论藏区赔命价现代化的发生逻辑

摘 要：赔命价的复兴是当代藏区刑事法制建设面临的难题，此难题是中国刑事法制现代化必须克服的一个环节。赔命价的现代化有其自身的发生逻辑。在现代民族国家的建构过程中，中国人选择的单一制国家体制使藏区与内地省份（或地区）具有相同法律地位的行政单元，而单一制国家体制背后的法制统一原则天然地排斥少数民族刑事习惯。国家垄断刑事司法权意味着，只有经过国家认可的少数民族习惯规则中的有益因素才能名正言顺的进入刑事司法，其他与刑事法制相悖的均在扫除之列。所以，作为藏区刑事纠纷解决规则的赔命价习惯法無法保持其“原生态”独立存在于刑事法制之外，需要进行现代化改造。

关键词：赔命价；民族习惯法；法制现代化；民族国家；发生逻辑

中图分类号：D92

文献标识码：A

文章编号：1674-621X（2017）02-0068-09

赔命价习惯法是藏区民间解决私人之间因打架斗殴或者部落之间因械斗引发的命案或伤害案件的纠纷处理机制。① ①张济民：《浅谈藏区部落习惯法对现行执法活动的影响及对策建议》，载张济民主编：《诸说求真—藏族部落习惯法专论》，青海人民出版社2002年版，第14页；衣家奇：《“赔命价”：一种规则的民族表达方式》，载《甘肃政法学院学报》2006年第2期，第7页。赔命价习惯法在历史上曾经广泛存在于藏族地区，在建国初期的民主改革中被废止。但在改革开放之后，杀人“偿”命的现象在藏区重新回潮并与藏区地方司法形成严重冲突[1]，在地方政法机关乃至很多理论研究者的眼中，赔命价习惯法已经成为藏区刑事司法的一大难题。从法制现代化的视角来看，藏区赔命价的复兴乃是中国刑事法制现代化必须克服的一个环节。对包括赔命价在内的少数民族习惯法进行现代化改造是中国刑事法制现代化的历史任务，而赔命价等刑事习惯法则是现代性进入藏区的障碍。问题在于：为何存在了上千年的藏区赔命价不能在当代国家刑事法制面前继续独立发展保持其原生态？换句话说：为什么说赔命价的现代化具有必然性？如果真的存在某种必然性，就需要揭示并顺应此种必然性。藏区赔命价的现代化有着自身的发生逻辑，并且正是遵循着其自身的逻辑在历史中展开的，本文的任务就是开掘出这个逻辑，以对当下藏区法制建设有所裨益。

一、双重外发型：赔命价现代化的驱动机理

在法制现代化的语境中探讨藏区赔命价的历史命运需要一种更宽阔的视野，从世界法制现代化所蕴含的一般性中，管窥赔命价的命运。我们知道，世界法制现代化的共同策源地是西欧。英格兰、法兰西和德意志这几个民族在向民族国家演进的过程中，法制因素扮演了不可或缺的角色，从中衍化出世界法制的两大主要传统，即大陆法传统和普通法传统。西欧法制现代化一经完成，对法制后进的国家——以及这些国家内部的一些地区——而言就并不存在是否要现代化的问题，而只是如何现代化的问题。源自西欧的两大传统顺理成章地成为世界法制现代化的两大车轮，其他法律传统或者已经被这两大传统取代或同化，或者正面临着被取代或同化的危机。此处，我们试图简化论证，武断的从欧美法制现代化的事实推导出中国法制现代化的必然性，进而藏区法制包括藏区赔命价的现代化也具有必然性。原因很简单，中国不进行法制现代化就无法融入现代国际交往体系、中国政府不对藏区进行现代化改造，就无法对藏区进行有效的社会控制，进而就无法对藏区进行有效的社会动员——基于藏区特殊的地理位置，这就意味着中央政府无法保障国家的安全利益。因此，对于藏区法制而言，问题不在于是否进行现代化，只在于如何现代化。

因此，藏区赔命价的现代化问题并不是一个孤立的历史事件，它是整个中国法制现代化的一个环节；而中国的法制现代化则是世界法制现代化的一个组成部分，是法的现代性在中国法制中的展开。可见，藏区赔命价的现代化处于一种双重的包含与被包含的关系中。在世界法制现代化的历史漩涡中，不单单是藏区赔命价等少数民族习惯成为被改造的对象，整个中华法制传统都是被改造的对象。在藏区赔命价所处的这个双重的被包含关系中，深刻的蕴含着藏区赔命价现代化问题的最为重要的属性，即：从驱动机制方面来看，藏区赔命价的现代化是“双重外发型”的法制现代化。

