初审构成独立的行政行为，符合行政诉讼受理范围

康健

摘要：商务行政主管部门依照国务院部门规范性文件的实施行为，是履行职责的行为。这种履职行为，具备行政行为的所有要件，同时符合行政行为的效力要求，因此属于由行政机关实施的行政行为。由此当然形成行政诉讼法诉的构成，符合诉讼案件受理范围，也自然属于行政公益诉讼诉的构成。对于违反国务院部门规范性文件的行为不予司法评价，不符合司法监督的目的；法院审理行政公益诉讼案件，不能把落实国务院部门规范性文件的行为排除在诉讼之外。将一个验收行为分成两个阶段，充分发挥各自的行政绩效，是各自履行职责的体现，也是行政内部监督必要性的体现。初审是独立的行政行为，该行政行为可诉。

关键词：行政行为 行政诉讼 公益诉讼

[基本案情及诉讼过程]

公益诉讼人：烟台市福山区人民检察院。

被告：烟台市福山区商务局。

2010年12月，福山区商务局根据商务部、财政部《关于进一步加强“万村千乡市场工程”建设的通知》、山东省商务厅、财政厅《关于进一步加强“万村千乡市场工程”建设的通知》以及烟台市商务局、财政局《关于做好2010年“万村千乡市场工程”工作的通知》及其附件《配送中心建设与改造规范》（为叙述方便，以下将上述文件简称为《通知》、《规范》），组织实施2010年度“万村千乡市场工程”项目。

“万村千乡市场工程”是国家针对经济发展和农民生产生活需要，刺激农村消费需求，提升农村配送能力和农村流通信息化水平，推进农村市场体系建设，大力开拓农村市场，构建覆盖农村的现代流通网络，实现保民生保稳定的举措，是一项国家财政支持的惠民政策。

根据《通知》规定，商务主管部门根据具有资格的企业申请，确定“万村千乡市场工程”承办企业，由承办企业发展农村周边的“农家乐”超市，新建或改造农村生产资料、日用品物流配送中心。对承办企业申请验收的配送中心，采取分级验收、逐一验收、实地检查原则，由县级商务部门受理企业的申请并予初步审查，初审合格后，逐级报送上级商务主管部门验收。验收合格的，由国家财政部向承办企业拨付国家专项财政补助资金，用于新建或改造配送中心补助。《通知》规定，承办企业申请验收的配送中心及仓库建筑，必须是当年建成或者改造完成才可提出验收申请；配送中心建设项目应当符合《规范》要求；验收组应对项目实地检查、逐一验收；验收申请须由承办企业提供相关建设、改造及资金运用等证明材料。同时，《规范》要求，配送中心主体建筑面积应在2000平方米以上；3000平方米以下的庫房，有效净高不低于6米。

2010年12月28日，“万村千乡市场工程”承办企业烟台市福山区农丰生产资料有限公司（以下简称农丰公司）为了享受国家财政补贴，将其下属的农用物资配送中心作为2010年新建、改造的配送中心向福山区商务局申请验收。

农丰公司农用物资配送中心为平房建筑，由原供销合作社的仓库于2007年改建而成。该建筑面积总计为1345.88平方米，有效净高不足5米；其在申请材料中编造配送中心项目开工、竣工于2010年，虚报项目总投资金额，且未提供验收申请相关的证明材料。福山区商务局受理后，其工作人员未对该配送中心进行实地检查，未按照上述规定标准进行勘测确认，未要求农丰公司提供验收申请所需的建设、改造资料及其他证明材料，未按照《规范》要求核实配送中心建筑面积和有效净高，即作出初验合格结论，并向烟台市、山东省和商务部逐级报送验收情况报告。2011年5月12日，福山区财政局向农丰公司拨付了补助资金43万元。

因福山区商务局违法行使职权，导致不符合“万村千乡市场工程”的配送中心得以通过合格验收，违法发放国家财政专项补助资金43万元，致使国家利益遭受重大损失。福山区检察院向福山区商务局提出检察建议，履行了诉前程序，福山区商务局对违法发放的43万元财政补贴资金未追回，也未采取其他补救措施，致使国家利益持续处于受侵害状态。

根据《通知》规定，福山区商务局负有国家“万村千乡市场工程”项目承办企业申请受理、初审，对验收合格项目进行回访，确保项目建设运营质量，查处“只挂牌、不改造”、“只挂牌、不配送”或不达标验收等弄虚作假行为等职责，对农丰公司以虚假申报手段套取国家财政补贴资金的非法行为，其在受理、初验、监管过程中违反规定履行职责，给国家利益造成重大损失，且在检察机关提出检察建议后，仍未有效履职，致使国家利益仍处于受侵害状态。根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》和《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第41条的规定，烟台市福山区人民检察院向福山区人民法院提起行政公益诉讼，请求依法判决确认福山区商务局在福山区农丰生产资料有限公司“万村千乡市场工程”配送中心项目初审行为违法。

法院经过公开开庭审理，于2017年9月28日作出一审判决，判决确认福山区商务局在福山区农丰生产资料有限公司“万村千乡市场工程”配送中心项目初审行为违法。被告未上诉，判决生效。

[提起公益诉讼理由之法理评析]

