中国军人权益保障体系的检视

2018-04-24刘亮

大连海事大学学报（社会科学版） 2018年2期

刘亮

(华东政法大学研究生教育院，上海 200042)

一、引言

从十八届四中全会决定的“保障军人合法权益”，到十九大报告的“维护军人军属合法权益，让军人成为全社会尊崇的职业”，足见军人权益保障的重要性。从世界范围内看，随着人权和法治观念的传播，军人权益保障理念不断加强，军人权益正获得越来越健全的保障。在我国，之所以提出“保障军人合法权益”*本文所谓军人权益包括预备役军人、现役军人、退役军人和军属的权益。，盖因现有保障不足，还是旨在锦上添花？显然，若不能对我国军人权益保障体系做系统性的检视，明确问题之症结所在，“保障军人(军属)合法权益”只得沦为空谈。

法治国家建设的背景下，军人权益保障规范的健全和实施是军人权益保障的关键，系统性的检视包括对于法律法规以及其实施情况的检视。当然，凡事过犹不及，“保障军人合法权益”应有必要的限度，军人是“穿着军服的公民”[1]158。我国《宪法》强调“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，同时规定“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”，意味着在保障军人权益的同时，不可将军人扶持为特权阶层，社会权利总量一定的情况下，军人权益的过度保障实质上是对普通公民权益的掠夺。因此，亦应检视军人权益保障是否溢出了其必要限度。

军人权益大致上可概括为精神方面的权益、人身方面的权益和经济物质方面的权益。[2]军人权益的保障包括军人一般权利行使的保障、赋予军人及其亲属的特殊权利的保障以及军人权利不当限制的禁止。因此，可从三个角度进行检视：(1)军人一般权利的规范和实践；(2)军人特殊权利的规范和实践；(3)军人义务的规范和实践。相应的问题为：我国军人的一般权利是否得到保障？我国军人的特殊权利是否合理以及是否得到保障？我国军人的特殊义务是否必要以及针对义务之违反所采取的惩处手段是否合理？

二、一般权利：规范完善，救济堪忧

目前，我国已经初步建立起以宪法为核心，以法律为主体，以行政法规、军事法规和规章为补充的军人权益保障法律体系。军人权利依据其来源可分为一般权利和特殊权利。一般权利是指其作为中华人民共和国公民，“不能因为成了现役军人和预备役人员，而削弱他们所享有的宪法和法律规定的公民权利”[3]。特殊权利是指基于军人特殊身份而拥有的权益。

现行《宪法》并未基于身份因素区分普通公民与军人享有基本权利的类型，中华人民共和国公民在法律面前一律平等。从《宪法》关于公民选举权与被选举权的规定看，“民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限”不构成权利区分的基准。尽管我国释宪机制尚未真正启动，这一平等规定是否可以推及选举权之外的其他基本权利，从人权保障的精神看，应无疑义。军人与普通公民相比，仅是职业的差异，不构成军人基本权利限制的依据，因此，军人具备《宪法》所保障的普通公民所享有的基本权利。某些法律法规对于军人一般权利的规定，如《现役军官法》第40条规定：“军官享受休假待遇。”并非赋予特权，如同《教师法》第26条规定，“中小学教师和职业学校教师享受教龄津贴和其他津贴”，并非是赋予教师享有获得津贴的特权，仅是对其财产权、获得劳动报酬权利的具体规定。显然，休假并非军人的特殊权利，中华人民共和国劳动者有休息的权利。《人民解放军纪律条令》规定了军人权益救济的权利和部分程序，其第163条规定：“军人对违法违纪者有权提出控告；认为给自己的处分不当或者合法权益受到侵害，有权提出申诉。控告和申诉应当忠于事实。”同样，凡是中华人民共和国公民均有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。现行宪法法律并未剥夺军人作为公民所享有的基本权利。

