违法所得没收程序实证分析

陈小平

(海南大学 法学院，海南 海口 570228)

2012年《刑事诉讼法》修改增设了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序”，然而自2013年1月1日实施至2017年11月11日四年多来全国适用该程序的裁判案件屈指可数，全国总计只有10件，且只有7个省适用，其余24个省市自治区适用情况均是0件(见表1)。究其原因，一是与立法对该程序规定的原则性、模糊性、操作性不强有关，二是违法所得没收程序是新设置的程序，之前无实践经验，理论及实践上对该程序的理解存有争议，且因被告人缺席，更需注重程序的正当性，司法人员存在不敢适用、谨慎适用、不积极适用的情况。如：该程序是行政程序、民事程序还是刑事程序，是否违背“未经人民法院依法判决不得确定有罪”的原则；该程序适用的案件范围和条件是什么，是否仅限于贪污贿赂、恐怖活动犯罪等重大案件；没收违法所得程序案件的证明标准是什么，是否要达到定罪量刑所要求的“排除合理怀疑”的程度等等。笔者拟就上述几个问题进行探讨，以合理确定其内涵，以期有益于司法实践。

一、违法所得没收程序的性质定位不违背“未经人民法院判决不得确定有罪”的原则

违法所得没收程序是刑事诉讼程序，但该程序又有其特殊性，所以专门规定在特别程序一编，其并未违背“未经人民法院判决不得确定有罪”的原则。新增的没收程序主要针对的是发生犯罪嫌疑人、被告人潜逃、死亡等无法归案的情况时，如何对违法所得和其他涉案财产进行没收，解决的是如何在判决宣告前没收特定案件中特定犯罪嫌疑人、被告人的违法所得和涉案财产。故有学者将之称为“判决前的财产没收”。中国法语境下的“未经定罪之没收，不宜诠释为民事程序，《刑事诉讼法》将其置于第五编的“特别程序”中，既符合我国刑事司法体系，也有利于衡平诉讼各方主体法益。”违法所得的没收程序本质上是对未经定罪程序而对与犯罪有关的财产进行的处理，与刑事诉讼法通常所规范的定罪量刑内容不同，具有特殊性。“违法所得没收程序是以适用保安处分措施为目的的特别刑事诉讼程序，而非以适用刑罚为目的的普通刑事诉讼程序。”该程序的特殊性在于未经定罪程序的审理就审理与犯罪有关的财产，其审理的对象是与犯罪有关的财产而不是被告人。审理对象的特殊性决定着程序设计追求的目的、价值不同。程序设计本身偏重于追求诉讼效率而不是诉讼公正，是“对物的诉讼”而非“对人的诉讼”。程序涉及的是犯罪嫌疑人、被告人的财产权利，当没收裁定出现错误时，仍可通过审判监督程序和执行回转程序进行纠正，可将财产权利量化为货币，赔偿给犯罪嫌疑人、被告人或利害关系人，与人身权利相较，更易于进行救济。这些都决定了判决前财产没收程序具有程序简便、诉讼高效、证明标准宽松、未经定罪即可没收财产等特点。“未经人民法院判决不得确定有罪的原则”其目的是保护人的人身自由权利不受任意刑事追究，确保基本人权不受任意侵犯，这也是刑事诉讼法设立刑事诉讼程序的一个重要作用。而违法所得没收程序与普通刑事诉讼程序相比，其目的不是追究人的刑事责任，而是追究人的财物，不是侵犯人的根本权利人身自由权利，可以不受无罪推定、禁止双重危险等原则的约束。另外，违法所得没收程序没有放弃对诉讼公正价值理念的追求，其对普通刑事诉讼程序的程序正义基本原则的减损只是有限减损，并不是全部改变，其依然要求保持刑事诉讼程序的基本构造，由代表国家的检察机关、利害关系人、审判机关组成，由检察机关承担证明责任，检察机关不但要证明犯罪嫌疑人实施了犯罪行为，而且要证明涉案财物与犯罪存在实质联系，证明要达到高度盖然性的标准。

