从刑法谦抑性视角分析网络借贷的刑法规制

刘巧云

摘要：随着互联网经济的快速发展，网络借贷逐渐成为新兴的金融产业吸引了众多人的眼光。而现实中的网络借贷却出现了一系列的法律问题。网络借贷行为涉及了众多的法律关系，对网络借贷过程中产生的法律问题的规制需要慎重对待。既不能轻视对网络借贷行为的法律监管也不能过度干预网络借贷行为阻碍经济的发展。因此对网络借贷行为的刑法规制就必须从刑法的谦抑性角度出发，对网络借贷行为的入罪以及处罚都必须考虑谦抑性的具体内容。只有坚持刑法的谦抑性理论才能更好的维持刑法与经济发展之间的平衡。

关键词：刑法谦抑性；网络借贷行为；保障法；经济发展

一、刑法谦抑性的理论

（一）刑法谦抑性的理论定位

刑法是其他法律行为的最低准则。一方面，刑法涉及社会生活的各个层面，他设定了打破社会生活平衡的最低限度，规定了人们实施一种行为的最低限度以及违反该限度的处罚方式；另一方面，刑法规定的处罚方式最为严厉，一般来说，不到万不得已不能轻易动用刑罚。刑法作为保障法的基本性质以及处罚方式的严厉性要求我们必须细致的描绘刑法的基本问题，只有真正了解刑法的基本理论，才能达到真正的公平。而刑法谦抑性理论就是刑法理论所值得追求的價值理念之一。刑罚谦抑性对刑法的立法以及刑罚的轻重有着重要的指导意义并从对确立案件是否成立的标准角度平衡了犯罪人的利益与刑法的权威。刑法最基本的价值理念就是保护法益，维护人权，而刑法的谦抑性理论就是将这一基本价值具体实现的手段。

（二）刑法谦抑性的具体内容

关于刑法的谦抑性的具体内容可以从不同的刑法格言中找到具体回答。“法律不理会琐细之事”“刑法与其严厉不如缓和”就从不同的侧面表达了刑法的谦抑性理论。将谦抑性理论运用到个罪就可以分别从刑事立法与刑罚处罚上分析刑法的谦抑性，主要体现在以下两个方面。

在立法上刑法应当不理会琐碎之事。刑法不应将任何违法行为都规定为犯罪行为。过度的刑法规定只会一味的限制公民的行为。不仅会造成公民实施个人行为的困扰也会阻碍社会的进步。刑法应当保护和扩大自由。但是他又必须通过限制自由来保护和扩大自由。随着社会的发展，一些过时的犯罪形式显然需要剔除必然也会出现更多新型的犯罪方式。立法机关又需要用刑法予以增设，不断规定与人们息息相关的犯罪形式来保护法益。平衡刑事立法与自由的界限就必须适当考虑刑法的谦抑性内容，考虑刑事立法的必要性与效益型。在刑罚方面如果适用较轻的刑罚就可以达到惩罚犯罪保护人权的目的就没有必要适用较重的刑罚。刑罚应当受到抑制不应过于严厉，并不是越严重的处罚越公正。刑罚要发挥其惩治犯罪和保护人权的作用必须依赖公民对刑罚的信仰对刑法的尊敬。过重的刑罚不仅不会达到预防犯罪的目的还会让公民产生刑法过于严酷的想法导致公民失去对刑法的信心。因此，刑法与其严厉不如缓和。但是并不是说刑法越轻越好，存疑时有利于被告人的原则的适用也必须有一定的前提条件。只有符合民众期待平衡受害人与公民期待的刑罚才是符合公平正义的处罚。

二、网络借贷的现状

网络借贷行为的刑法规制问题就必须严格的遵守刑法谦抑性理论。只有符合了人们对刑法的最基本的价值追求，才能保证刑法与网络借贷的均衡发展。在对网络借贷的刑法规制进行合理性分析时首先必须了解网络借贷的具体内容。