如前所述，军人的合法权益受到侵犯时，可向军队内部各级首长和机关进行申诉控告，也可采用诉讼程序维护其合法权益。为了处理军内纠纷，维护军人合法权益，《宪法》赋予军事法院审判权，赋予军事检察院检察权。对于双方当事人均为军人或军队单位的案件、军队设立选举委员会的选民资格案件、营区内无主财产案件等存在侵犯军人一般权利可能性的案件，军人可向军事法院提起诉讼。其他一些侵犯军人人身权、财产权的案件，军人既可向军事法院寻求救济，也可向地方法院寻求救济。在我国，于军人而言，存在两套救济体系，分别为军内和军外。就军内而言，其救济过程所遵循的公开原则是有限的公开，即在军队内部选择性公开，军外则无从得知，因此笔者仅能对军内救济做规范分析。

一般民事侵权案件与刑事案件由军事法院审理，军事法院作为居中裁判者，其公正性有一定保障，军人的权利能够得到司法救济。针对军事行政机关侵犯军人的行为而言，行政诉讼法将“国防、外交等国家行为”排除在行政诉讼受案范围之外，意味着军事行政机关以国防行为或国家军事行为为由可排除司法审查。而针对军队行政机关的处分，从《纪律条令》的规定来看，受到权利侵犯的军人只能“提出申诉”。从该条令的下文可知，受处分军人乃是向“各级首长和机关”进行申诉。就一般处分而言，军队内部行政机关有权进行终局性裁定，但诸如开除军籍这样的涉及身份丧失的处分，仍然排斥司法的介入显有不当。不难看出，在军队内部，军人权益救济的程序性规范并不健全，尤其是针对军事行政机关的侵权行为，军人的救济渠道乏善可陈。军人权益受到军队外部公民之侵犯时，军人有时可向地方法院寻求救济，现实中，不乏军人的一般权利受到普通公民侵犯之案例。针对有公民依据《内务条令》中“军人不得经商”的规定意图侵犯军人的财产权，法院认为“关于军人身份不得经商的规定系军队对军人进行管理的内部规定，该规定并非民事合同的效力性强制性规定，不影响双方民事合同的效力”*河南省郑州市中级人民法院(2015)郑民三终字第990号。，法院能够对军人的一般权利予以保障。

从规范上看，我国军人的一般权利保障，并无明显缺漏；从规范实施情况来看，军队外部救济体系对于军人的一般权利具有较好的保障效果，而军队内部救济体系仅能保障军人合法权益不受其他军人的侵犯，对于军事行政机关的侵权行为，司法救济之排斥以及程序上有限之公开成为军人一般权利救济的隐忧。

三、特殊权利：设定缺乏审查，救济不足

军人的特殊权利，由两部分组成：一是宪法法律赋予军人所享有的权利，普通公民不具备该项权利；二是军人与普通公民共同享有某项权利，但军人行使该项权利的保障更为充分。军人的特殊权利的获得有其必要性和正当性。就必要性而言，必须保证不因个人事务影响军人履职，尤其是军人家庭正常生活的保障，必须保证军人不因履行职责而使得个人生活无以为继，尤其是在退出现役之后，保证继续维系其生活。就正当性而言，军人特殊权利的获得，一是因其履行更多义务，二是因其放弃部分权利。为了保证个人权利与义务之平衡，确保公民之间的平等关系，必须赋予其特殊权利以补偿。换言之，军人特殊权利的赋予应遵循个体平衡原则，确保个体权利的总量与普通公民基本平衡；遵循整体平衡原则，确保军人群体之权利总量与相同人数之普通公民之权利总量基本平衡。

自苏维埃共和国时期，党和政府就重视官兵权益的保护，颁布了诸如《中国工农红军优待条令》《红军抚恤条令》《优待红军家属耕田条令》等一批规范性文件。新中国成立前夕，起临时宪法作用的《共同纲领》第25条规定:“革命烈士家属和革命军人家属,其生活困难者应受国家和社会的优待。参加革命的残废军人和退伍军人,应由人民政府给以适当安置,使其能谋生立业。”这些权益保障制度对新中国关于军人权益保障制度的设计提供了参考。新中国成立之后，《婚姻法》、“五四宪法”、《兵役法》等一系列法律法规构成军人权益保障的规范依据，考虑到其中大部分法律法规已经过多次修改，现仅以现行有效的法律法规为主要分析对象。

