商事仲裁已决事实效定位之批判与重构

2018-05-17许志华

学术交流 2018年3期

许志华

(西南政法大学国际法学院，重庆 401120)

在预决力的概念错误和理论建构过程中，已决事实效被定位为预决力、既判力和法定证明效三种效力，但与理论和实践不符。我国立法虽然规定了已决事实的法定证明效，但商事仲裁裁决的已决事实的法定证明效因受不同的仲裁员、仲裁庭、仲裁机构、当事人、冲突规范、准据法、证明标准的层层阻隔而无法适用。商事仲裁裁决中普通事实的已决事实效，应当去除其法定强制性，转向事实性证明效，由仲裁庭根据先已仲裁裁决所确定的事实，按照直接、间接和转换的方式适用，但针对相同当事人和仲裁员适用间接禁反言原则。因预决力概念系误读，为区别和行文方便，本文采用“已决事实效”概念表示生效判决或生效仲裁裁决所确认事实对后续诉讼或仲裁的效力。已决事实即预决事实，已决事实的效力(已决事实效)即为预决力。

一、商事仲裁已决事实效的定位冲突

(一)已决事实效的三种定位

1.预决力。预决力来源于苏联。苏联民事诉讼法中，生效法律判决符合客观真实，具有排除性、确定性、预决性：排除性即形式预决力，适用于当事人；预决性即实质预决力，适用于法院，指禁止法院在后诉中重新审判具有法律效力之判决所判断的事实和法律问题；总体而言，预决力是指在任何情况下，后诉当事人不得对前诉已决事实再行争议，审理后诉的法院必须将前诉已决事实作为判决的前提，不得重新审理，更不得予以推翻。[1]107预决力的目的在于保障判决统一、程序安定和诉讼效率，要求相同当事人不得就生效判决所裁判的法律关系在后案中以同一诉讼对象和诉讼理由再行提起诉讼，也不得在后案中对已生效法律文书的效力和确定的事实判断再行提出争议。有学者将预决力直接引入商事仲裁，将其适用于商事仲裁裁决所确认的事实。[2]

2.既判力。预决力类似既判力，或可谓既判力的一种下位效力，后案审理法院应当依据既判力的要求，按照先已案件中确定的既判事实来审理后案。[3]180-181；[4]既判力理论确定判决在实体上对当事人和法院都具有拘束力和通用力，当事人不得作出与其冲突的主张，法院不得作出与其矛盾的判断。确定的仲裁裁决与法院裁判具有同一效力，也具有既判力：“仲裁裁决虽非法院作出的裁判，但与确定的判决有同一效力，也具有既判力，当事人不得就仲裁裁决的内容另行起诉，若在其他诉讼或仲裁中用作攻击或防御方法，不得为相异的主张，法院或者仲裁机构也不得作出与生效仲裁裁决书所确认的事实相反的判断。”[5]由于既判力拘束整个诉讼案件和裁决所确定的事项，所以仲裁裁决及其所依据的事项可以产生既判力，即当事人不得就同一案件或事项向人民法院起诉或要求仲裁机构再次裁决，也不得向其他机关提出变更仲裁裁决的请求。[6]仲裁裁决既判力的内容可分解为稳定性、排他性、预决性和强制性。预决性就是，已由生效仲裁裁决确认的事实或法律关系，不许在其他纠纷解决程序中进行争执或重新审核：已由生效仲裁裁决确认的事实在后发生的纠纷解决程序中属于不需要证明的事实，仲裁庭可直接用作裁判依据；已由生效仲裁裁决确认的法律关系，其后的裁判不得与之冲突。[7]

3.法定证明效。2015年民事诉讼法司法解释第93条(6)项和2008年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条(5)项均规定，已为仲裁机构生效裁决所确认的事实，当事人无须举证证明。2008年《人民法院统一证据规定(司法解释建议稿)》第151条规定了预决事实的司法认知：“已为人民法院生效裁判所确认的事实，已为仲裁机构裁决确认的事实，以及有效公证文书中确认的事实，对原诉讼当事人提起的其他诉讼不需要证明便可以采纳作为定案的证据。但已经被再审改判，被人民法院撤销或者不予执行，或者被相反证据推翻的除外。”由上述规定可知，我国立法规定了已决事实为法定证明效，即不管是法院判决还是仲裁裁决，抑或公证文书，一旦生效，就具有免证效力，除非当事人反证推翻。*邵明认为：《证据规定》赋予了已生效裁决以免证效果。预决的事实已经为正当程序所证明。预决事实具有预决的效力须具备一定条件：(1)先行案件的法院判决须是生效的(即确定的)；(2)先行案件判决所确定的事实构成后行案件事实(的一部或全部)；(3)预决事实的证明须遵循正当程序保障原则。[8]《仲裁法》第7条规定：“仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷。”该条所称“法律规定”应包括《民事诉讼法》的规定，故当商事仲裁程序法适用中国法时，商事仲裁裁决中的已决事实具有法定证明效。