（一）网络借贷的界定

网络借贷是指通过互联网平台实现的个人与个人之间的借贷。随着互联网的发展网络借贷行业的发展也是如火如荼。由于这种交易就像网上购物一样比较自由，对借贷者和出借者来说都是双方受益的一种交易，因此这种营销模式很受欢迎。目前网络上出现的借贷模式主要包括：一是通过搭建网站投资人与筹资人通过网络借贷平台进行沟通。这种模式下网站的角色主要之一个中介的地位，在借贷关系中并没有太大的作用。在这种情况下借贷双方的债务很难会有保证。二是通过将金钱债权转让给需要借钱的用户，通过在线下购买债权的方式再将债权转售。这种方式就像网络购物一样，虽然保障了用户的资金安全但是买卖债转的问题仍然是一个法律边界性的问题。三是引入保险公司为交易担保。虽然加入了第三方的保证，但是网络交易平台在整个交易过程中并不能发挥主要的作用，网络借贷的营销模式也会被削弱很多。

（二）网络借贷的法律风险

在鼓励网络借贷平台这种新兴的金融业创新发展的同时，要明确网络借贷平台所带来的法律风险。主要可以将其分为由网络借贷平台本身及在平台中周转的资金和借贷双方所带来的法律风险。

对网络借款平台来说，网络借贷平台从事的业务很容易被认定为金融机构的业务，可能会被认为构成非法吸收公众存款罪。网络借贷平台通过从事用户之间的借贷义务，虽然只是利用了互联网技术的借贷行为，但是大规模的资金流动和债权债务交易很容易触碰金融贷款业务的边界。而在没有得到法定的金融市场准入证的情况下，这些借贷平台难免会在法律的边缘游走。

对于在借贷平台交易的资金来说，由于借贷双方都是通过虚拟的网络进行交易，借贷平台也只是对双方的信用进行审核，对于借款人的资金来源并没有严格的审查制度。所以网络借贷平台很有可能成为洗钱的交易场所。另一方面，通过网络交易债权债务所包含的资金流在到达借贷人手中的有时间间隔，这段时间资金就很容易被暗箱操作，巨大额度的资金利润就很容易流失。而对缺失利润利益的归属监管将会是一个新的法律问题。

对于借贷双方本人来说，相对于现实生活中的民间借贷或者银行借贷都是具有实体保障的借贷方式。而网络借贷的虚拟性使投资本息的收回存在一定的难度。除了繁琐的身份证明还需要介入其他行为主体的协助。同时网络借贷的虚拟交易行为也给了诈骗财物之徒可乘之机。另一方面，网络借贷平台对借贷双方私人信息要求非常全面，而网络又是极易泄漏个人信息的地方，公民的个人信息很有可能从网络平台泄漏而被不法分子滥用。

网络借贷的发展是不可阻挡的趋势，而对于其存在的这些问题又是我们必须面对的。因此对网络借贷行为的法律规制是迫在眉睫的问题。但是基于网络借贷行为的特殊性，其涉及的大多为私人主体之间的法律关系，有很多都是可以通过私法就可以解决的问题，所以在对网络借贷行为进行规范时尤其注意对网络借贷行为的刑法规制。刑法是最严厉最基本的保障公民权利的法律，只有用私法不足以惩戒犯罪维护人权才能够对违法行为考虑刑法规制。网络借贷行为的法律风险日益突出且与我们的日常生活和经济发展息息相关，在对其规范的同时更要考虑刑法的触角该伸到借贷行为的哪里。

三、网络借贷的刑法规制

网络借贷行为的法律规制包含了不同类型的法律对网络借贷的规范，而刑法规制只是解决网络借贷问题的最后一道防线。因此，网络借贷的刑法规制不能过度规范网络借贷行为的犯罪构成要件，必须坚持刑法的谦抑性原则，从立法与刑罚处罚方面考虑对网络借贷行为的规制。

（一）从立法上考虑刑法谦抑性

网络借贷行为需要依靠众多法律条文进行规范，刑法条文对网络借贷的规定可以参考众多具体罪名的构成要件。网络借贷行为本身就会涉及不同类型的利益可能一不小心便会侵犯法律条文。在对网络借贷中出现的法律问题定性时应当首先考虑刑法作为保障法的特性，考虑网络借贷行为是否只用其他法律调整就可以解决纠纷。只有当其他法律起不到保护法益的作用时在考虑刑法的规制。因此，在刑法谦抑性理论的指导下，对网络借贷行为过程中构成犯罪的主客观条件的规定不应过于宽泛，对网络借贷行为不应过于干涉，即应当更大程度地表现出谦抑性的刑法理念。在立法上刑法的谦抑性理论要求刑法应该明确自身在法律体系中的保障法地位，不需要涉及人们生活的方方面面。刑法的根本目的是为了保护人权。不能为了实施惩罚而将行为规定为犯罪。不能将网络借贷中的任何违法行为都规定为刑事犯罪，这样只能限制网络借贷产业的继续发展。因此具体制定有关网络借贷的刑法规范时，就必须时刻以刑法的谦抑性为指导。