现行《宪法》对军人权益的特殊规定并不多。一是第45条第2款规定，“国家和社会保障残废军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属”；二是第59条规定，“全国人民代表大会由省、自治区、直辖市、特别行政区和军队选出的代表组成”，军队作为一个单独的选举单位是对军人选举权的特殊保障。《兵役法》和《国防法》是军人特殊权利的主要依据。《兵役法》涉及军人权益保障的是第十章，规定现役军人的待遇和退出现役的安置。《国防法》第十章专章规定军人的义务和权益，其中军人权益主要包括军婚、军人履职行为、军人生活福利、军人保险、军人退役安置、残疾军人抚恤优待、军属优待抚恤。除此之外，部分法律对军人的某项具体权益进行保障。《婚姻法》第33条规定：“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外。”《刑法》第259条规定：“明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的，处三年以下有期徒刑或者拘役。利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。”此两条规定系对军人婚姻的保护。《军人保险法》建立军人伤亡保险、退役养老保险、退役医疗保险等制度，对随军未就业的军人配偶保险的建立、缴费和转移接续进行规范。《现役军官法》对现役军官的权益提供保障，尤其是第41条规定：“军官的家属随军、就业、工作调动和子女教育，享受国家和社会优待。”《预备役军官法》对预备役军官的权益提供特殊保障。在宪法和法律之外，行政法规、部门规章、军事法规、军事规章、地方性法规以及大量的规范性文件对宪法和法律中军人权益保障的内容进行了细化、补充。

从军人特殊权利的规定来看，我国军人所享有的特殊权利并不少，且规范位阶较高。以军人优抚为例，据学者考证，“只有埃及、朝鲜、韩国等几个国家的宪法对军人优抚权益有所涉及，在绝大多数国家，军人的优抚权利只是为普通法律所调控，并不属于该国宪法权利体系”[4]。军人优抚之必要性和正当性不言而喻，一是要保证公民基本的生存和生活条件，二是对于军人起到激励作用。不同于社会保障确保公民基本的生活所需，而是需要“激励军人保卫祖国、建设祖国的献身精神，加强国防和军队建设”，确保军人及军属之生活不低于当地平均水平。从权利保障的程序看，最高人民法院《关于进一步发挥职能作用维护国防利益和军人军属合法权益的意见》(法〔2014〕271号)为军人权益保障提供了特殊的权益救济机制，包括诉讼引导、方便立案、司法救助、法律援助、诉讼绿色通道和司法服务等。由此可见，我国法律法规关于军人特殊权利的规定可以说较为全面，甚至有过度之嫌，最为显著的表现是军人政治权利之过度保障。有学者统计了第九届和第十届全国人大代表之职业构成(见表1[5])，其中军人所占的比例明显高于一般职业群体。

从特殊权利行使的角度看，我国军人的特殊权利保障并不充分。在查阅涉及军人案件的判决书中，笔者注意到，在涉及军人权益救济的案件中，军人当事人在寻求法律途径救济前通常都有过信访经历。如“俞根泉诉杭州市滨江区人力资源和社会保障局(简称滨江人社局)劳动和社会保障行政确认一案”中，“俞根泉通过杭州市人力资源和社会保障局网站局长信箱、杭州信访12345网站、12345市长信箱、浙江省人力资源和社会保障厅网站等渠道，就其除名前连续工龄的计算问题进行咨询”，并且由于信访导致超过法定起诉期间，错失权益救济时机。*浙江省杭州市中级人民法院(2015)浙杭行终字第568号。类似的案件还有“周鹏与武汉市江汉区人民法院、武汉市江汉区人民政府不履行法定职责案”，当事人周鹏在寻求行政诉讼救济之前有多次信访经历，该案件判决书中表示“原告周鹏起诉两被告履行法定职责没有法律依据、理由不能成立，其诉讼请求本院依法不予支持，其合法权益亦可通过其他法定途径予以保护”*湖北省武汉市江岸区人民法院(2015)鄂江岸行初字第00032号。。实际上，由于军人权益保障的复杂性，有时现行司法制度无法完成救济任务。由此可知，军人的特殊权利尽管有着法律依据，如何在实践中落实是我国军人特殊权利保障之重点。

