侦查权的属性文献综述研究

2018-06-05王国印吴英畅

科教导刊 2018年3期

王国印　吴英畅

摘要近些年，冤假错案被发现的案件数呈上升趋势，十八大之后纠正的23起冤假错案，多因证据不足释放，主要源头是刑事诉讼中人权保障与国家权力冲突最激烈的领域——侦查环节现阶段，理论界和实践派对侦查权的属性仍存在很大的争议：侦查权归属于行政权，还是司法权，或者是具有双重属性。在这一大背景下，笔者着重从国家权力的属性角度来认识侦查权，主要涉及侦查权的概念、侦查归属于行政权、侦查权归属于司法权、侦查权具有行政司法双重属性。研究侦查权属性的文献比较丰富，本文的目的正是希望能够对这些文献加以分类和梳理，以供研究人员参考。

关键词侦查权行政权司法权行政司法双重属性

中图分类号：D918.2 文献标识码：A DOI：10.16400/j.cnki.kjdkx.2018.01.074

A Literature Review on the Property of Investigative Power

WANG Guoyin， WU Yingchang

（Criminal Investigation Police University of China， Shenyang， Liaoning 110035）

Abstract In recent years， the number of cases found in wrongful cases has been rising. Of the 23 wronged cases corrected after the 18th national congress of the communist party of China. The suspect was released for lack of evidence. The main source is the most intense field of human rights protection and national power conflict in criminal proceedings——In the current stage of investigation， there is still a lot of controversy about the property of the theory and practice party： Investigation right belongs to executive power， still judicial power， or have double attribute. In this context， the author focuses on the view of the property of state power to recognize the right of investigation. It mainly involves the concept of investigation right， the investigation belongs to the executive power， the investigation right belongs to the judicial power， the investigation right has the administrative judicial double attribute. The literature on the property of investigation and investigation is abundant. The purpose of this paper is to be able to classify and comb these documents for reference by researchers.

Keywords investigation power； Executive power； judicial power； administrative judicature double attribute

1 侦查权的概念

对于侦查权的定义，学术界众说风云，没有确切的表述。有学者认为要明确侦查的属性，首先明确侦查的概念、以及行政和司法2种国家权力的本质（杨郁娟，2010）。因此笔者下面主要从司法属性、行政屬性、和双重属性三个角度对侦查权的概念进行研究。

司法属性角度的侦查权概念：（1）侦查权是指依据法律的规定所进行的专门的调查工作和强制措施的权力（曾龙跃，1993）。（2）侦查权是指国家侦查机关和侦查人员，为实现侦查的目的，依法定侦查程序，运用特定的侦查手段开展侦查活动的权利（宫万路，杜水源，2001）。

笔者认为观点（1）着重强调了侦查权的行使要依据法律规定，即表述了侦查权是司法程序中的其中一个环节。但是该概念只包括了侦查权行使的措施和限制条件，不够完善。观点（2）中学者在文献中从侦查权的性质和特点进行分析从而得出了侦查权属于司法权。

行政属性角度的侦查权概念：（3）侦查权是指警察机关进行刑事侦查、采取刑事强制措施的权利（高文英，2004）。

该学者根据我国的宪法、刑事诉讼法和人民警察法的规定得出侦查权行政属性的概念，笔者认为该概念没有包含全部侦查主体、侦查方法和侦查行使的目的等因素。

双重属性的侦查权概念：（4）侦查权是法定侦查机关，为了查明事实、收集证据、查获犯罪嫌疑人，依照法律规定，采取特定措施的一种国家权力（张军，2006）。（5）侦查权是指包括侦查程序启动权，侦查措施决定权，侦查行为执行权与监督侦查行为的权利的集合（姜南，2010）。（6）侦查权主要是指国家侦查主体为实现侦查目的，依法定的侦查程序，运用特定的侦查手段开展侦查活动的权力（金龙，2012）。（7）侦查权是指法律授权的侦查机关，为实现侦查目的，依法进行专门调查活动和采取相关强制措施的权力（许昆，2016）。