(二)已决事实效的二重冲突

1.已决事实效的内部冲突。已决事实效源于预决力，被定位为预决力、既判力和法定证明效。欲探知已决事实效的定位分裂，必须追溯预决力概念，并在其动态演进中把握预决力的内部冲突。从预决力起源看，预决力概念系我国法律移植过程中的错误，在此基础上的理论演进也就是为了概念和理论的“自圆其说”，最终被立法规定为法定证明效。在司法推理模式中，预决力的逻辑前提应为客观真实，证明事实是法律真实。法律真实是拟制真实，受制于裁判主体对证据的认知，不同裁判主体受不同文化、法律、历史和心理等因素影响，对同一事实的认定可能存在差异。从功能角度看，预决力被认为能够保障程序安定、提高诉讼效率。但如当事人故意拖延程序、裁判者出现错误裁判，预决力的程序安定和诉讼效率之功能就无法实现。关于已决事实效的内部冲突，本文第二部分将具体阐述。

2.已决事实效的仲裁冲突。商事仲裁机构具有独立性，独立分散的仲裁机构分割了法定证明效的适用前提——统一的司法体制。商事仲裁以当事人意思自治为基础，具有私法属性，仲裁机构也具有民间属性，法定证明效适用于商事仲裁的法定强制性被削弱。预决力的主要功能是节约司法资源，但仲裁系由当事人支付仲裁费用，不存在司法资源节约的迫切性，其更应注重保障当事人平等。当案件具有涉外性时，鉴于法域的分割性，仲裁程序适用不同法域法律时，也将引发不同法域法律中不同证明标准、事实认定方法、原则和机制的冲突。此外，就商事仲裁的司法审查实践而言，事实认定属于证明问题，由仲裁庭自由裁量，不属于我国商事仲裁司法审查的范围。因此，即使我国立法规定了法定证明效，司法实践也无法保障其实现。已决事实效的仲裁机制冲突将在本文第三部分具体阐述。

二、商事仲裁已决事实效的定位批判

(一)已决事实效的概念批判

预决力由“预决性”的概念演变而来。预决性系苏联法律判决的预决属性，是指已经发生法律效力的判决对于与先已判决的案件具有联系关系的其他案件具有拘束力的特性。[9]从其概念可知，预决性系先已判决对后诉案件的拘束力，但未特指其仅适用于生效法院判决中所确定的事实。根据《苏维埃民事诉讼法》第120条、《俄罗斯联邦民事诉讼法典》第61条和《俄罗斯联邦仲裁程序法典》第69条规定，无需证明的事项具有预决性。该规定与我国立法中关于法定证明效的规定相同。但就预决力概念来看，我国并无对应的概念；事实上，判决的预决效力仅能在苏联法中找到样本[1]108，大陆和英美法系均无对应概念。因此，“预决力”概念本身不存在，它只是法律移植中的概念错误。

如果将预决力概念植入苏联的特殊语境下，苏联民事诉讼法强调客观真实，责成法官查明案件事实，认为判决的事项就是真实的事项，这具有强烈的职权主义和行政色彩。法院判决是对客观事实的确认和法律的表现形式，是国家权力的文件和国家命令，具有道德和正义的意义。由此可知，苏联民事诉讼法中，预决力拘束法官和当事人，是国家司法强制干预的结果，预决力这一概念本身伴有司法干预属性和强烈的职权主义色彩。我国司法责任制改革背景下，法官主导的职权主义日渐式微，预决力所依赖的司法强制性被削弱。基于此，预决力的适用条件被限缩为相同当事人、相同要件事实、充分程序保障、利益等同、当事人主张的情形。也有学者主张将预决力定位为事实性证明效。

(二)已决事实效的理论批判

1.预决力批判。预决力源于苏联预决性概念，系对预决性的概念误读。预决力将苏联法律判决的排除性、确定性、预决性诸特性纳入预决力，是对预决性的概念理解错误。在概念前提错误下，预决力的理论其实并不存在。生效判决的预决性和排除性分别拘束法院和当事人，而其适用的事项为事实和法律问题。生效判决的法律问题在传统理论中是由既判力调整，而事实的效力则是由证明效调整，因此，预决力是既判力和证明效的人为糅合。但这种杂糅式的做法既与既判力的理论冲突，也与证明效的理论矛盾，因此，预决力在理论演进中分别滑入既判力和法定证明效。

