稿”及“侵权责任编（草案）”（征求意见稿），会发现这个规则被遗漏了。为什么会被漏掉？原因恐怕仍在于我们没有债法总则。目前，法定抵消条款被规定在“合同编征求意见稿”第110条上，该条就合同之债规定了抵消之后，立法者就不会也不必去考虑该规则是否适用于侵权之债了。很简单，合同编为什么要谈侵权问题？而到了侵权编，也不会去谈债的抵消问题；因为侵权编依一般侵权、特别侵权的次序编制，实际上只拟解决侵权之债的发生问题，而不拟解决债发生后的效果问题。从债法体系角度说，侵权责任编属于债法分则，而债的效果属于债总内容，本就不在侵权责任编的规制范围内。最终，故意侵权损害赔偿之债不得由债务人主张抵消这个条文——一个本可统一、明确设定的裁判规范，就被漏掉了。

当然，若依我们理想的方式，前述问题在“合同编征求意见稿”第5条的框架下，“非因合同产生的债权债务，适用有关该债权债务关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”并非不能经由解释来解决。侵权产生的损害赔偿也是“非因合同产生的债权债务”，故对侵权产生的债的抵消问题，侵权责任编没有规定的，法官要去参照合同编中的抵消规则。这种参照的性质是“授权式类推适用”，侵权之债与合同之债在抵消问题上，一切法律上重要之点均相同；两者的不同仅在于债的发生原因，但这一点在债产生后的抵消问题上并不导致评价上的差异，因此可以发生类推。但是，对于故意侵权之债，为避免引诱侵权行为这一特别目的，“根据其性质”不能因债务人主张而发生抵消。于是，看起来我们所要的规则都能经由“合同编征求意见稿”第5条的解释而产生。

但是，我们同样非常清楚，以上只是我们理想中的结果，现实司法裁判中未必能发生。因为以上思维过程没有体现在立法规则上，没有被法定化，也就意味着对法官没有强制拘束力。一个有足够学养的学者会这样思考，并不意味着法官就会这样思考，更不意味着每一个法官在每一个个案中都会这样思考。个案中法官的判断一定是千差万别的。比如，若有法官认为，侵权行为产生的是责任而不是债，不满足“合同编征求意见稿”第5条所谓非因合同产生的“债权债务”这一要件，故不能参照合同编规定，我们如何回应？或有法官认为，侵权行为之债无论系故意或过失导致，均不得抵消，尤如《日本民法典》第509条①《日本民法典》第509条规定：“债务因侵权行为所生时，其债务人不能以抵销对抗债权人。”该条未区分侵权行为系基于故意或过失。参见渠涛编译：《最新日本民法》，法律出版社2006年版，第113页。之立场，又该如何协调？以上分歧，即使在有足够学养的学者之间也会产生异见，更何况芸芸法官？

本质上说，若要得到前述理想中较为确定的类推结果，实际依赖的是法官头脑中一个完整的债法体系。经由该体系，法官可以判断出一个存在于合同编中的规则，实际上是一个债总规则，其对整个债法——无论具体规定于何编——都有适用余地，这样才能保障应该类推时确定地进行类推。然而，既然一个完整的债法体系对裁判如此重要，那为何不在立法上体现出来呢？更可深虑者，民法典结构会决定一国民法的法学教育体系。若民法典中无债总，则法学教科书及法学课程设置中逐渐地也就不会有债总。待到那时，即使经过规范法学教育的法官，头脑中也不会有完整的债法体系，再想通过该体系来加强类推的确定性，岂不是镜花水月吗？

或还会有人认为，即使设立了债法总则，在适用同样的法条时，法官还是有自由判断的空间，他们之间还是会产生不一致。这是当然，但这是在同一个三段论大前提基础上的不一致，与本文所论法官在“参照适用”条件下，在是否能够获得同一个三段论大前提上产生的不一致，尚非一事。大陆法系立法与司法相分离的调整模式，其根本要义在于立法要尽量消灭一切不必要的不确定性，仅把必要的不确定性留给法官。“合同编征求意见稿”第5条的问题，恰恰是把立法上本可消灭的不必要的不确定性保留了下来，交到了法官手里，从而必然产生不必要的不一致。

四、现实主义的新路径——“减编不减量，变表不变里”