在认定网络借贷平台为非法吸收公众存款罪时，首先要考虑法律对网络借贷平台的定性，不能先入为主认定网络借贷平台的非法属性。从大前提到小前提开始三段论式的逻辑推理，必须是网络借贷平台实施了不符合规定的金融机构的行为才有可能构成非法吸收公众存款罪。在认定网络借贷双方的债权债务只是诈骗罪时，因严格考虑行为人是否具有非法占有的意图，不能仅凭钱物的客观状态局认定为犯罪。在对网络借贷所产生的资金性质调查时，必须坚持高度盖然性原则，不能一味的认定为非法来源。因此，对网络借贷行为的刑法规制需要有一个严格的门槛区分罪与非罪的界限。如果只是单纯的行政违法合同违约就不需要刑法的规制。如若刑法干涉过多不仅使自由市场的经济体系难以自由发展，公民的行为也会被限缩。因此在对网络借贷行为的入罪规定上必须考虑刑法所带来的社会经济效益，坚持刑法的谦抑性原则，减少刑法的过度适用。

（二）从刑罚上考虑刑法谦抑性

网络借贷行为的处罚问题已经从立法上将行为予以定性，因此在刑罚上就可以排除因行为不属于犯罪行为而对行为人进行的行政处罚。在此处主要考虑借贷行为已经构成犯罪时对行为人的刑罚处罚。

对网络借贷行为处罚的同时要考虑到刑罚带来的相应的社会效果。在刑法谦抑性理论的指导下，刑法与其严厉不如缓和，不仅是因为严厉的刑罰所带来的过度社会恐慌还在于考虑个罪对刑罚轻重的反应。就网络借贷行为而言，不仅需要注重对犯罪人进行惩罚还需要考虑对受害人的补偿措施。对于网络借贷行为来说对受害者损失的弥补的重要性往往大于对犯罪人进行处罚。刑罚的目的只是为了惩戒犯罪人和威慑潜在的犯罪分子，对网络借贷的犯罪分子进行徒刑处罚的必要性也比其他犯罪类型小了很多。在对网络借贷行为进行刑罚处罚时就可以考虑刑法的谦抑性理论，不用对犯罪分子实施重刑惩戒，多对受害人给予补偿。逐步建立由对犯罪分子的主刑处罚为主向对受害人的财产补偿为主过渡的机制。不仅可以增强其刑罚威力，而且可以弥补受害人的损失建立公民对刑法的信心。同时对网络借贷行为的犯罪分子实施职业禁止，在一定的限度内剥夺犯罪人行使一定权利的资格。其实刑罚最大的威慑力并不在于通过刑罚的严酷性，而在于刑罚是否达到了保护人权的根本目的。只要惩治犯罪，保护法益的目的达到就不必过于追求重刑，非刑罚处罚措施一样可以有很好的社会效果。

四、结语

网络借贷牵涉的法律关系较多，情况也极其复杂。网络借贷行为的刑法规制一旦越界就会对经济的发展造成一定的阻碍。刑法的公信力也会由此遭受质疑。对网络借贷行为的规制要从根本上认识到不是只要出现权利受损的行为就是犯罪，尤其涉及新兴产业的发展问题时，要慎重确定其刑法制裁的标准。而且犯罪也不会因重刑而消亡，一味地实施重刑只会增加社会矛盾。网络借贷行为的处罚本身除了对犯罪分子的惩戒，更注重的是对受害人权益的保障。重刑并不能维护受害人的合法权益，更多的考虑对犯罪分子的非刑罚处罚，弥补受害人的损失。网络借贷的刑法规制问题不仅是从入罪还是处罚都必须考虑刑法的谦抑性理论。刑法谦抑性在人权保障方面代表着刑法的发展方向。

参考文献：

[1]张明楷.刑法格言的展开[M].北京大学出版社，2013.

[2]吴晓光，曹一.论加强P2P网络借贷平台的监管[J].南方金融，2011（04）.

[3]陈兴良.刑法的价值构造[M].中国人民大学出版社，1998.

[4]王明星.刑法谦抑精神研究[D].武汉大学法学院，2004.

（作者单位：贵州大学法学院）