2.既判力批判。判决书主要由判决主文、判决理由和附带性意见构成。根据“判决标的的界限=判决主文中判断事项的范围=既判力的客观范围”公式[10]，既判力的客观范围限于判决主文所载事项，除债的抵销判断外[11]，判决理由没有既判力*德国《民事诉讼法》第322条第1项规定：“判决仅于以诉或反诉提起之请求经裁判之范围为限，有既判力。”日本《民事诉讼法》第114条第1款规定：“确定判决，以包括在主文内的为限有既判力。”我国台湾“民事诉讼法”第400条第1 项规定：诉讼标的于确定之终局判决中经裁判者，除法律别有规定外，当事人不得就该法律关系，更行起诉。由上可知，大陆法系既判力客观范围等同于诉讼标的之范围。[3]181。支持当事人请求而提供的事实系攻击防御方法，法院所作裁判依据当事人提供的被争执的要件事实，所争执的要件事实的证明材料必须是从当事人证据方法中获得，法院不得依职权调查证据。[12]辩论主义条件下，为实现程序保障、提高诉讼效率、完成诉讼任务、尊重当事人意愿，应否定判决理由既判力。[3]182-183已决事实作为攻击防御方法，属于判决理由部分，而判决理由没有既判力，即传统既判力理论不适用作为判决理由部分的已决事实，因此，已决事实不具有既判力，应从立法上否定生效裁判确认事实的预决力。[13]

3.法定证明效批判。法定证明效将已决事实作为法律真实，在后案中直接认定，除非反证推翻。我国立法赋予已决事实以法定免证效力，即承认已决事实的法定证明效。从预决力的来源看，预决力源于《苏维埃民事诉讼法》关于免证事项的规定，即生效裁决所确认的事实具有免证效力，这与我国立法规定的法定免证效力相同。但法定证明效仍有缺陷：首先，法律真实仅为拟制真实，并非客观真实，后案不加审理而直接援引的已决事实存在错误可能；其次，不管法定证明效具有绝对效力还是相对效力，法定证明效的实现依赖外部司法制度的强制性保障，这与我国民事诉讼由职权主义转向当事人主义的方向相反；再次，在诉讼中，法定证明效改变预设的举证责任分配，对后案被援引方课以更严格的证明责任，缺乏对后诉被援引方的权利保护；最后，法定证明效改变举证责任分配，要求法官承认所援引的事实为真，改变了预设的庭审裁判构造，违背法官独立审判原则和自由心证原则。

(三)已决事实效的逻辑批判

形式逻辑仅关注思维逻辑结构及其所遵循的思维规律和思维规则，不关注形式逻辑的前提之真伪问题。[14]形式逻辑的推理形式为：所有M都是P，所有S都是M，所以S都是P。其中P为大项，M为中项，S为小项。[15]如果将形式逻辑运用于前后关联的案件C1和C2，S表示当事人生活事实，M表示法律事实，P表示法律规范，两个案件都基于同一法律事实，则认定事实的逻辑推理图如下：

案件C1案件C2

M1→P1M2→P2

S1→M1S2→M2

—————— ——————

S1→P1S2→P2

假设C1案件中已决事实M1具有法定证明效，则M1=M2。但存在如下问题：第一，法律规范P1和P2不一定相同，针对生活事实认定的法律规范存在法条竞合，P1和P2法律规定不同，则要求当事人承担的证明责任和证明标准不同，M1和M2基于不同的法律评价标准，不能当然等同。第二，M1和M2可能由单个法律事实构成，也可能由法律事实群构成。如果M1和M2分别由不同的法律事实群构成，这时适用法定证明效，则承认两个法律事实群相等。这一法定证明效适用过程未关注法律事实群中的每一个法律事实，如果法律事实群中的一个事实不同，就会导致M1≠M2。并且，案件事实群相同的前提为同一的法律评价，而在不同的法律规范下，案件事实认定标准是不同的。第三，S1和S2各自为生活事实，生活事实也存在是单个事实还是由一个事实群构成的问题。而且，不同的法律规范下，生活事实S经由法律规范转化为法律事实的标准也不同。一方面，不同的评价标准会忽略生活事实群中不属于该法律评价范围的事实，而该事实可能是另外的法律规范应当评价的事实；另一方面，经不同法律规范评价的法律事实也会存在评价标准(尤其是证明标准)差异问题，不同标准体系下评价的生活事实不能直接适用。第四，裁判一个案件会涉及生活事实、实体法中的规范事实和证据法中的证据事实，三种事实评价标准的不同导致生活事实最终要经过实体法和证据法的评价后转化为证据事实，这一过程将受到法律规范的阻碍。而且，证据事实被认为是拟制事实，而非客观真实，这一结论也表明：在不同评价体系和不同评价主体那里，生活事实、规范事实和证据事实之间存在隔阂。因此，将法定证明效直接适用于后案中的前提不是法律真实，而是客观事实，但这一逻辑前提并不存在。

(四)已决事实效的效率批判

从成本角度看，只有认定案件事实的成本大于援引已决事实的成本，援引已决事实才能实现降低成本和提高效率的价值。若用函数表示，认定案件事实的成本为y1=ax(a表示案件审理的单位成本，x表示案件数量，y表示案件所用司法成本，x>1)，如直线L1所示。若在后案中援引已决事实，则认定案件事实的成本为y2=b(x-1)+a(b表示援引已决事实单位成本，x>1)，如直线L2所示。

要实现法定证明效降低成本和提高效率之价值，须y1-y2=ax-[b(x-1)+a]>0，即(a-b)(x-1)>0，因x>1，故须ba时，援引生效裁决已决事实的成本大于直接审理该事实的成本，援引已决事实非但不能降低成本、提高效率，反而将增加成本、降低效率。