综上所述，在观点（5）中，该学者从检察院对侦查权行使的角度出发，定义的概念和其他的概念主要分歧在于侦查的监督权是否属于侦查权的范围。观点（4）（6）（7）中几位学者侦查权概念的设定都是以我国《刑事诉讼法》第106条规定的侦查的法律定义为依据，因为该定义不但明确了侦查的性质而且明确了侦查的主体、侦查方法、侦查措施、以及侦查权行使的限制等内容。但不能说以该法条为依据得出的概念就能说明侦查权是双重属性。主要看该学者通过侦查权和司法权、行政权之间的对比分析得出的结论来对这些概念进行分类。

2 偵查权归属于司法权

在1996年刑事诉讼法修改之前理论界和实务界都曾一致认为侦查权的性质是司法权（廖明，2011），主要观点是以检察院为主体，认为检察院是国家法律监督机关决定了其侦查权具刑事法律监督的性质，所以侦查监督权是一种司法监督权力（陈建民，1994）。

近几年，对于侦查权属于司法权的观点又有了新的发展，主要依据如下：（1）从侦查权性质的角度阐述了其属性，侦查权的行使主体、运作、强制力和独立性都是法律赋予的并且由司法性质的特殊要求决定的，必须严格遵守刑法、刑事诉讼及其他法律规定，因此侦查权属于行政权（宫万路、杜水源，2001）。（2）侦查权是刑事诉讼的第一个环节，自然是司法活动一部分，并从其他学者对司法权和裁判权的从属关系的逻辑认识错误，反面论证了司法权的“主动性”体现在司法活动打击犯罪活动、实现国家的刑罚权上，而侦查权的主动性更靠近司法权的主动性特征，因此侦查权应归属于司法权（张孝刚，2007）。

3 侦查权归属于行政权

1996年刑事诉讼法改革之后对于“侦查权是一种纯粹的行政权”或“侦查权是一种行政权，但有一定的司法倾向”的观点的认同度越来越高（廖明，2011），以下是部分学者持该两种观点的依据。

纯粹行政学说主要依据可以归纳为：

（1）从侦查程序的角度来看，有学者认为其他很多学者之所以将侦查权归属于司法权，是因为混淆了侦查和侦查程序之间的关系，忽略了侦查程序的主体应包括侦查方，嫌疑人方和审判方。在侦查程序中侦查方的权力是具有行政性的，嫌疑人方和审判方的权利才具有司法性，所以侦查程序具有司法性而认为侦查权具有司法性是难以成立的，侦查权只是侦查程序中运行的行政权（杨郁娟，2010）。

（2）从侦查权的本质的角度来看，有学者通过比较行政权的本质和司法权本质得出不同之处分别是“执行”和“判断”，而侦查的本质“执行性”更靠近行政权（陈永生，2003）。

（3）从侦查权的特征来看，为了增强论据的说服力，还从侦查权的价值功能特征、体制人员特征、权利运作特征（陈永生，2003；施俊镇，2015）、侦查目的特征、相对人地位特征、侦查的规范形式特征、侦查权的标的特征（但伟、姜涛，2003）出发分析，侦查权的特征更靠近行政权，综上论据侦查权应该归属于行政权而不是司法权。

“侦查权属于行政权但是具有一定的司法倾向”的观点，主要依据是：（1）从侦查权的发展渊源来看，从国家诞生开始，包括侦查权在内的大部分权利都是以行政权的方式运行，后来随着国家法治的健全和人权保障的重视，形成侦审控一体化的司法权力分支，所以侦查权的本质是一种行政权，但是又具有一定的司法化，因为侦查权是刑事诉讼的一个环节，收集证据和惩罚犯罪嫌疑人都必须遵守保障人权的刑事诉讼目的（樊崇义、刘辰，2016）。（2）侦查权是由实施权和裁量权构成，实施权主要体现行政权的特征，裁量权主要体现司法权的特征，但因为实施权占主导地位，所以侦查权是一种行政权，但有司法倾向（坞练，2007）。（3）从侦查权的职能、特征和运行规律角度看，侦查权更靠近行政权，但是侦查权的行使必须依据法律司法程序惩罚犯罪嫌疑人（毕惜茜，2004；金龙，2012）。