根据现代化的动力来源的不同，各国法制现代化可以分为内发型现代化和外发型现代化。内发型法制现代化是指法制创新的动力源自内部，因内部条件的成熟而导致法律制度从传统走向现代，并且经历了漫长的演进过程；外发型法制现代化则是由于受到法制先进国家的冲击而导致的国内法制转型[2]310-311。英、法、德、美等国均属于内发型法制现代化，这些国家的法制发展的动力源自于其社会内部，是经济发展、社会结构演进的自然产物。而亚洲的中国、日本以及亚非殖民地国家多数属于外发型法制现代化，这些国家的法制现代化的动力主要来自于欧洲列强的压力，外部压力促使内部的统治阶层和社会精英采取自我反思的姿态，在法律制度层面即表达为法制的现代化。而中国藏区的法制现代化问题，则是中国内部一个原本相对封闭、相对独立的法制子系统的现代化。由于历史、地理和政治传统等各方面原因，藏区法制获得了相对独立的发展空间，具有自身的特性，使其成为中央帝国下辖的自成一体的地方法制。① ①目前，对藏区法制史的研究已成体系化。参见徐晓光：《藏族法制史研究》，法律出版社2001年版。所以，这个子系统的现代化动因就比较复杂：先是西方法制先进国家对中国的冲击而导致中国中央政府产生改革法制的压力和动机；然后，中央政府试图将统一的现代法制推行到藏区，以改革藏区法制。② ②所以，清末法制改革的一个重要组成部分便是筹藏新政。参见扎洛：《清末民族国家建设与张荫棠西藏新政》，载《民族研究》2011年第3期。所以，包括赔命价在内的藏区法制的改革动因是双重的，并且相对于藏区本身而言都是外在的。因此，笔者将其称为“双重外发型”法制现代化。“双重外发型”的现代化特征，直接规定了藏区法制现代化在央地关系、资源选取等方面的独特性。

在央地关系方面，藏区法制现代化的首要前提是中央政府对藏区的控制能力，表现为中央国家权力与藏区传统地方势力之间的博弈关系。在外发型法制现代化中，推进法制变革的主要力量是政治家和行政官员、有现代化意识的军人和关注法律发展的知识分子[2]311。从推动力方面来看，在藏区法制现代化中就存在着双重力量：一方是中央政府方面试图推行法制改革的政治家、行政官员和知识分子；另一方是代表藏区地方力量的藏区地方官员（贵族、僧侣）和知识分子。在中国的法制现代化历程中，当中央政府推行统一的现代化法制时，如果藏区地方势力采取消極的抵制姿态，那么赔命价等藏区法制的改造便会进行得较为艰难，如张荫棠在筹藏新政中的遭遇[3]；如果藏区地方势力采取积极的配合姿态，那么，赔命价等藏区法制的现代化便会进行得相对顺利，比如共和国民主改革对藏区法制的改造。而历史上的藏区地方势力由于形成了其独立的政治经济利益，所以更加倾向于保守，倾向于以传统为名抵制中央推行的法制现代化，这在清末和民国时期中央政府与藏区地方、特别是西藏地方政府的关系中是常态。因此，藏区法制改革的动力便集中体现在中央政府对藏区地方政府的控制能力上。只有在中央政府能够有效控制藏区地方政府的条件下，赔命价等藏区法制的现代化改造才能顺利展开，而这个条件在共和国成立之后才完全具备。

在资源选取方面，藏区法制现代化也面临着双重性：即源自西方的法制资源和来自内地的本土资源。在法制现代化的过程中如何对待传统因素，以及如何对待民族习惯，是各国面临的一个共同问题。由于法制现代化的道路和类型不同，导致各国对待传统因素的态度也不同，因此解决上述问题所采取的方案也有所差别。中国的法制现代化的动力源自于西方，是被动的外发型的法制现代化。政治权威和学术权威艳羡西方之余，试图通过制度的变革来达到强国的目的。因此，自清末以来，中国法制现代化的主题是以西方法律思想和法律制度替代和重构传统中华法制，即使共和国成立后输入的苏联模式，也在延续着上述主题。传统的中华法系只有部分因素保留了下来，西方的法制资源在中国的法制现代化中成了主角。所以，中国法制史虽然在时间顺序上是连续的，但是在内容上却是断裂的，中国法制现代化的表现之一即为现代与传统的决裂。制度改造的西方取向是天朝大国沦落为西南夜郎之际，国内精英自卑感泛滥所产生的条件反射，其中最为极端者是“全盘西化”，主张完全以西方模式构建中国的现代化。头脑稍微冷静的人都知道，通过“全盘西化”进行中国的现代化无异于缘木求鱼，所以，“全盘西化”作为一种吸引眼球的口号具有学术价值，而不可能成为实践的指导方针。虽然在法制建设的过程中，照搬照抄西方制度的做法俯首可拾、比比皆是，但这未必全都是“全盘西化”播下的劣种，也可能缘于制度设计者的懒惰——较之于消化吸收传统资源，采取拿来主义的姿态翻译西方文本更加经济省力。因此，中国法制传统的部分因素在法制现代化有意或者无意地被保留了下来。所以，中国法制现代化综合了西方资源和本土资源。这些西方资源和本土资源，都会通过“双重驱动”机制传递给藏区法制，从而使藏区法制现代化同时受到西方资源取向和内地本土资源取向的冲击。