上述函数还没有将前案认定事实错误问题纳入考虑范围。如果前案认定事实错误，后案援引前案已决事实就是放纵司法错误，违背自然的公平正义基本要求。但若纠正案件，则将增加纠正认定事实错误的成本(包括纠正程序的成本和重新审理事实的成本)。

从纠正事实认定错误的总的司法成本这个角度分析，如果不援引已决事实，则每个案件的审理成本均为a，对事实认定错误的纠正成本也是a。而如果援引已决事实，假设在第x2案件中发现第x1案件(x2>x1)的生效裁决所确认的事实存在错误，那么法院要纠正该错误，则纠正该事实认定发生的综合成本S3包括：

(1)已经援引已决事实的成本，S1=b(x2-x1)。

(2)重新援引纠正后已决事实的成本，S2=b(x2-x1)+a。

即：S3=S1+S2=b(x2-x1)+[b(x2-x1)+a]=2b(x2-x1)+a。

由于b>0、x2-x1>0，所以S3>a。

从上述分析可知，只有在已决事实未发生错误或发现错误而不纠正时，援引生效裁决所确认的事实才可能低于直接审理案件的(纠错)成本。只要前案事实认定错误，援引生效裁决所确认的事实总的纠错成本始终大于不援引该事实的纠错成本。因此，法定证明效实现效率价值的前提在于前案事实认定正确，或在后案发现前案事实认定错误而不纠正。如果后案发现前案事实认定错误，则纠正所有案件事实错误的总的司法成本总是高于单独认定事实的纠错成本。在前案事实认定错误时，法定证明效不但无法实现效率价值，反而增加更重的诉累。

综上，已决事实法定证明效的效率价值并非必然存在。这一分析模式和结论也同样适用于商事仲裁。商事仲裁裁决已决事实的法定证明效的效率价值也并非必然存在。在当事人恶意拖延仲裁程序和虚假仲裁时，法定证明效更难以发挥其效率优势。

三、商事仲裁已决事实效的定位反思

(一)商事仲裁的独立现实反思

商事仲裁的独立性要求仲裁庭和仲裁员独立审理案件，从而实现仲裁程序、仲裁行为和仲裁结果的独立。[16]与法院不同，仲裁机构是独立、多元、分散的民间机构。不同法域的相同仲裁机构、不同仲裁机构，同法域的相同仲裁机构、不同仲裁机构，同仲裁机构的不同仲裁庭，同仲裁庭的不同仲裁员，都相互独立，互不隶属。而且，仲裁机构不能干涉仲裁庭独立审理案件。在仲裁权配置体系中，仲裁庭根据当事人选择的法律、仲裁规则，以及经验法则和道德正义，独立地审理案件，具有证据的确定权和争议事项的裁决权，且不受其他仲裁机构和仲裁庭拘束。因此，仲裁庭仅须关注当事人提供的证据，从而认定事实，并没有遵从前案仲裁裁决已决事实的法律义务。先前案件的仲裁结果与后案的仲裁结果之间是相互独立的，前案和后案仲裁庭关于事实的认定也是相互独立的，后者对前者没有法定的遵从义务。法定证明效要求审理后案的仲裁庭必须认定先前仲裁庭所确认的事实，即审理后案的仲裁庭对争议事项的裁决权遵从前案仲裁庭裁决，这必将损害后案仲裁庭认定事实的独立性，与商事仲裁的独立现实不符。因此，商事仲裁的独立性排斥法定证明效。

(二)商事仲裁的意思自治反思

商事仲裁以当事人意思自治为基础，当事人可自行选择仲裁机构来解决其纠纷。第一，仲裁机构系当事人意定的纠纷解决机构。仲裁机构本质上是民间性私人纠纷解决服务机构。不管是机构仲裁还是临时仲裁，既然仲裁费用都由当事人承担，那么仲裁机构和仲裁庭应当平等对待当事人，为当事人提供等值和等量的仲裁服务。如果支付相同费用的当事人受到不平等的程序对待和仲裁服务，不仅是对当事人意思自治的不尊重，而且造成纠纷解决服务的不平等。法定证明效要求审理后案的仲裁庭直接认可前案仲裁裁决中的已决事实，则省略了后案仲裁庭对事实的认定过程，这样就违背了当事人选择仲裁解决纠纷的合理预期，也使当事人遭受不平等对待。第二，仲裁的意思自治要求仲裁庭平等对待当事人。这一原则要求仲裁庭不得随意分配举证责任，增加当事人的程序负担。法定证明效的强制适用会造成相同当事人在前后两案中的举证责任不均，增加了被援引方的举证负担，打破了仲裁庭审结构平衡。第三，商事仲裁产生于商人自治，商事自治下的仲裁机构植根于相互独立、分散、多元的仲裁体系中，仲裁庭之间相互独立、互不隶属，没有遵守其他仲裁庭已认定的事实的义务。第四，商事仲裁的权利来源——意思自治，决定了商事仲裁的程序构造倾向于实现当事人利益。为减少附带性损害，维护当事人商业信誉，商事仲裁要求仲裁参与人严守保密义务，即使是仲裁裁决，也被视为当事人的“私产”，无须向社会公开。[17]商事仲裁裁决的不公开导致商事仲裁法定证明效的前提——仲裁裁决难以获得。仲裁裁决效力限于仲裁程序当事人之间，不具有对世效力，由此引发了法律的公开性、普遍性与商事仲裁的私密性之冲突。第五，商事仲裁的意思自治要求市民社会更大程度上独立于国家。为实现商事自治效率、快速解决纠纷，商事仲裁实行一裁终局，司法监督仅限于程序性和社会公共利益事项。由于商事仲裁的保密性限制，已决事实的法定证明效缺乏外部司法强制保障机制，仲裁庭在实践中无严守法定证明效的义务。商事仲裁的意思自治决定着商事仲裁机构的管辖权、程序权和救济权配置，商人自治下的仲裁权、仲裁程序构造和现实仲裁体系无法兼容已决事实法定证明效。