此案引发三个关键问题的思考。

（一）行政机关依据国务院部门规范性文件作出的行政行为是否属于行政公益诉讼的受案范围

行政行为是指行政主体行使行政职权，进行行政管理，从而产生行政法律效果的行为，具有从属法律性、一定的裁量性、单方意志性、国家强制性和效力先定性。行政行为一经作出，即具有确定力、拘束力、公定力和执行力。

商务部《通知》属于部门规范性文件。该《通知》的依据是中共中央、国务院关于加大统筹城乡发展力度、进一步夯实农业农村发展基础的若干意见（2009年12月31日，中发[2010]1号）。商务部组织实施“万村千乡市场工程”，是落实中发[2010]1号文件中关于大力开拓农村市场指导意见的具体措施。

《通知》创设了商务行政主管部门特定权力，赋予了其职权责任，授予不特定相对人权益。“万村千乡市场工程”经由相对人申请、由具有行政职权的行政机关（商务行政主管部门）依据特定程序实施，授予相对人农村物流配送中心承办资格以及相应的权利义务，不是私意行为。只要相对人是属于农用物资和农村日用品经营范围的企业，符合既定的条件，提出承办申请，商务行政主管部门即进入受理审查程序，审查验收获得通过，该相对人即为特定并享受国家财政补助和经营利益，必须履行建设和维护配送中心的特定义务。由此看出，《通知》具有适用对象普遍性和效力的普遍性，是具有行政法意义上的行为。

商务行政主管部门依照《通知》的实施行为，是履行职责的行为。这种履职行为，具备以上行政行为的所有要件，同时符合行政行为的效力要求，因此属于由行政机关实施的行政行为。由此当然形成行政诉讼法诉的构成，符合诉讼案件受理范围，也自然属于行政公益诉讼诉的构成。

（二）法院审理案件依据法律、行政法规和地方性法规，国务院部门规范性文件能否作为审查行政行为合法性的依据

《行政诉讼法》第6条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”第63条规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照规章。行政诉讼法这两条规定，是人民法院审理行政案件，审查行政行为合法性的依据。对于依据国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件（不含规章），《行政诉讼法》第53条规定在起诉时可以一并请求对其进行合法性审查。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第21条规定，规范性文件不合法的，人民法院不作为认定行政行为合法的依据。

上述法律和司法解释，把国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件排除在审查依据之外，商务部门实施“万村千乡市场工程”的行为，虽然没有明确的法律根据，《通知》所规定的政策虽未上升为法律，但属于国家在某一阶段作出的政策安排，这种政策具有宏观性、临时性、及时性，对于解决某一阶段某一领域国家面临的突出问题，具有实在作用和效果。其实，我国全面依法治国战略强调的依法行政，这里的“法”，并不仅仅是指法律和行政法規规范，理所当然包含国务院部门指定的非规章规范性文件和政策规定。

通知属于规范性文件，是行政公文的一种。《党政机关公文处理工作条例》第3条规定：“党政机关公文是党政机关实施领导、履行职能、处理公务的具有特定效力和规范体式的文书，是传达贯彻党和国家的方针政策，公布法规和规章，指导、布置和商洽工作，请示和答复问题，报告、通报和交流情况等的重要工具。”该条例规定，“通知适用于发布、传达要求下级机关执行和有关单位周知或者执行的事项，批转、转发公文。”

具体到本案，《通知》是商务部发布的要求全国商务行政主管部门实施“万村千乡市场工程”的行政执行的规范性文件，是全国省级以下商务行政主管部门履行职能的直接依据。

就本案而言，法院审理行政公益诉讼案件，不能否定《通知》的合法性，不能把落实《通知》的行为排除在诉讼之外。这是因为，落实非规章规范性文件的行政行为，有可能出现违反规范性文件程序、原则和规则的情形，其工作人员也可能存在滥用职权、玩忽职守行为。任何国家机关甚至公民、组织对于这种违法或者违反法治原则的行为，都不能视而不见不能不受追究，国家机关更不能放任不管，一旦违法必须追责是全面依法治国和推进依法行政的基本要求。对于这种违法仅仅适用行政追责是不够的，特别是对于给国家造成重大损失的违法行政行为，确有必要在检察机关的启动下进行司法诉讼。况且，对这类违法行为失去司法评价，也不符合司法监督的目的。无论如何，司法审判不能缺位。

（三）初审是否构成独立的行政行为

根据《通知》关于分级验收的要求，“万村千乡市场工程”实行由项目所在地县级以上（含县级）商务主管部门受理和初审，地市级商务主管部门进行验收，省级商务主管部门进行抽验。县级商务主管部门是受理和初审部门，地市级商务主管部门是验收合格的决定机关，这是基于行政事项管辖和行政效能的考虑作出的安排，不是否定县级行政机关的履职能力和水平。同时，验收是一个分阶段性行为。将一个验收行为分成两个阶段，充分发挥各自的行政绩效，是各自履行职责的体现，也是行政内部监督必要性的体现。

《行政诉讼法》关于被告的确定，规定作出行政行为的行政机关是被告。基于以上分析，初审也是行政行为，没有县级商务主管部门的初验行为，不会进入到下一个阶段的验收环节，不会有地市商务主管部门的验收行为。因此，初审是独立的行政行为，本案被告的确定不违反法律规定，该行政行为可诉。