在赔命价现代化改造的发生逻辑中，来自西方的民族国家以及主权理论构成了藏区赔命价改造的逻辑起点和原初推动力，而源于内地中华法系大一统思想的单一制国家体制和行省化制度则构成了藏区赔命价统一于内地法制的先决条件。在上述框架内，内地传统的“杀人者死”与藏区传统的“杀人者赔”这两种迥异的观念与制度就碰撞到一起，并且一直碰撞到当代，成为当下中国藏区刑事法制的难题之一。因此，解释藏区赔命价现代化的发生原理，需要从中国的民族国家建设开始。

二、民族国家构建与赔命价现代化的发动

藏区赔命价现代化改造的“双重外发型”驱动机制的最坚实的理论内核是以“民族国家”理论，而围绕民族国家建构而展开的现代法律话语体系，则是赔命价现代化的制度前提。当代的世界交往体系是建立在民族国家的基础之上的，尽管出现了欧盟等超国家政治组织形式，但这并没有改变民族国家在国家交往体系中的基础地位[4]。从世界史的角度来看，中国是被纳入世界民族国家体系的，其发展的轨迹是从“天下—帝国”到“民族—国家”。从一种以中国为中心的、以藩属观念为基础与周边国家建立的朝贡式国际交往体系，过渡到以西方为中心的、以平等观念构建的条约式国际交往体系，对中国而言是一种历史的堕落和耻辱，因为民族国家平等的前提是国力的强弱，① ①19世纪盛行的是“最低限度门槛原则”，只有那些能够实现领土扩张、人口增长、经济强大的民族才能被纳入到民族国家体系中，享受“平等”待遇。参见[英]安东尼·史密斯：《民族主义：理论、意识形态、历史》，叶江译，上海人民出版社2011年版，第99页。而中国是在极为弱势的条件下被纳入国际交往体系的。因此，中国的民族国家建设的终极目的在于“民族复兴”，以“民族复兴”争取国际平等并寻求在国际交往中的话语权，也因此，中国的民族国家建设始终是防卫性的，而非进攻性的[5]。时至今日，中国的民族国家建设的任务仍在进行当中，并未最终完成。法制的现代化，包括藏区赔命价等少数民族习惯的现代化，都是“民族复兴”历史伟业的构成要素。

按照某些西方学者的界定，“现代国家”在起源上包含如下几个关键要素：第一，在时间上持续、在空间上固定存在的政治单元。基于共同利益而结成的临时性的组织不易形成国家。国家需要永久性的制度支撑，如果地理位置经常变动，制度便难以建立，所以，国家的建立需要一个相对稳定的核心区域。第二，形成相对永久的、非人格化的政治制度；此种制度要能经受住领导层变迁和次组织合作程度波动的检验，要允许政治事务上一定程度的专业化，并能够加强团体中的政治身份感，第三，对需要做最终裁决的权威的认同，例如，作出最后裁决的法庭是否能够使一个地区的人们一致并聚集起来，而且不被其他权威所改变，即主权观念何时兴起的。第四，忠诚从家庭、地方性团体、宗教组织转向国家，以及国家取得道德上的权威力量来支持制度结构和法律的绝对权威[6]。其中，最重要的构成要素是主权和领土，前者是抽象的意志要素，后者是具体的物质要素，民族国家就是由一个政府在某个封闭的疆域中行使主权统治社会。