(三)商事仲裁的证明责任反思

法定证明效适用于国际商事仲裁领域，将遭遇以下因素阻隔：(1)不同法律的程序法关于仲裁协议的存在和效力的认定；(2)不同法律的冲突规范的存在、判断和准据法指向的认定；(3)不同准据法关于实体法律构成要件事实的规定；(4)不同程序法关于案件事实的认定标准；(5)不同仲裁机构关于仲裁协议的认定；(6)不同仲裁庭关于案件事实的认定；(7)不同仲裁员关于案件事实的认定。以不同法域的案件事实认定标准为例分析，假设不同法域为T1、T2、……、Tn，证明标准为E1、E2、……、En，相同案件事实为F，在不同法律中，由于证明标准不同，根据该法律认定的事实结果可能不同。在预设证明的标准值为0.5的情况下：如果该证明标准值小于0.5，则该法域法律规定可以承认该案件事实；如果该证明标准值大于0.5，则该法域法律不承认该案件事实；如果该证明标准值等于0.5，则该法域法律可能承认，也可能不承认该案件事实。如下表：

法域T1T2=0.5Tn证明标准E1<0.5E2=0.5En>0.5案件事实FFF证明结果承认承认/不承认不承认

在商事仲裁领域，仲裁员对案件事实的自由裁量权较大，且对商事仲裁的司法监督主要限于程序性事项，除违背社会公共利益外，证据的认定属于仲裁庭自由裁量的范围，案件事实的认定不构成对商事仲裁裁决撤销或不予执行的理由。在商事仲裁中，事实的认定系仲裁员依据证明标准自由裁量的结果，仲裁员根据证明标准和经验法则认定证据材料。不同仲裁员因受经验、心理、道德和文化等因素影响，对事实的自由裁量标准不同，所以不同仲裁员对同一事实的认定结果可能不同。尤其在国际商事仲裁中，如果当事人选择了不同法域的法律作为仲裁的程序法，而不同法域关于事实认定的证明标准和举证责任不同，适用法定证明效就不仅是对当事人协议选择法律之意思的违背，而且也是对其他法域法律的不尊重，更将打破预设的举证证明责任分配标准，增加先前已决事实被援引方的举证责任。因此，商事仲裁证明标准的差异性排斥已决事实法定证明效，案件事实的认定应由当事人举证、仲裁庭独立认定，而不受法定证明效的约束，已决事实仅仅对仲裁庭产生事实性的影响力。

(四)商事仲裁的审查机制反思

我国《仲裁法》第9条规定了一裁终局原则，即仲裁裁决一经作出，当事人不得就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉。为了支持仲裁、发挥仲裁效率优势等，我国对仲裁裁决的司法审查主要限于程序性事项。

