以住房租赁制度法理分析为视角看我国私法中的社会本位观

2018-04-19王红

上海房地 2018年3期

文/王红

一直以来，住房租赁作为一种私法制度存在于社会生活之中。然而，随着社会之发展，住房租赁越来越成为公民居住权的重要体现，私法之保护已不能满足承租人之利益。因此，住房租赁制度中逐渐加入限制出租人自由之条款。这些条款存在的法理依据究竟为何，是否违背了私法的基本原则，是否符合我国建设法治国家的基本要求，是本文之立足点。本文试图通过对我国住房租赁制度的相关措施进行法理分析，强调这些措施对住房租赁制度发展之重要性，更好地推动住房租赁市场的有序发展。

一、我国住房租赁制度现状

我国是世界上房屋拥有率较高、房屋承租率较低的国家，加之我国住房租赁制度起步较晚，从理论和实践两方面来看，还有许多可以完善的方面。改革开放以来，我国住房租赁市场不断发展，对加快改善城镇居民住房条件、推动新型城镇化进程等发挥了重要作用。上海作为国际化超大规模城市，住房租赁市场的份额在全国一直居于前列。随着人才的流动性不断增加，发展住房租赁市场已被视为房地产业的蓝海。公租房的持续推出、商改租的批准、商业性租赁的完善、长租项目的扶持等都已纳入了我国住房租赁制度建设当中。可以说，我国目前的住房租赁制度已经独具一格，既继承了传统房屋租赁业的传统，又结合了我国国情，探索出了一条具有特色的住房租赁制度。

（一）相关文件规定

近年来，国家和地方政府不断深化对住房租赁制度的管理，努力为人民群众营造一个和谐宜居的生活环境。2016年5月17日，国务院办公厅发布了《国务院办公厅关于加快培育和发展住房租赁市场的若干意见》（国办发〔2016〕39号）；2017年5月19日，住房城乡建设部发布《住房租赁和销售管理条例（征求意见稿）》，公开征求意见。

上海市也出台了相关规定促进住房租赁制度的发展。2017年9月15日发布《上海市人民政府办公厅印发〈关于加快培育和发展本市住房租赁市场的实施意见〉的通知》（沪府办〔2017〕49号）。2017年11月1日，上海市国土规划资源局发布了《关于加快培育和发展本市住房租赁市场的规划土地管理细则（试行）》（沪规土资规〔2017〕3号）。这些文件的出台从制度层面为我国住房租赁市场的发展指明了方向。

（二）具体措施

从上述文件的内容来看，它们对市场供给、市场监管、市场培育等方面均作了比较详细的规定。

从市场供给方面来看，主要包括增设租赁住房用地、加快商改住审批、加大公租房提供、鼓励企业建房等措施，大大提高了未来住房租赁市场的供给来源，能够有效改善出租房源不足的状况。

从市场监管方面来看，主要包括租买同权、稳定居住权、建设统一住房租赁平台系统、完善使用标准等措施。其中稳定居住权包括限制解除合同、禁止强制驱逐承租人、禁止单方面提高租金、禁止随意克扣租金、租赁期限最低年限要求等内容，完善使用标准包括禁止以租代售、禁止分割转让、禁止改变房屋用途等内容。

从市场培育方面来看，主要包括落实税收优惠、增加补贴、提高公积金使用率、提升配套服务功能等内容。

可以说，这些具体措施的有效落实将对我国住房租赁市场产生了积极的促进作用。

二、我国住房租赁制度的法理分析

（一）我国住房租赁制度的私法原理

住房租赁的基本法理源于债法。合同之债作为债的主要原因之一，是住房租赁的法理起点，表现为出租人与承租人订立租赁合同。我国《合同法》分则第十三章单独规定了租赁合同，是我国住房租赁管理的法律依据。

合同之债的形成基础是当事人双方订立的合同，形式或是书面，或是口头。合同之债的主要特点在于意思自治。意思自治是指当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位个人不得非法干预。意思自治原则是确定合同准据法的最普遍的原则。这一原则来源于16世纪法国的查尔斯·杜摩兰(1500-1566)的意思自治说。他主张契约应适用当事人自己选择的习惯，法院也应推定当事人意欲适用什么习惯于契约的实质要件和效力。

我国《民法总则》第五条“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系”和《合同法》第四条“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”分别规定了意思自治原则。这决定了在我国合同订立的基本原则是当事人意思自治，即：当事人有决定订立合同的权利，也有决定不订立合同的权利；当事人既有订立履行合同的权利，也有订立解除合同的权利。就住房租赁而言，当事人对租赁期限、租赁面积、租金、房屋维修、押金、房屋收回等问题，均可以通过协商确定，他人不得非法干预。