假设上述分析框架成立，那么从形式上看，古代中国似乎具备了“现代国家”的全部特征。但这并非问题的要害之处，正如美国学者杜赞奇所指出的：“民族主义的新颖之处在于……其世界性的民族国家体系。这一体系视民族国家为唯一合法的政体形式。……从外部来看，民族国家在明确的、虽不无争议的领土界限内宣布自己拥有主权。从内部来看，国家声称自己代表全民族所有成员，并由此逐步扩展其社会功能，（此种扩展）经常以牺牲地方权力建构为代价。”[7]69对于有着悠久历史因此有着自己独特的“民族想象”的中国而言，一套新的词汇和政治体系——民族国家的世界体系——在选择、适应、重组乃至重新创造着旧有的表述[7]54。所以，问题的要害不在于形式，而在于实质。就前述现代国家的构成性要素而言，中国在领土、主权、法律及其地位、国家忠诚等各个层面进行着观念和制度的重构。在此过程中，正如美洲革命中所发生的，“民族国家、共和制度、共同公民权、人民主权、国旗和国歌这些想象的现实一一涌现；而与其相对立的概念与王朝制帝国、君主制度、专制主义、臣民身份、奴隶制……等则尽遭到清算”[8]78。从此，中国、中国人、中国人民、中华民族等一整套新的话语体系逐渐浮现并成为主流话语，而在这套新的话语体系及其制度形态的建构过程中，便蕴含着藏区赔命价等少数民族习惯法的现代化改造的必然性。

古代中国并非没有领土观念，而是缺少现代政治学上的领土主权观念以及在现代地理学观念指引之下的领土划界观念。民族国家建构的结果，使得“普天之下莫非王土”的观念被打破，古代中国相对模糊的领土界线被现代地理测量技术精确界定，“天下——帝国”的界限从此被严格限定。“中国”，而不是其中的某个部分成为现代中国人的精神故乡。中國构建现代民族国家的任务，就是要在这片边界清晰的国土上重构“中华民族”，使之从一个“文化共同体”转变成为一个“政治共同体”从而完成政治上的成熟，并最终成为一个“法律共同体”从而达致法律上的成熟。从此，“中华民族”成为政治动员、社会动员最强有力的口号，而与之相关联的“中国人民”则成为法律层面的一切合法性的来源。

在民族国家的框架中，主权观念重构了法律的合法性来源。现代中国的法律具有浓厚的国家主义色彩，在学术上来看则体现为法律实证主义。法律实证主义将法律定义为“主权者的命令”“统治阶级意志的体现”。法律是公共意志的载体，因此不再承认地方性的民间规则。现代中国的民族国家建构使得统治的合法性从超验的、神性的“以德配天”，转移到抽象的、世俗的“中国人民”，统治不再是基于上天的安排，而是基于“中国人民”的同意，虽然这种同意是拟制的。“中国人民”并不是汉人，而是包含汉、满、蒙、回、藏等各个族群在内的全体中国人。“中国公民”是中国人的唯一法律身份，当抽象的、作为法律合法性来源的“中国人民”还原为具体的“中国公民”时，国家要求每个公民都有遵守法律的义务，无论这个公民是汉族还是少数族群。民族国家建构的目的是要实现法律的统治，使法律成为至上的权威。用哈贝马斯的话来讲，民族国家为个体行动和集体行动提供法律框架[9]。领土主权的观念要求国家在其管辖权的范围内的每一平方厘米的领土上均匀的施行相同的法律，除非存在特殊的制度安排——即使此种特殊安排也要由国家在法律层面上明文规定——否则，类似情形类似处理便是一个通行的法则，与之相悖的规则统统在扫除之列。在此，我们便找到了藏区赔命价现代化改造的逻辑起点。作为刑事领域与国家统一法制相悖的规则，藏区赔命价没有存在的合法性。

所以，从法理方面考量，“民族国家”作为一个政治和法律实体，构成现代法制及其运作的逻辑起点。民族本身就是一个“想象的共同体”[8]6，通过法律拟制的形式取得自己的真实存在。意志的普遍性要求法律效力的普遍性。民族国家在其建构过程中，一定要攫取政治上的最高统治权和对社会规则的控制权。即在政治方面，现代民族国家从各种地方的、民间的、传统的权威手中夺取暴力的控制权，使其自身成为唯一的合法暴力的垄断者；在法律方面，民族国家力图使自己所创建的统一的规则，凌驾于各种地方的、民间的、传统的规则之上，最终独占“法律”的宝座[10]。由此观之，藏区赔命价的现代化改造便在民族国家建构的合理“射程”之内。因此，藏区赔命价的现代化改造不是在事实方面是否成立、在价值方面是否可取，仅仅在于方式的择取方面是否可取。