前述问题的最佳解决路径，当然是在我国民法典中设立债法总则编，一举解决所有“参照”带来的问题。②设债法总则带来的效应是体系性的，如还可一并解决无因管理、不当得利、单方允诺这些没有债总无论怎么处理都不妥贴的问题。

然而，若回到现实，变更立法规划并增加法典编数显然难度较大。学者提立法建议，应当抱持与立法者的同理心，应当考虑自己的建议如何能在对立法者造成最小成本的前提下获得尽量的实现。这不是妥协，而是有责任心。对本文而言，应考虑是否有不设债法总则仍能解决、至少是缓解问题的现实路径。

这条现实路径可以以“减编不减量，变表不变里”③在2017年12月23、24日于中南财经政法大学举行的“中国民法典立法研讨会”上，笔者提出本文所述的实质观点，上海财经大学法学院李宇博士提炼出了“减编不减量，变表不变里”的表述，笔者进行了进一步的呼应。此处借用李宇博士的表述，向李宇博士致谢。来表述。

1.“减编”意味着不设立债法总则这一编。这意味着立法规划不必调整，民法典分则编纂仍可在既有单行法基础上进行。

2.“不减量”意味着实质性债法总则的条文数量不减。应有者尽有，且每一个实质上的债总条文的调整范围也都要涵盖债之关系全体。

这里有一个根本点，即所谓不减之“量”，指的是债总规则的数量。如果债总规则被表述成了合同法规则，即使条文数量不减，也仍然只能在合同外准用，那本文提出的问题仍然没有解决。因此，这一现实主义路径的要求是，合同编总则立法中，每一个条文都要在其制定中进行评价，如果该条文实质上是一个债总条文，就要按照债总的方式去表述，以求调整范围上的周延。

试举一例，“合同编征求意见稿”第85条规定“债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人”，这一债权转让的规定显然是个债总规则。但依现在的表述，其只能适用于合同法中，合同外债权的转让就只能通过“合同编征求意见稿”第5条发生准用，这里就一定会出现法官个案判断上的不一致。因此该条就应当表述为“债权人可以将债权全部或部分转让给第三人”，从而表示立法者已就全体债权在原则上可转让做出了立法判断。于是，法官对合同外债权能否转让的问题上，就没有另为判断之余地，也不必每每在个案中按类推思维推导一遍了。

“合同编征求意见稿”中的实质性债总规则都应做如上处理。

3.对现“合同编征求意见稿”中所缺失的债总条文，应当予以弥补，此为“不减量”的题中应有之义。

如故意侵权损害赔偿之债的债务人不得主张抵消，此类裁判规范不能付之阙如。当然这里会存在一个形式上的协调问题，若放在合同编中，它不是个合同法问题；若放在侵权编中，它又无法归入到某类一般侵权或特殊侵权之中。但比起应有的裁判规范的缺失，形式问题尚属小节。既然不设债总了，债总规则无论放在债分的哪一部分都会有不协调之感，这一点并不奇怪，现实情况下我们也须忍受。本文建议，既然我们以合同法总则替代债总功能，则实质上的债总规则就应当放在合同法总则中，这样也有利于法官找法。前述故意侵权损害赔偿之债不得由债务人主张抵消的规定，建议在“合同编征求意见稿”第110条中单独设一款。

4.经以上调整后，“合同编征求意见稿”总则部分的多数章已成为债总规则与合同法总则规则的混合。这时，章名是仍维持“合同的履行”、“合同的保全”、“合同的变更和转让”、“合同的权利义务终止”及“违约责任”，还是变更为“债的履行”、“债的保全”、“债的变更和转让”、“债的终止”及“债务不履行”？从科学性角度说，以“债”为章名更适宜，因为此时章名能涵盖全部内容，若以合同为章名，会有内容溢出。

但当下立法实际上奉行“最小修改原则”，较大较明显的变动都很难被接受。既然在现实路径中已经不设形式上的债法总则，对合同编的章名也不必纠缠，只要其实际内容容纳了真正的债总规则即可。

于是，我们虽然没有债总这一编，但债总规则是具备的，并且这些规则是直接适用而非准用于债之关系全体的。形式上未设债总，但实质上等于有债总，这就是本文所谓的“变表不变里”。