根据《民事诉讼法》第274条规定，涉外商事仲裁的裁决可经人民法院裁定不予执行的理由限于以下五种情形：没有仲裁协议，非因当事人原因未能陈述意见，仲裁庭的组成或仲裁程序不符合仲裁规则，超裁或无权仲裁，违背社会公共利益。*《民事诉讼法》第274条：“对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：(1)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；(2)被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；(3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；(4)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。”《纽约公约》也只将不予承认和执行的理由限定于主体资格和程序性事项，因此，事实认定不是仲裁裁决撤销和不予执行的理由。最高人民法院在合肥市市容环境卫生管理局申请不予执行仲裁裁决案中，以复函明确了“人民法院对仲裁庭就本案具体适用法律和有关事实认定无权进行审查”。[18]在北京康卫医药咨询有限公司申请撤销中国国际经济贸易仲裁委员会〔2011〕中国贸仲京裁字第0151号仲裁裁决案中，前后两次仲裁裁决矛盾，仲裁裁决与法院认定事实矛盾，仲裁裁决与法院判决及其司法审查意见关于该事实的认定也不一致，但最高人民法院认为该案不违反一裁终局原则，并明确涉外司法审查限于程序性事项，事实认定属于证据认定的问题，由仲裁庭自由裁量，不属于程序性事项。[19]据统计，在对我国仲裁机构作出的涉外仲裁裁决的审查问题上，最高人民法院未将事实认定问题纳入“违背公共利益”情形。*从《涉外商事海事审判指导》(1—32辑)中所载最高人民法院复函看，我国仲裁机构审理的涉外仲裁案件中撤销裁决案件涉及公共利益理由的为13起，并未将事实认定纳入社会公共利益范畴，而只认定其为证据问题，由仲裁庭自由裁量。而“不予执行”案件适用公共利益情形的仅见1例(Hemofarm DD、MAG、苏拉么媒体有限公司与济南永宁制药股份有限公司案)，其理由为外国仲裁裁决否定我国法院生效判决，也不涉及事实认定问题。[20]因此，即使我国立法规定已决事实的法定证明效，也既不属于司法审查的程序性事项，又不属于公共利益情形，所以法定证明效缺乏仲裁司法监督的机制保障。

我国商事仲裁实行内外有别的双轨制，国内仲裁裁决的司法审查规定在《仲裁法》第58条，内容涉及没有仲裁协议、超裁或无权仲裁、仲裁庭组成或仲裁程序违法、伪造证据、隐瞒足以影响公正裁决的证据、仲裁员索贿受贿徇私舞弊枉法裁决，违背社会公共利益。*《仲裁法》第58条：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：(1)没有仲裁协议的；(2)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；(3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；(4)裁决所根据的证据是伪造的；(5)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；(6)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”上述撤销理由中，只要当事人不存在伪造证据和隐瞒关键证据情形，事实认定错误就不属于申请撤销的理由，因此，对国内商事仲裁事实认定错误，当事人不得申请撤销，除非它违反了社会公共利益。而根据司法实践，事实认定属于证据问题，由仲裁庭自由裁量，不属于违背社会公共利益的情形。因此，国内仲裁裁决中事实认定错误不能作为撤销仲裁裁决的理由，法定证明效在国内仲裁裁决中同样缺乏司法审查的机制保障。

四、商事仲裁已决事实效的定位重构

(一)已决事实效的效力定位

已决事实属于仲裁裁决结构中的裁决理由部分，载于仲裁裁决。从仲裁裁决已决事实的证据属性来看：第一，仲裁裁决属于书证。已决事实属于仲裁裁决，由仲裁裁决通过文字、符号、图像形式而记载的意思内容来表示，因此，记载前案中已决事实的仲裁裁决属于书证。第二，仲裁裁决属于传来证据。仲裁裁决所记载事项是经当事人攻击防御而形成、经过前案审理而对案件事实或原始证据的记载，仲裁裁决对事实的记载并非原始证据，亦非客观事实，而是拟制的法律真实。仲裁裁决所确认的事实属于传来证据；如果存在原始证据，仲裁庭应当调查原始证据，并根据原始证据作出裁决。第三，仲裁员作为当事人选定的仲裁者，要求具有专业的知识和良好的道德素质。为了保障仲裁裁决的一致性和统一性，赋予其特定的优势地位。但是，不应打破举证责任分配和庭审结构，更不应赋予仲裁裁决以强制性的免证效力，而仅可赋予其事实性的证明效力，供仲裁庭在证据采纳中参考。

综上所述，已决事实效是指判决理由所确定的事实的效力，因此，商事仲裁裁决中已决事实的事实性证明效是指已生效的商事仲裁裁决所确认的事实对后案的审理具有事实性的影响力和说服性效力(persuasive authority)，至于是否采纳，则由仲裁庭自由裁量认定。但需要特别说明的是，为预防当事人虚假陈述和矛盾陈述，保障仲裁程序的稳定性和仲裁裁决的统一性，已决事实的事实性证明效原则上适用于普通事实，专业事实和处分性事实则应根据具体情形加以区别对待。简要地说：专业事实中，外引式事实的效力可以直接适用，内联性事实仍然适用事实性证明效；处分性事实中，纯粹事实自认的事实适用事实性证明效，与事实有关的自认事实原则上适用事实性证明效，但对于法效果自认的事实适用间接禁反言原则。前案和后案中相同当事人和仲裁员或仲裁庭关于同一事实的认定适用间接禁反言，但允许有更强理由推翻。*本部分参考马登科老师国家社科基金项目"民事事实人认定权运行机制研究"(15BFX037)课题申报书，在此特别说明和感谢。因限于篇幅，专业事实和处分性事实的已决事实效无法具体展开，本文主要探讨商事仲裁裁决中普通事实的已决事实效。