三、单一制国家结构与赔命价合法性的重建

为什么中国的民族国家建设一定要导致赔命价以及其他少数民族习惯的现代化改造乃至形式合法性的丧失呢？这主要与藏区赔命价现代化的“双重驱动”机制中的本土资源取向有关。民族国家理念给“天下-帝国”治理模式的冲击之一是如何重组边境地区的管理体制以使其成为国家的政治组成单元。民族国家既以领土为构成要件，所以最根本的任务是划定疆域并行使有效管辖。在藏区问题上，民族国家建设最为重要的问题是中央政府如何有效行使藏区主权，于是藏区与中央政府的关系作为“央地关系”问题出现在国人面前，自清末至共和国初期一直是藏区法制建设的核心问题。清代在边境设置的管理机构主要是将军（大臣）辖区，以驻军为主兼理行政；其次是更外围的以朝贡体系为纽带建立的藩属关系作为边境的屏障，中央王朝对藩属国的内政外交概不干涉。这种体制的构建固然与传统帝国的治理能力密切相关，也与帝国模式所内含的治理意识密切相关，即由传统的“华夷之辨”所产生的“以番制番”策略，从而内地行省与边疆地区采取了不同的制度设计。当面临体制转换时，中国人在藏区与中央关系方面有两种选择，一是采取单一制，将藏区行省化；二是采取联邦制，允许藏区特别是西藏享有自治权。

单一制和联邦制是现代国家解决“央地关系”进而构建国内法律体制的主要选项。所谓单一制，是指在中央政府统辖之下的统一整体，在法律形式上表现为一个最高立法机关、一个中央政府、一套司法体系以及由一部宪法统摄的法律体系。单一制的核心要义在中央集权，地方政府是中央政府的地方代理人。所谓联邦制，是指由两个或者两个以上联邦主体（州、共和国等）以条约形式构造的国家实体，在法律形式上表现为中央和地方两套立法机关、两套行政体系、两套司法体系，以及由中央和地方宪法分别统摄的两套法律体系[11]。在历史发展的进程中，现代民族国家到底是选择联邦制还是单一制，在很大程度上取决于其自身的历史文化背景。很多论者从现代大国多数采取联邦制这个事实出发，主张中国也应当采取联邦制。这个推理是很难成立的。因为联邦制也好，单一制也罢，都有其特定的“历史-文化”基础，以及由此产生的“历史—文化”合理性。中国之所以在现代民族国家构建过程中选择了单一制，也是由其深刻的“历史—文化”背景决定的。

在领土主权构建方面，现代中国的民族国家建设几乎全部仰赖西方理论和制度资源，无论是主动的还是被迫的，这都是事实。但在国家体制的选择方面，本土因素却占了上风——“大一统”的文化、观念因素最终体现为单一制的制度设计。在现代历史上，中国两次面临着“央地关系-国家结构”的选择问题。第一次发生在辛亥革命之后的中华民国。深受美国联邦制思想影响的孙中山以及受自身利益驱动的地方督抚都主张联邦制。孙中山认为，中国“各省气候不同，故人民之习惯性质亦各随气候而为差异。似此情势，于政治上万不宜于中央集权，倘用北美联邦制度实最相宜。每省对于内政各有其完全自由，各负其整理统御之责；但于各省上建设一中央政府，专管军事、外交、财政，则气息自联贯矣。此新政府之成立，不必改换历史上传来之组织，如现时各省本皆设一督或一抚以治理之，联邦办法大致亦复如是”[12]。而各独立省区的督抚则认为：“自武昌起义，各省响应，共和政治，已为全国典论所公认。然事必有所取，则功乃易于观成。美利坚合众国之制，当为吾国他日之模范；美之建国，其初各部颇起争论，外揭合众之帜，内伏涣散之机。其所以苦战八年，收最后之成功者，赖十三州会议总机关，有统一进行，维持秩序之力也。吾国……急宜仿照美国……于上海设立临时会议机关，磋商对内对外妥善方法，以期保疆土之统一，复人之和平。”[13]可见，尽管各独立省区的实力派立场和出发点与孙中山不同，但就以美国的联邦制为蓝本谋求构建联邦中国而言，可谓不谋而合[14]。但以袁世凯为首的北洋派上台后却拒绝了美国式的联邦制而选择了单一制，主要原因即在于大一统的理念根深蒂固。第二次国家结构的选择是1949年中国共产党人进行的抉择。众所周知，中国共产党深受苏联体制和列宁民族自决思想的影响，在革命时期曾经旗帜鲜明地主张在中国境内的少数民族应享有自决权，此种主张体现在中国共产党的纲领及其建立的苏维埃政权宪法文本中，与民族自决权相适应的国家结构形式是苏联式的联邦制。作为一种革命的策略，中国共产党主张民族自决权进而倾向于苏联式的联邦制，有其历史合理性；但当真正面临建国设计时，中国共产党毅然决然地选择了单一制，联邦制理念下少数民族的自决权最终为民族区域自治制度所取代。