表1 第九届、第十届全国人大代表的职业构成人

赋予军人的特殊权利有其必要性和正当性，我国法律法规对于军人特殊权利之赋予值得肯定，不足之处在于特殊权利的赋予是否超过了必要的限度，应受合宪性审查，由于审查机制尚未激活，暂时难以处理。至于军人特殊权利之救济，从实践效果看，司法救济仍有不足之处。

四、义务：设定缺乏审查

军人义务及其义务责任的设置同样关涉军人权益保障。现行《宪法》规定，我国公民具有“维护国家统一和民族团结”、“维护祖国的安全、荣誉和利益”、“保卫祖国、抵抗侵略”、“服兵役和参加民兵组织”等义务；《宪法》并未针对军人个体做出义务设定，而是以“武装力量”整体作为规范的对象。《宪法》第29条规定了武装力量的性质和任务，我国的武装力量任务包括“巩固国防，抵抗侵略，保卫祖国，保卫人民的和平劳动，参加国家建设事业，努力为人民服务”。从《宪法》文本上看，公民与军人的一般义务之间并无明显之区别，可以认为《宪法》并未赋予军人更多的义务。

在《国防法》中，普通公民的国防义务与军人的义务之间的差异有所显现。普通公民有服兵役和参加民兵组织、接受国防教育、保护国防设施、遵守保密规定及支持国防建设等义务。军人具有“忠于祖国，履行职责，英勇战斗，不怕牺牲，捍卫祖国的安全、荣誉和利益”、“模范地遵守宪法和法律，遵守军事法规，执行命令，严守纪律”、“热爱人民，保护人民，积极参加社会主义物质文明、精神文明建设，完成抢险救灾等任务”等义务。相比而言，普通公民的义务较为具体，而军人的义务规定与《宪法》规定相比并无更多规范内容，仍然较为抽象。关键在于，上述义务表述并非严格的规范术语，具有极大的不确定性，军事法律法规制定者享有较大的自由裁量权，在合宪性审查机制尚未激活的状态下，立法者关于军人的一般义务的具体化存有较大的形成空间，显然不利于军人权益的保障。相比而言，《中华人民共和国香港特别行政区驻军法》中对于军人义务的设置更为具体，包括禁止香港驻军人员参加香港的政治组织、宗教组织和社会团体，严格禁止驻军及其人员经商，禁止驻军人员从事与军人职责不相称的其他任何活动，禁止提供有偿劳务、赌马、赌彩票、炒股票、涉足色情和赌博场所等。通过法律的形式增设驻港部队的义务，这些义务是否同样适用于内地军人，并无法律规定。《兵役法》对于现役军人“以逃避服兵役为目的，拒绝履行职责或者逃离部队的”进行处分或追究刑事责任；《刑法》第七章规定了军人违反职责罪，包括32项具体罪名。在卢梭看来，“主权者无权使某个臣民比另一个臣民承担更多的负担”[6]。这些处分或刑事责任的设置是否课予军人过度的义务责任，不无疑问。

我国军人的具体义务规定主要存在于《纪律条令》和《内务条令》等由中央军事委员会制定的军事法规之中。《内务条令》第二章规定“军人宣誓”、第三章规定“军人职责”、第四章规定“内部关系”、第五章规定“礼节”、第六章规定“军人着装”、第七章规定“军容风纪”、第八章规定“与军外人员的交往”、第九章规定军人的“作息”，第十章规定“日常制度”，各章均存在军人义务的设定。《纪律条令》包括军人纪律要求、军人违纪处分和针对军人的特殊措施。《立法法》授予中央军事委员会制定军事法规的权力，授予中央军事委员会各总部、军兵种、军区、中国人民武装警察部队制定军事规章的权力，而未规定人民代表大会及其常务委员会撤销不当军事法规和军事规章，从而使得军事法规和军事规章缺乏监督，此是我国军人权益保障之一大隐忧。