从民事诉讼判决效力理论角度分析，判决效力主要分为既判力、争点效、反射效、参加性效力等。其中既判力只适用判决主文，而不适用判决中的事实认定。争点效属于判决理由中判断所产生的效力，它只有在被作为主要争点予以争议而且法院也对此作出实际审理及判断时才成立。因此，只有当事人对该主要争点穷尽了主张及举证，且法院对此作出判断，争点效才能适用。反射效是既判力对于与当事人有特殊关系的第三人的反射效力，第三人应承认既判力对其产生的有利或不利影响。因此，反射效适用于与前案有特殊关系的第三人，且该效力限于既判力客观范围即判决主文(债的抵销判断除外)。参加性效力是指在与对方当事人的关系中，有关辅助参加人与被参加人利害共同争点之判断产生参加性效力，包括构成被参加人败诉理由的、判决理由中的事实认定或法律判断。[21]因此，参加性效力适用于与案件有关的辅助参加人，适用范围为被参加人败诉理由、事实认定或法律判断。参照民事诉讼中的判决效力体系，商事仲裁裁决的已决事实效应当限于判决理由的事实认定，且由仲裁庭在事实认定中自由裁量，无需当事人举证。与已决事实效对比，既判力、争点效、反射效、参加性效力具有不同的主体和内容。但上述效力依赖于事实认定，应当以已决事实效为基础。[1]112

(二)已决事实效的适用裁决

根据仲裁裁决的类型来分析，已决事实效适用于仲裁庭作出的财产性的临时仲裁裁决和机构仲裁裁决，不适用于经调仲裁调解书。第一，我国商事仲裁主要解决当事人之间的合同和非合同的财产权益纠纷，已决事实效适用仲裁裁决中的财产性相关事实。仲裁裁决所确认的事实效应当限定在财产性裁决，人身性仲裁裁决不应被采纳。第二，在商事仲裁的仲裁权分配和职能体系中，仲裁庭独立行使裁判权，仲裁机构被定义为服务机构(兼具微弱的管理职能)。仲裁裁决由仲裁员起草并签署，表明仲裁庭对于特定主张或争议的最终裁定。[22]已决事实须经当事人攻击防御和充分的程序保障而形成，已决事实效适用的仲裁裁决是由仲裁庭作出的，而非由仲裁机构作出。第三，与机构仲裁裁决不同，临时仲裁裁决是由当事人选定仲裁员组成合议庭对当事人纠纷作出的裁决。临时仲裁裁决由仲裁员起草并对当事人争议关系进行确认，除无常设仲裁机构保障外，与机构仲裁并无区别。结合我国深圳和上海自由贸易试验区初步承认临时仲裁这一趋势性的开放实践，以及已有的个案司法实践，机构仲裁与临时仲裁之间的阻隔正在疏通，临时仲裁裁决所确认的事实应当被认可。结合临时仲裁在中国的发展趋势和国际临时仲裁在中国被承认和执行的实践，对临时仲裁裁决已决事实效持认可态度，可避免临时仲裁被承认的疏略；从反方面来看，即使临时仲裁不被承认，认可已决事实的前提基础当然不存在，也不会产生临时仲裁的赘复。第四，已决事实要求所确定事实是基于仲裁庭对当事人权利义务关系进行充分的程序保障、当事人充分行使辩论权后综合作出的裁决。因缺席裁决未经过充分的程序保障，不应承认其已决事实的事实性证明效，仅应赋予对席裁决已决事实以事实性证明效力。第五，由于合意裁决是由当事人合意协议所达成，而未经过充分的程序保障，当事人基于合意而形成的仲裁裁决并不能保障当事人仲裁在仲裁庭审中充分行使攻击防御方法，合意应视为当事人协商、妥协的结果，因此，对合意裁决不应承认其已决事实的事实性证明效。

此外，需要明确先决裁决、中间裁决和最终裁决的已决事实关系。先决裁决(preliminary award)是仲裁程序开始后针对当事人提出的仲裁庭管辖权异议所作的裁决，因此，先决裁决作为程序性裁决，不是经过充分的程序保障而固定当事人权利义务关系和事实的裁决，没有事实性证明效。中间裁决或部分裁决(partial award)是仲裁庭对当事人提出的某些请求事项作出的裁决，属于最终裁决(final award)的组成部分，由于是在同一案件、同一仲裁庭审理阶段，因此，不发生已决事实的事实性证明效力。[23]实践中，“裁决”一词应用于最终确定所处理的实体问题的决定。[24]

(三)已决事实效的作用范围

1.已决事实效的时间范围。已决事实效以仲裁裁决的生效为前提，其效力的时间范围始于仲裁裁决生效，而到仲裁裁决所确认的事实失效时为止。所谓已决事实失效，就是有更强证据对先已事实作出否定性判断。如果仲裁庭对已决事实的不同认定存在否定先已事实的情形，但尚未有更强证据推翻之，则已决事实仍处于可被援引的时间范围内。