(表1) 全国及各省适用“违法所得没收程序”情况表

二、违法所得没收程序的适用范围和条件

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(以下简称《解释》)第五百零七条规定：“依照刑法规定应当追缴违法所得及其他涉案财产，且符合下列情形之一的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请：(一)犯罪嫌疑人、被告人实施了贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪后逃匿，在通缉一年后不能到案的；(二)犯罪嫌疑人、被告人死亡的。”两院四部委《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第三十七条规定：“……对于犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照《刑法》规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，适用《刑事诉讼法》第五编第三章规定的程序，由人民检察院向人民法院提出没收违法所得的申请”。第三十八条还规定了案件审理过程中被告人死亡的，人民检察院可以依法另行向人民法院提出没收违法所得的申请。从该两个司法解释一般可以看出，案件适用的范围应是两类，其中一类是“犯罪嫌疑人、被告人死亡的”，而不管是否属于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪，应是不受案件性质或案由的限制。*当然，虽然有这两个司法解释的规定，但仍然有人认为，犯罪嫌疑人、被告人死亡的案件依然只能是贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪案件，其他性质的案件不属于此范围。笔者认为，根据修改后《刑事诉讼法》第二百八十条的规定，适用违法所得没收程序，具备下面(一)或(二)的任意条件，再具备下面(三)的条件，就可适用该程序。

(一)犯罪嫌疑人、被告人实施了贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪后逃匿，在通缉一年后不能到案的

一是“贪污贿赂犯罪”的范围。我国《刑法》第八章“贪污贿赂罪”规定的所有犯罪是否都可以适用没收程序。有学者为，目前原则上可仅限于贪污罪、受贿罪、行贿罪等贿赂犯罪，不包括巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪、私分国有资产罪、私分罚没财物罪等轻罪。还有学者认为，“贪污贿赂犯罪”，除贪污罪、受贿罪外，还包括《刑法》分则第八章规定的利用影响力受贿罪、巨额财产来源不明罪、行贿罪等犯罪，不包括非国家工作人员受贿罪、侵占罪等。笔者同意第二种观点。第一，《中华人民共和国刑法》将第八章涵盖的罪名明确规定为“贪污贿赂罪”，与《刑事诉讼法》第二百八十条规定的“贪污贿赂犯罪”文意一致。第二，巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪、私分国有资产罪、私分罚没财物罪等罪有时违法所得财产数额也非常巨大，如果不适用违法所得没收程序，可能会造成国家财产的巨大损失，也会纵容该类犯罪的犯罪行为。最高人民法院、最高人民检察院2017年1月4日发布的《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》(以下简称《逃匿、死亡的规定》)，进一步明确了“贪污、挪用公款、巨额财产来源不明、隐瞒境外存款、私分国有资产、私分罚没财物犯罪案件；受贿、单位受贿、利用影响力受贿、行贿、对有影响力的人行贿、对单位行贿、介绍贿赂、单位行贿犯罪案件”均属于《刑事诉讼法》第二百八十条规定的“贪污贿赂犯罪”案件。

二是“恐怖活动犯罪”的范围。根据《全国人大常委会关于加强反恐怖工作有关问题的决定》第二条的规定，“恐怖活动犯罪”既包括组织、领导、参加恐怖组织罪、资助恐怖活动组织罪，也包括恐怖组织及其成员实施的，以制造社会恐慌为目的，危害公共安全、公民人身或者财产权利，危害社会管理秩序的放火、决水、爆炸、投放危险物质，非法制造、买卖、运输、储存危险物质，故意杀人、故意伤害、绑架等犯罪。具体包括组织、领导、参加恐怖组织，帮助恐怖活动，准备实施恐怖活动，宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动，利用极端主义破坏法律实施，强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志，非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品犯罪案件。

三是对“等”的理解。有学者认为，《刑法》中的“等”都是指列举未尽，除贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪外，应当还有其他与贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪在性质、类型或者危害程度上相同或者相似的犯罪可以适用没收程序，如毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪，洗钱罪的其他上游犯罪。另有学者认为，目前应做“等内”解释, 适用案件的范围应当严格限于贪污贿赂与恐怖活动犯罪两类犯罪。笔者认为，刚开始实施时可以同意第二种观点，因为贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪对社会稳定与安全、经济发展危害严重，我国参加的有关国际条约对这两类犯罪违法所得的追缴有明确要求；违法所得没收程序是新设置的程序，尚无实践经验，且因被告人缺席，更需注重程序的正当性，不宜扩大范围。但是，随着社会的发展，司法实践的需要，可以对该“等”作等外解释。“《刑事诉讼法》增设违法所得没收特别程序是基于追回外逃、死亡腐败官员犯罪资产的需要。要贯彻落实立法原意，充分发挥该程序在反腐败斗争中的功能，就有必要根据实际需要适度扩大罪名范围，否则就背离了立法初衷，司法实践就难以融入反腐败惩防大局。”之前，大量走私犯罪案件中应当予以没收的涉案财产因无明确法律依据而无法处理。《刑事诉讼法》增设违法所得没收程序后，如果还坚持以前的处理原则，则与立法初衷不符。《逃匿、死亡的规定》第一条第四项、第二款明确了危害国家安全、走私、洗钱、金融诈骗、黑社会性质的组织、毒品犯罪案件；电信诈骗、网络诈骗犯罪案件，也均属于该程序适用的案件范围。