在作为西方资源的联邦制和本土资源的单一制之间，中国最终选择了单一制。也许联邦制真的能够解决中央集权制度所带来的“一放就乱、一统就死”的“中央—地方”权力分配的困局，但是中国施行联邦制缺乏历史和现实的根据。因为无论是欧美的联邦制还是苏联的联邦制，其核心都是契约理念，因此其国家结构的运作模式为：前提是存在多个至少在形式上是平等的、独立的联邦主体，由此，联邦国家中央政府的权力以联邦主体之间缔结条约的形式加以让渡，联邦政府的成立并不取消联邦主体的存在。这种经由地方联合“自下而上”而产生中央权力的模式对于中国人而言是极为陌生的。在中国现代史上，只有辛亥革命之后的短暂时期，在形式上存在着“独立”的省份，所以存在形成联邦制的可能性。但大一统的观念很快淹没了建立联邦制的声音。在边疆地区的法律地位问题上，近代以来面临的国内外局势也促使中国选择单一制。因为民族国家理论隐含着一个极为危险的因素，即“一个民族、一个国家”。如果将少数族群都识别为国际法意义上的“民族”，那么在法理上，少数“民族”便具备了脱离中央而独立的合法性和正当性。这对于内忧外患频仍的现代中国而言，无异于雪上加霜。而一些西方势力如英国人和俄国人，正是利用这种狭隘的民族观念唆使藏人独立，部分藏族上层人士也借坡下驴企图借助外国势力脱离中央政府的控制，并且在辛亥革命之后的乱局中一度产生与中央政府分庭抗礼的局面[15]。这种局势，不利于现代中国民族国家建设所必需的政治、社会动员。基于此，联邦制作为一种权宜之计，也许是可取的；如果作为一种长久的国家结构形式，则缺乏其“历史-文化”的根据。

与领土“统一”观念相对应的是法律制度的“一统”观念。单一制为藏区赔命价等少数民族习惯的现代化改造奠定了制度前提。即，单一制最大程度地压缩了少数民族习惯、特别是赔命价等刑事习惯的合法性空间。与单一制相对应的边疆地区的制度设计是行省化改造，改变“华夷之辨”观念下歧视边疆地区及其人民的传统做法，在现代民族国家的架构下，将边疆地区改造为与内地省份具有相同法律地位的地方行政单元。改革藏区法制是藏区行省化的必然结果。因为藏区一旦行省化，其长期与中原地区隔离而颇具特色的法制体系便会显得极为突兀。在一个单一制的主权国家之内，存在与主流法制差别如此之大的地方法制，尤其是属于统治者向来重视的“命盗重案”之列的赔命价制度，国家法制在短时间内或许可以容纳，但长期来看则难以接受。所以，赔命价等少数民族法制要素的现代化改造，是中国现代民族国家建构的题中应有之义。

四、国家干预社会的层面与赔命价的现代化

在中华传统法制中，命盗重案向来属于国家刑律规制的领域，① ①在少数民族地区存在例外。有清一代，藏人之间的相互击杀属于“寻常之案”，根据“以番制番”的策略由西藏地方政府和各藏区土司管辖，适用赔命价规则进行处理；而由抢劫产生的命案则属于“重大之案”，由驻藏大臣或者西宁办事大臣等按照大清律处理。参见王林敏：《清代处理藏区赔命价的模式及其现代启示》，载《北方民族大学学报》2014年第2期，第80页。所以，藏区行省化之后改造赔命价等藏区法制、适用国家统一的刑事法律，便是顺理成章的事情。清末以来，民族國家建设在制度取向方面要实现法治。如果身份等级制度在清朝法制中还有一线生存空间的话，那么在清末开启的法制改革中便会完全失去合法性；以等级制度为基础建立的赔命价等藏区法制不合现代法制改革的基本精神，与法制改革即将迎来的公民平等、罪刑法定等理念相冲突；在共和国的民族民主改革中，赔命价也与社会主义法制的意识形态相冲突。因此，自清末开启的法制改革，把现代化的刑事法制引入藏区并与藏区传统的赔命价制度“短兵相接”。赔命价现代化的运作逻辑最终落脚在国家刑事法制与藏区赔命价的相互关系上。

有论者认为，当下中国政府“一贯坚持民族平等、民族团结，坚持各民族都有保持自己风俗习惯的自由，表现在法律上，就是尊重各少数民族的习惯法。不管是宪法还是民族区域自治法，或者是其他部门法如刑法，都规定民族自治地方可以根据当地民族的政治、经济、文化的特点，制定变通或者补充的规定”[16] 。“在多元的社会里，以国家法排斥所有其他非正式调节机制是不可能的。而且从实用主义的角度来看，只要能够解决实际问题，且不违背法律的基本价值精神，不违背社会公共利益和公序良俗，又何必将解决纠纷或冲突的机制强行地归一到国家法的唯一模式上来呢？” [17] 但地方政府却坚决制止赔命价。为什么藏区赔命价不能与国家刑事法制形成一种学界所期盼的“合作共生”关系从而达成“多元治理”格局[18]？为什么藏区赔命价不能获得独立存在的空间，刑事法制一定要排斥赔命价的存在？