由于宪法规范的抽象性，通过立法具体化的过程缺乏监督，因此有扩大解释军人义务从而侵犯其合法权益之隐忧。此外，我国军人的义务主要由中央军事委员会制定的军事法规规定，军事法规在规定义务及其责任时，并未区分纪律责任与法律责任。如果是纪律责任，包括除名和开除军籍在内的处分，由于涉及军人身份之变更，军人的负担设定是否超出了军事法规的权限范围？如果是法律责任，是否由法律设定更为合适？总体而言，我国军人的义务规定存在设定主体和设定程序方面的隐忧。

五、军人权益保障理念的革新

从规范的角度视之，我国法律法规体系对于军人权利的保障是较为健全的。以德国和我国台湾地区为例，《德国军人法》规定的军人的权利包括休假权、人事档案阅览及申辩权、薪俸、津贴、医疗及福利、获得联邦对军人及其家属照顾的权利、诉愿权、宗教自由[1]138-143，我国台湾地区军人的重要权利包括身份保障权、有规律之资历晋升请求权、薪津请求权、退伍金请求权、保险金请求权、抚恤金请求权、其他享优待之权利、休假权、官兵权益保障制度。[7]6-16相比而言，德国军人的人事档案阅览及申辩权是我国军事立法未曾涉及的，除此之外，我国军人享有其他所有类似的权利，而我国军人的军婚保障、军人退役安置以及司法便利等都是德国和我国台湾地区未在法律法规中明确规定的。

从义务的角度看，《德国军人法》规定军人有宣誓的义务、长官的特殊义务、服从义务、袍泽情感、叙述真实事实之义务、沉默义务、政治行为限制、不得介入所在国(外国)任何事件、遵守纪律、军人形象及荣誉维护、全力保持及回复健康、共同居住义务、经国防部长同意方可接受馈赠之义务、兼职行为限制、退休后就业限制、监护人及荣誉职经长官同意、职务执行之禁止、失职行为受处罚、担任民意代表及其他公职须报告等。[1]126-136我国台湾地区军人有忠诚义务、服从义务、保密义务、政治行为之限制、共同住宿之义务、兼职禁止之义务、接受政治教育之义务、军劳组织之禁止、结婚限制等。[7]17-33相比而言，我国军人亦未承受更重之负担。

诚如学者所言，“如果只以静止的眼光来审视我国军事法所规定的人权内容,是很难发现立法本身的不足的,因为军事法所罗列的军人诸多权益,极易满足人们的静态视角”[8]。从比较法的视野以及实践观之，我国军人权益保障并非如规范所表现出的那样完美，规范本身存在瑕疵，权益保障体系并不健全。换言之，我国军人权益保障存在以下三点问题：权利规范缺乏可操作性；军人权益救济体系不健全；义务规范层级过低，缺乏监督。在笔者看来，具体权利和义务的多寡并非我国军人权益保障之症结所在，上述三点问题于军人权益保障而言更具有根本性的影响。有学者倡言制定一部《军人权益保障法》[9]，笔者深表赞同，但这样一部法的定位为何？如能解决上述三点问题固然值得赞许，但如果只是对现有保障体系做个别的查漏补缺，如落实军属优待，对于军人权益保障效果的提升并不显著。问题的关键不在于具体的权利数量或义务数量，而在于如何有效地防止义务的过度设置，以及权利的有效落实和救济。显然，问题的解决需要系统地反思决定我国军人权益保障规范的军事法的指导理念和理论。指导理念表现为军事法的价值取向，其作用于军事立法、执法与司法的全过程，根本上决定我国军人权益保障的程度；指导理论是指导理念的具体化，决定具体制度的构建，决定军人权益保障的落实情况。因此，军人权益保障的关键在于适时地更新军事法的指导理念和理论。