四是对“重大犯罪案件”的理解。规定这个限制条件主要是基于没收程序的特殊性以及功利方面的考虑。《解释》第五百零八条的规定，“重大犯罪案件”是指：犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚的；案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的；其他重大犯罪案件。然而，有学者认为，随着司法实践的需要，难以从刑罚轻重角度明确“重大”的认定标准。如：随着社会的发展，刑法修正案(九)及其相关解释对职务犯罪定罪量刑标准数额进行了提高，判处无期徒刑以上刑罚的职务犯罪大幅减少，因此2016年两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》将“重大案件”的标准明确为10年有期徒刑以上刑罚。违法所得没收程序仅是针对犯罪所得及其他涉案财产的追缴，最基本的目的是不让犯罪分子通过犯罪受益。如果仅将判处无期徒刑或10年以上有期徒刑的犯罪行为纳入违法所得没收程序的范围，而对其他10年以下有期徒刑的犯罪行为的违法所得放任不管，与“不让犯罪分子通过犯罪收益”的立法初衷不符，也不利于反腐败斗争的深入推进。另外，在某种意义上可以说，对逃匿境外的犯罪嫌疑人、被告人进行追赃是《刑事诉讼法》增设违法所得没收程序最基本的动因，故将逃匿境外的犯罪嫌疑人、被告人明确为没收违法所得申请案件的“重大”标准符合立法原意。《逃匿、死亡的规定》第二条规定“在省、自治区、直辖市或者全国范围内具有较大影响，或者犯罪嫌疑人、被告人逃匿境外的，应当认定为《刑事诉讼法》第二百八十条第一款规定的‘重大’。”且该司法解释明确规定：“本规定自2017年1月5日起施行。之前发布的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。”这就意味着，判断是否“重大犯罪案件”的标准应以该解释为准，而不是《解释》第五百零八条该司法解释。

五是对“在通缉一年后不能到案的”的理解。笔者认为，这里的通缉包括公安机关发布通缉令或者公安部通过国际刑警组织发布红色国际通报，是对“潜逃”的解释和限制。即只有潜逃、并且在被通缉满一年后仍然不能到案的被追诉人，才能适用本程序处理其违法所得和涉案财产。而通缉是侦查期间公安机关对应予逮捕的犯罪嫌疑人采取的强制措施，因此这一条的适用前提应为:案件已经立案，犯罪嫌疑人符合逮捕条件而在逃。对于那些虽属于上述案件范围，但未立案、或尚未达到逮捕条件的犯罪嫌疑人和被告人不能适用该程序。关于“一年”的起止时间，应是指从发布通缉令通缉的第2日起，至人民检察院向人民法院提出没收违法所得的申请之日止。

(二)犯罪嫌疑人、被告人死亡的

根据两院四部委《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第三十七条的规定，对于犯罪嫌疑人、被告人死亡的，不限于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪，只要有违法所得及其他涉案财产需要追缴的，均可适用违法所得没收程序。至于该程序的时间效力问题，有学者认为该程序不仅适用于修改后的刑事诉讼法生效后犯罪嫌疑人、被告人逃匿或者死亡的案件，也适用于犯罪嫌疑人、被告人在修改后的刑事诉讼法生效前已经逃匿或者死亡但正在查办尚未作出结论的案件。该程序的设立对案件性质的认定无任何影响，同时也在一定程度上避免部分犯罪嫌疑人或被告人利用“空白期”进行财产转移、潜逃来规避法律。笔者认为，从本程序的立法动因和目的，以及不让犯罪分子通过犯罪受益的基本原理看，该程序也可以适用犯罪嫌疑人、被告人在修改后的刑事诉讼法生效前已经逃匿或者死亡但正在查办尚未作出结论的案件。

(三)依照《刑法》规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产

有学者认为，“违法所得及其他涉案财产”主要是指违法所得，宜将“供犯罪所用的本人财物”排除在外。笔者认为，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第五百零九条的规定，违法所得及其他涉案财产，不仅包括实施犯罪行为所取得的财物及其孳息，还包括犯罪嫌疑人、被告人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物。第五百零九条的规定与《刑法》第六十四条的规定相吻合。 “孳息”应是指法定孳息和自然孳息；“供犯罪所用的本人财物”应是指直接、专门用于犯罪的财物，多表现为对犯罪完成有决定性或促进性作用的犯罪工具，对偶然用于犯罪的财物和犯罪完成之后为保有犯罪效果的财物不宜认定为供犯罪所用的财物。2017年1月4日两高的解释进一步明确了“违法所得”的含义，即通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产；违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的，转变、转化后的财产；来自违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益，都应当为“违法所得”。