合同之债的另一特点是公平原则，即权利义务要对等，一方之权利系一方之义务。我国《民法总则》第六条“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”和《合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”分别规定了公平原则。就住房租赁合同而言，承租人享有租赁解除权，出租人也应当享有租赁解除权。出租人预取的押金，在承租人退租时则应当返还。

可以说，住房租赁制度基于私法原理解决了租赁合同的基本条款问题，构建了租赁合同的基本框架。

（二）我国住房租赁制度的公法原理

从前文论述可知，住房租赁制度的基本法理源于私法，属当事人意思自治之结果。但前文介绍的我国住房租赁制度发展过程中的具体措施，已突破了前述的意思自治原则和公平原则，比如限制解除合同、禁止强制驱逐承租人、禁止单方面提高租金、禁止随意克扣租金、租赁期限最低年限要求等。这些措施出台的法理依据为何？

笔者认为，这是为了维护社会公共利益而做出对私法的限制行为，在法理上是私法让位于公法的行为。这种法理特点源于住房租赁保障的是公民基本居住权的普遍要求，这种普遍要求在私法领域中注定无法有效满足，只能遵循社会公共利益之需要，从公法之角度予以限制。

社会公共利益是在一定社会条件下或特定范围内不特定多数主体利益相一致的方面，它不同于国家利益和集团（体）利益，也不同于社会利益和共同利益，具有主体数量的不确定性、实体上的共享性等特征。社会公共利益的理论基础是社会本位观。社会本位观源于19世纪的法国，以涂尔干为代表的“社会学派”认为，社会才是真正的存在，人实际上因为生活在社会中才是人，因此，社会的价值高于个人的价值，人的需求要根据社会的需求来确定。传统民法认为，民法是私法，是当事人意思自治之结果，不存在民法上的社会本位观。随着社会的发展，这种观点已经不能满足社会发展之需要。众多个人的需要已不单单是个人之需要，在一定的条件下，可能发展成为社会公共利益。

在住房租赁市场中，从公法角度来看，保护承租人的居住权、保障公民安居乐业、维护社会和谐稳定是比让住房租赁市场自由发展更为重要的价值选择，因此，必须通过有形之手对无形之手加以限制，这样才能充分保障公民的居住权，相关的限制措施由此产生。这些措施由房屋管理部门制定并落实，对违反者可以进行相关处罚，实际上

是赋予了管理部门一种法定权利，是通过行政法中行政处罚和行政强制的功能来体现国家对住房租赁市场的管理，从而实现对承租人居住权之私法上之保护。此外，税收优惠、增加补贴、提高公积金使用率等措施则体现了经济法促进经济发展之功能。正是借助了公法中的行政法和经济法，才使得住房租赁制度更加完善。

三、我国住房租赁制度的发展是符合民法的社会本位观的选择

如上所述，住房租赁制度中的相关措施已经由纯私法领域之调整逐渐发展到应由公法予以限制和保护。这是否违反了民法之基本原则，构成法理上之矛盾呢？

笔者认为，民法本身即具有社会本位观，因此住房租赁制度的发展并没有违反民法之基本原则，不构成法理上之矛盾。传统民法理论认为，民法不存在社会本位观。随着民法同时代的共同发展，这种观点已经不合时宜。

在2017年10月1日施行的《民法总则》来看，我国民法规定本身即有社会本位观之表现。该法第八条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”该条款中的公序良俗实际上已经超过了平等主体之间的自由意志，是私法之界限。

我国《合同法》第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”这更是直接采用了“社会公共利益”一词。社会本位观在民法中之体现已确定无疑。

民法是私法的重要组成部分。民法是关于当事人权利义务的规定。任何权利义务均是有边界的，正如孟德斯鸠所言：“自由不是无限制的自由，自由是一种能做法律许可的任何事的权利。”民法许可事情之边界，即在于不得损害“社会公共利益”，而社会公共利益本系公法之范畴。

综观世界各国，都已将住房租赁制度视为一种以私法意思自治为基础的、维护公民居住权的一种制度。单纯以私法为依据，势必会因出租人之优势地位而损害承租人之利益，从而损害公民居住权，不利于国家稳定。单纯以公法为依据，将住房租赁完全纳入公法之管理，则失去了市场经济的弹性，不利于人的流动和市场的发展。总之，单纯采用一种手段，均无法实现经济价值和社会价值的有机统一。只有将公法和私法结合起来，在当事人意思自治的基础上，对于可能损害社会公共利益的内容加以有条件的限制，才是住房租赁制度健康发展的可行途径，也是世界各国对公民居住权保护的通行做法。

可以说，住房租赁制度是一种将私法与公法有机结合的制度，充分体现了私法之界限、公法之底线的法理。