在解释刑事习惯的存在根据时，有论者把刑事法制同国家相关联、把刑事习惯同民间社会相关联，从而把“刑事习惯—刑事法制”之间的博弈视为“国家—社会”关系互动的一种形式[19]。从这种理论框架中很容易推导出“刑事习惯—刑事法制”的二元法律观，从而以民间社会作为刑事习惯独立存在的正当性基础，进而掩盖刑事习惯现代化的合理性。但藏区赔命价现代化的必然性却正隐含于“政治国家”与“市民社会”相互关系的背后。“国家-市民”的两分是近代宪政理论的基本分析框架。在“国家-社会”的两分法中，近代宪政理论强调的是市民社会对政治国家的制约关系，而法制现代化理论则更加偏重于政治国家对市民社会的治理关系。藏区赔命价现代化的“双重驱动机制”表明，其动力源自于国家而不是社会。法律是一种社会控制的工具，这个命题显然指涉“国家-社会”的关系问题，但是法律是不是社会治理的唯一工具？或者更进一步，刑事法律是不是刑事领域治理的唯一工具？

上述问题在法理上可以归结为公共权力干预社会的合法边界问题。在西方思想史中，以洛克为代表的经典宪政理论提出了政治社会存在的三个要件：中立的纠纷裁断者、共同接受的规则、强有力的执行者[20]。所以，法律成为公共善品。而国家通过法律治理社会又划分为三个层次：私人领域、社会领域和公共领域。法律在这三个领域中发挥着不同的功能：在私人领域和社会领域，以自治为原则，以法律为补充；而在公共领域，以国家干预为原则，以自治为补充。法律与习惯之间的“对话”“沟通”或者“博弈”关系，就在上述几个不同的层次上展开，因此，我们对“习惯法”的理论探讨也应该在这几个不同的层次上进行。在当下的理论研究中，“大小传统的沟通”“习惯法与国家法的博弈”等话语在揭示出中国法治进程漠视传统因素的问题的同时，其采取的“全称判断”的话语结构也遮蔽了很多重要问题，公共权力干预社会的合法边界问题便是被这些“大词法学”遮蔽的问题之一。当我们的研究对象从“习惯法”转化为“藏区习惯法”，最终聚焦在“藏区赔命价”时，因为话语结构的层次性被展现出来，所以被遮蔽的公共权力干预社会的合法边界问题也就被清晰的开掘出来，在尊重少数民族习惯的前提下对赔命价这样的刑事习惯进行干预和现代化的缘由也可以揭示出来。

我们知道，无论是汉族地区也好、少数民族地区也罢，以国家法律是否介入为标准，社会生活领域都可以分为法律不予干涉的领域和法律干预的领域。对于法律不予干涉的领域，如藏区的建筑、服饰、民歌、节庆等等，这些领域的社会生活受藏族习惯调整、充分自治而无任何问题。在法律不予干涉的领域，根本不存在“国家法与民间法”的博弈问题。而法律已经干涉的领域则要区别情况分别对待。按照社会关系的性质，法律干涉的领域大体可以划分为民商事领域、行政管理领域和刑事领域，在这些不同的领域中，国家权力的行使方式不同，民族习惯与国家法律的关系呈现出鲜明的层次性，从而民族习惯有着不同的命运。据此，我们可以合乎逻辑的推论出，藏区赔命价在法制现代化中的命运。

第一，民商事领域。根据法理，民商事法律规则分为任意性规则和强行性规则。在任意性规则规制的事项上，按照意思自治的原则由当事人自主决定；而在强行性规则规制的事项上，则排斥当事人的意识自治，贯彻国家表达的强制意志。以婚姻领域为例，对是否订婚、是否举行婚礼、男女双方采取何种生活方式，法律一概不予干涉，纯粹属于民间自治的领域，所以，摩梭人的走婚制、汉族人的倒插门（入赘）与一般的男婚女嫁都属于习惯规制的领域；而针对夫妻双方在婚姻中的财产形式，法律只是提出了指导性意见。在上述两个方面，并不存在国家法与民间法的博弈问题。但是婚姻法明确规定的一夫一妻制，则属于强制性规定。根据这个规定，任何违反一夫一妻制的婚姻形式都是违法的。如汉族地区曾经存在的纳妾制度；藏区曾经存在的一夫多妻制、一妻多夫制和群婚制，都是违法的。除了婚姻法生效之前以及婚姻法明确授权少数民族地区立法进行例外规定的情形之外，不受法律保护，不能以民族习惯为由免责。