三、违法所得没收程序的案件证明标准

证明标准是指负担证明责任的人提供证据对案件事实加以证明所要达到的程度。它是决定具体案件事实是否能够认定的准则，指引诉讼各方实施正确的诉讼行为。有学者认为，违法所得没收程序的案件证明标准与修改后《刑事诉讼法》第五十三条规定的“证据确实、充分”标准一致，亦即“排除合理怀疑”的标准。其理由是：修改后《刑事诉讼法》第二百八十二条规定，人民法院经审理，对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收。这里的“查证”表明，判决前财产没收程序中的证明标准应与修改后《刑事诉讼法》第五十三条中“证据确实、充分”保持一致。这既是我国刑事诉讼程序的一贯传统，也符合程序正义的基本要求，以防止判决前财产没收程序的滥用，更好的保障犯罪嫌疑人、被告人的财产权利。另有学者认为，其证据标准应采用“优势证据”的证明标准。笔者认为，根据《解释》第五百一十六条“对申请没收违法所得的案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)案件事实清楚，证据确实、充分，申请没收的财产确属违法所得及其他涉案财产的，除依法返还被害人的以外，应当裁定没收”的规定，我们可以看出违法所得没收程序的案件证明标准是“事实清楚，证据确实、充分”。但是，该“事实清楚，证据确实、充分”是否与修改后刑事诉讼法第五十三条中“证据确实、充分”完全一致，是否也要达到定罪量刑的证明标准即“排除合理怀疑”的程度，值得商榷。修改后刑事诉讼法中的判决前财产没收程序是刑事诉讼程序，但该程序又有其特殊性，本质上是对未经定罪程序而对与犯罪有关的财产进行的处理，与刑事诉讼法通常所规范的定罪量刑内容不同，其价值取向也有不同。因此，笔者认为，不宜将适用该程序的案件证明标准与定罪量刑的标准等同。违法所得特别没收程序的设定表明对涉案款物的没收并不以对具体行为人的定罪为前提。在犯罪嫌疑人、被告人死亡或者长期潜逃的情况下，侦查机关查清涉案款物的来源去向往往会遇到各种障碍，尤其是贿赂犯罪在得不到犯罪嫌疑人、被告人口供的情况下，事实上难以达到“排除合理怀疑”的程度。如果坚持排除合理怀疑的标准，则绝大多数案件只能裁定驳回申请。出于司法实践需要、增设非法所得没收程序的立法动因、非法所得没收程序的本质，以及参考部分国外理论及实践，*在国际上，很多国家将违法所得没收规定为民事诉讼程序，其中，对于申请没收则产与犯罪事实的关联性，美国、英国、加拿大、澳大利亚和新西兰等国家均采用的是优势证据的证明标准。《逃匿、死亡的规定》明确了案件受理标准是“有证据证明有犯罪事实”，而认定属于违法所得及其他涉案财产的标准为“高度可能”，即在没收违法所得申请案件中采用的是高度盖然性的证明标准，而且高度盖然性证据证明标准既适用于检察机关没收违法所得的申请，也适用于利害关系人对申请没收的财产主张权利。这也是基于立法动因、立法目的和司法实践的需要，以及保护利害关系人的合法权益而作出的合理解释。

参考文献：

[1]万 毅.独立没收程序的证据法难题及其破解[J].法学,2012(4).

[2]陈卫东.论新《刑事诉讼法》中的判决前财产没收程序[J].法学论坛,2012(3).

[3]邓晓东.利害关系人视域下的未经定罪之没收[J].福建师范大学学报(哲学社会科学版),2017(4).

[4]朱孝清.违法所得没收程序的几个问题[J].人民检察,2014(16).

[5]宋英辉,何 挺.区际追赃合作中的独立财产没收[J].人民检察,2011(5).

[6]周家海,黄应生.违法所得没收程序适用探讨[J].法律适用,2012(9).

[7]胡云腾,胡伟新.关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法的解释》理解与适用[J].刑事审判参考,2013(3).

[8]郎 胜.《中华人民共和国刑事诉讼法》修改与适用[M].北京：新华出版社，2012.

[9]裴显鼎,王晓东,刘晓虎.违法所得没收程序重点疑难问题解读[J].法律适用,2017(13).

[10]陈振东,李 春.适用违法所得没收程序的四个问题[N].检察日报,2012-08-06(第3版).

[11]汪建成.论特定案件违法所得没收程序的建立和完善[J].国家检察官学院,2012(1).