2.已决事实效的客观范围。已决事实效是针对所确定事实发生的效力，事实认定将会涉及事实认定的法律选择，因此已决事实效的客观范围包括事实认定及其法律适用，但对及于事实之上的法律关系不具有拘束力。第一，事实认定是对原始证据判断的结果，其中涉及认定事实的法律。对事实的认定，即对原始证据和证据材料证明力的认定，形成传来证据。对事实和材料的认定对后案具有事实性证明效，即具有已决事实效。不过，涉外商事仲裁对事实认定和原始证据判断所适用的法律有其特殊性，则证明标准不同，因此，已决事实效在涉外仲裁中效力难以发挥，商事仲裁裁决已决事实效的参考性更低。第二，法律关系中要件事实衔接法律事实与法律效果，因当事人诉讼请求不同，法律关系发生竞合，该法律关系不能当然约束后诉法律关系。第三，法律关系仅作为当事人之间的权利义务关系，尚未作出裁决，该权利义务关系尚处在悬而未决状态。[1]112

3.已决事实效的主观范围。商事仲裁具有保密性，只有当事人和与其存在特殊关系的人才能参与案件事实认定并获得仲裁裁决。因此，已决事实的主观范围应限于前案和后案的相同当事人，但特殊情形除外。特殊情形可参照仲裁协议效力扩张至第三人情形，即仲裁协议代理(agency)、继受(succession，merger business combination)、公司集团(group of companies)、“另一个自我”(或“揭开公司集团面纱”，alter ego and veil-piercing)、转让或转移(assignment or transfer)、禁反言(estoppel)、公司高管和董事(corporation officers and directors)、默示许可(implied consent)等情形。[25]已决事实在前后案当事人、仲裁员和仲裁庭的适用可遵循间接禁反言原则。当事人如果违反间接禁反言原则而作出矛盾陈述，须按仲裁庭要求说明理由，否则将承担证明责任的不利后果。相同仲裁员或仲裁庭对案件事实认定不一致时，应作出特殊说明，否则当事人可以申请该仲裁员回避。

(四)已决事实效的作用方式

先前仲裁裁决具有书证和传来证据属性，已决事实效适用的前提在于当事人获有该仲裁裁决。但仲裁裁决的传来证据属性要求仲裁庭对原始证据进行审查，进而对该仲裁裁决所固定的事实加以认定。换言之，仲裁裁决作为书证的证明力原则上是促进仲裁庭对案件事实进行调查和认定，而传来证据则要求仲裁庭对原始证据进行调查，但当后案中的当事人无法提出原始证据时，仲裁庭可以赋予前案仲裁裁决已决事实以优势证据地位。

但仲裁裁决事实认定的记录并非强制，如果事实认定没有详细载明，或者被省略了，则已决事实效的作用方式应当改变上述直接作用方式，而采用间接或转换的证明责任方式。如果先已仲裁裁决中对争议事实的认定不符合客观举证责任要求，则在后案中的不利益方应承担该事实认定瑕疵的举证责任，从而实现对先前仲裁裁决中事实性证明效力的推翻，或者通过证明前案仲裁员的品格缺陷，否定先已仲裁裁决已决事实的证明力。但是，对于先已仲裁裁决中的已决事实，后案仲裁庭在没有更强理由或没有反证否定其效力时，应当认可该仲裁裁决的已决事实效。

总体而言，商事仲裁裁决已决事实效由生效仲裁裁决所确定，当事人主张已决事实效就应援引确认案件事实的前案的仲裁裁决。仲裁裁决作为书证和传来证据，应通过当事人提供作为书证的仲裁裁决，由仲裁员结合原始证据材料而对仲裁裁决所记载的已决事实进行认定。仲裁裁决已决事实的证明力由仲裁员根据自由心证并结合经验法则加以认定。但是，商事仲裁裁决已决事实效仅适用于仲裁裁决中的普通事实，针对相同当事人和相同仲裁员辅之以禁反言原则。而专业事实和处分性事实，则应根据具体情形，予以区别对待。

[参考文献]

[1] 段文波.预决力批判与事实性证明效展开：已决事实效力论[J].法律科学，2015，(5).

[2] 乔欣.比较商事仲裁[M].北京：法律出版社，2004：315-316.

[3] 翁晓斌.论已决事实的预决效力[J].中国法学，2006，(4).

[4] 胡军辉.民事诉讼中如何处理既判事实预决效力问题的思考[J].政治与法律，2010，(8)：147，154.

[5] 肖建国，肖建华.民事诉讼证据操作指南[M].北京：中国民主法制出版社，2002：111.

[6] 常怡，王建华.民事证据判例与理论分析(上)[M].北京：人民法院出版社，2007：349-351.

[7] 谭兵.中国仲裁制度研究[M].北京：法律出版社，1995：249.

[8] 邵明.诉讼中的免证事实[J].中国人民大学学报，2003，(4)：102.

[9] [苏联]克列曼.苏维埃民事诉讼[M].王之相，王增润，译.北京：法律出版社，1957：336.

[10] 林剑锋.民事判决既判力客观范围研究[M].厦门：厦门大学出版社，2006：59.

[11] 陈荣宗，林庆苗.民事诉讼法(中)[M].台北：三民书局，1996：274.