第二，行政管理领域。政府管理社会事务，涉及民间习惯的事项非常多，如丧葬习俗、婚姻成立方式等等。比如，藏区的传统丧葬形式很多，有天葬、水葬、火葬等等。天葬的场面在内地人看来很恐怖，但在藏族群众看来却是一种最能体现“天人合一”理念的丧葬方式；而火葬的方式在几十年前还不为内地人接受，现在已经成为政府普及推广“最文明的”丧葬方式。在这习惯事项方面，应当以社会自治为主，政府若想干预这些社会习惯时，必须经过充分论证。在证明具有可行性的基础方可进行适当干预，否则非但收不到期待的治理效果，反而适得其反。① ①此类涉及民间习惯的社会治理问题在内地需要地方政府谨慎。如安徽省2014年取缔土葬、推行火葬，导致当地一些老年人为了土葬而选择自杀。参见张永生、申志民：《安庆6月开始全部火葬 多名高龄老人为求土葬自尽身亡》，载《新京报》2014年5月28日。

第三，刑事法领域。在私人领域和社会领域，民间习惯发挥作用的空间很大；但是刑事领域显然属于公共领域，应当由国家垄断刑事司法权，刑事习惯发挥的空间不大，只能在轻微刑事案件中发挥补充性作用。而藏区赔命价案件属于严重犯罪领域，在这个领域应当由国家司法机关根据刑法进行处理[21]。这是在规则层面国家法制排斥赔命价的根本依据。《刑法》第九十条规定：“自治地方不能全部适用本法规定的，可以由区或各省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”这条规定明确授权少数民族自治地方的省级人大可以对刑法进行变通适用或进行补充立法，似乎意在通过民族区域自治制度框架给赔命价等刑事习惯预留生存空间。但是，一方面，至今為止的藏区自治立法非但没有对赔命价进行合法性确认，反而相继出台一些禁止赔命价的规定；另一方面，我国《立法法》第八条规定，下列事项只能制定法律：……（四）犯罪和刑罚；”第九条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚……等事项除外。”而赔命价问题所涉事项显然涉及犯罪与刑罚，因此，只能由全国人大及其常委会进行立法规制。所以，刑法规定的变通立法为赔命价所预留的合法性空间也被堵住了。所以，藏区赔命价等刑事习惯在刑事法制总体框架中，被改造的命运几乎就是必然的了。

总之，在当下中国的刑事法制的框架内，藏区赔命价等少数民族刑事习惯并没有形式合法性的制度空间。“双重外发型”的藏区法制现代化的驱动机制决定了，作为藏区刑事纠纷解决规则的赔命价习惯法无法保持其“原生态”而独立存在于刑事法制之外。需要对赔命价进行现代化改造以便使其在刑事司法中发挥正面作用，其与刑事法制相契合的部分将会得到创造性的运用，而与现代法制相冲突的部分则需要被舍弃。就目前藏区法制的情形而言，赔命价与刑事法制的博弈似乎展示了其顽强的生命力，但历史的看，此种情形其实是改革者操之过急、操作不当造成的。正如埃尔曼所言，“在现代化过程中操之过急的国家，当政治领导人或社会改革家粗暴的对待妨碍他们的正当利益和势力时，淡化这些领导人和改革家们的激情是法律家责无旁贷的任务。”[22]当前，藏区赔命价的形式合法性已经遭到废止，而实现藏区赔命价的深层次现代化是一项长期的历史任务，需要学术界的智识支持，至少，学术界有责任通过冷静的理性分析，淡化改革者的激情、减少法制改革的盲目性，从而降低法制改革的社会成本。

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[责任编辑：吴 平]

The Logic of the Modernization of the Tibetan Wergild

WANG Linmin

（Law School， Qufu Normal University， Rizhao， Shandong， 276826， China）

Abstract：

The revival of the Tibetan wergild has become a problem of the construction of the criminal system in Tibetan area， which is must be overcome in the modernization of the Chinese criminal system. During the course of the constitution of nation-state， the Unitarianism that modern Chinese followed has changed Tibetan area into the same political unit as the inner province， and the principle of the legal unity of the unitary state excludes the criminal customary law of the minority natively. The fact that the criminal jurisdiction monopolized by the state means that only the useful factors of the customary rules of the minority recognized by the law can be legitimately accepted in the judicature， and all the others which are disobedient to the criminal law must be eliminated. So the Tibetan wergild needs to be modernized.

Key words： Wergild； customary law； modernization of the legal system； nation-State； occurrence logic