但是对于“侦查权是一种行政权”的观点，也有学者对持反对态度，其分别从侦查权的本质、侦查权的主体、侦查权的主动性、倾向性、效率优先性特征五个方面进行反驳：（1）侦查权定义中的专门的调查工作和有管的强制措施不能认定为行政权，该学者认为所有为法院的司法审判权做准备的权力都应该归属于司法权。（2）对于侦查权的主动性是相对于侦查主体的角度，但所有权利的行使都是针对权利的对象，所以从这个角度而言，侦查权的适用以犯罪嫌疑行为存在为前提，所以侦查权具有被动的特征，侦查权从这点来说是司法权。（3）不能将权利本身的“中立性”和其行使上的“倾向性”混淆，侦查权在刑事诉讼法中有明确规定，在侦查过程中既要收集对犯罪嫌疑人有利的条件又要收集对犯罪嫌疑人不利的条件，所以侦查权在本质上是具有“中立性的”。（4）歪曲、片面地强调侦查的优先效率性，无法保障证据的充分性和真实性，真正的效率应该以秩序和公正为前提，所以以侦查权的效率优先特点定义侦查权属于行政性无理论根据。（5）警察的权利包括警察行政权和警察刑事侦查权，而刑事侦查权实施履行的是司法机关的职责（杨宗辉，2005）。

4 侦查权具有行政司法双重属性

1996年刑事诉讼法修改之后，在“侦查权是一种行政权，但具有一定的司法倾向”这一观点的基础上，又产生了一种新的观点：“侦查权具有司法权和行政权双重属性，即司法行政双重属性说”。以下是部分学者对新观点的论证依据。

在侦查权属于行政权部分，有学者主要从侦查权“执行”的本质、主动的启动模式和至上而下的政权领导运行模式三个方面阐述了侦查权的行政性（许昆，2016；曹博俊，2006）。有学者认为侦查工作中仍有一部分不受刑事诉讼的制约，例如监控特种场所是《人民警察法》赋予警察的职责之一，这体现了侦查权的行政属性（杜鸣晓、王琳琦，2015）。

在侦查权属于司法权部分，有学者从刑法94条和刑事诉讼法17条的内容推断了立法者的赞成侦查权、公诉权和审判权一起构成了广义的司法权，由此不难看出在司法活动运作的过程中，侦查活动是为起诉活动和审判活动做准备的，是后俩个司法权的必备条件，所以公安机关在行使强制措施的时候体现的是司法裁量权（许昆，2016）。有学者认为侦查权的行使必须遵守“惩罚犯罪、保障人权”的刑事诉讼目的，在侦查机关做出影响公民的权力的决定时，必须做到公平公正，对于某些措施的行使甚至还需要司法机关的审查，例如逮捕（曹博俊，2006）。

综上所述，笔者更倾向“司法行政双重属性说”，从辩证唯物主义认识论和唯物史观的角度看，世间万物都是在不断变化的，所以人类对真理的认识是一个循序渐进、与时俱进的过程，体现了主观和客观、实践和具体的统一。不同的时代，真理和谬误之间在一定条件可以互相转换的，马克思认为真理中包含谬误，谬误中也包含着真理，超出一定条件和范围，真理会变成谬误，同理谬误也会因为某些必要条件的改变而成为真理。例如在英美法系国家，警察从事的行政只能在理论上就经历了一个由纯粹行政行为向司法行政性行为的演变过程（张军，2006）。

我国“侦查权的属性”理论同样先后经历了“司法权属性学说”“行政权属性学说”和“司法行政双重属性学说”热议时期，笔者相信这将不会是该理论热议的终点，将来随着社会实践推进，某些社会条件改变，将会有更加先进和适合这个国家发展的“侦查权属性”理论。但我们不能认为（下转第170页）（上接第161页）“行政權属性学说”、“司法权属性学说”的学者的观点是无意义的，他们用大量的论据和理由论证了侦查权的行政属性或者司法属性，这两个学说学者的观点恰恰相反证阐述了侦查权属性的复杂性，所以在现阶段“司法行政双重属性说”更加符合我国的国情。

参考文献

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[2] 曾龙跃.中国检查百科辞典[M].黑龙江人民出版社，1993.

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