所谓理念，《辞海》中理念与观念是相同的,而观念是指看法、思想、思维活动的结果。在西方的政治哲学中，有把“理念”等同于“观念”的，也有区别解释“理念”和“观念”的，至今并无一个确定的、权威的界定。至于法理念，自康德将之引入法学领域，法理念、法律理念或法的理念引发历代学者的探索。笔者较为赞成我国台湾地区学者史尚宽先生的观点，即“法律制定及运用之最高原理,谓之法律理念”[10]。这一定义较为具体，更具实践价值。因此，所谓军事法理念，乃是军事法立法者及实施者关于军事法之最高认识，具体表现为军事法之价值取向。有学者认为军事秩序和现代法治是我国军事法价值构成的两个主要因素。[11]有学者主张，在平时军事司法更应关注对军人权利的维护和促进,战时则需要对其维护军事秩序价值给予优先考虑。[12]另有学者主张，军事法的价值体现和维护国防利益、军事秩序、军人权益、社会正义诸价值统一。[13]可以肯定的是，军事法并非单一价值取向，现有观点并不关注价值取向冲突时的选择。从立法实践来看，立法者并非没有对价值冲突做出选择。《国防法》第1条规定，“为了建设和巩固国防，保障社会主义现代化建设的顺利进行，根据宪法，制定本法”；《兵役法》第1条规定，“根据中华人民共和国宪法第五十五条‘保卫祖国、抵抗侵略是中华人民共和国每一个公民的神圣职责。依照法律服兵役和参加民兵组织是中华人民共和国公民的光荣义务’和其他有关条款的规定，制定本法”；《现役军官法》第1条规定，“为了建设一支革命化、年轻化、知识化、专业化的现役军官队伍，以利于人民解放军完成国家赋予的任务，制定本法”；《军人保险法》第1条规定，“为了规范军人保险关系，维护军人合法权益，促进国防和军队建设，制定本法”。从各部法律的立法目的中不难看出，军事法律法规对于国家利益的强调远甚于军人利益。“现代国家需要新型的军人，军人必须知道为什么而战。而军人必须先享受人权才知道人权之可贵；享受人性尊严，才会知道人性尊严之重要。”[1]84个人利益缺乏保障的情况下，军队的战斗力乃至国家利益很难得到保障，传统军事法理念过于强调国家利益而忽视军人个体利益的重要性，应当得到纠正，更新军事法理念，形成个人利益与国家利益的统一。

特别权力关系理论源远流长，1974年，普鲁士一般邦法把“穿制服的国民”和一般的国民区分开来，从国家法律的角度对特别权力关系的内容加以确认。[14]翁岳生教授认为，特别权力关系是指“国家或公共团体等行政主体，基于特别之法律原因，在一定范围内，对相对人有概括的命令强制之权力，而另一方面相对人却负有服从义务者”[15]。目前，我国军事立法过程中是否援用了特别权力关系理论，不得而知，但可以肯定的是，我国军事法律构建的国家与军人的关系带有强烈的特别权力关系痕迹，如军人义务的设置排除法律保留、军人权利救济部分排除司法救济而以行政手段为主。《德国基本法》第3条第4项规定公务员关系是“一种公法上勤务及忠诚关系，即不是传统之‘特别权力关系’，亦非如私法上之雇佣契约关系，乃是一种介乎其间之权利义务关系”[16]，军人是广义上的公务员。可见，特别权力关系在德国早已被弃之如敝屣，我国更不应视若圭臬。从基本权利保障的角度，军人的基本权利的限制或义务的设置，也应遵循法律保留原则和比例原则，即军人的法律义务设置应以法律为据，对军人义务之设置应遵循适合、必要和狭义比例原则。结合我国的军事法治实践，应确保军人的权利救济具有公正性，以司法救济为原则；军人义务之设置应以法律为据，区分一般纪律与法律义务，义务之设置以符合比例原则为准。

六、结语

本文的研究以公开的法律法规以及一般法院的判决书为分析对象，由于军事法院的判决书以及军队内部文件无从得知，可能无法精准地反映我国军人权益保障之全貌。但可以肯定的是，即使是不公开的判决书或内部文件，也不得违反法律法规，否则法治国家建设即成为空谈，任何一个存在法外之地的国家都不具备获评法治国家的资格。因此，以规范为主，辅以公开的判决书和适当的逻辑推演，能够较为准确地把握军人权益保障之得失。当然，有朝一日，关涉军人权益的裁判文书以及内部文件能够更多地实现公开，可再增加分析对象以求更为精准的研究结论。

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