我国相似事实证据规则构建研究——以“胡某英案”为视角

王 震

(吉林师范大学 经法学院，吉林 四平 136000)

2013年吉林省某市中级人民法院审理了胡某英涉嫌诈骗一案。该案由于在证据层面存在诸多问题,导致最后无法成功定罪。本案除了证据收集中的瑕疵之外,还存在如何对大量情节雷同的证据进行分析和认定的问题,该问题直接影响了本案基本事实的认定。本文将尝试结合该案对相关问题进行分析,以期对今后类似案件中的证据采纳问题提供一些有参考价值的意见。

一、案情简述与分析

该案发生地是吉林省某市下属某县,胡某英从1995年起在该地区经营佛教用品商店。她涉嫌从1997年开始进行诈骗活动,持续十余年的时间,本案中到公安机关留下笔录的被害人达28人,总涉案金额超过了400万元。公安机关提交的案情卷宗就有20多本。这28人声称被骗的手段基本类似,胡某英以声称有神仙托梦或者临坛*临坛，从佛教角度指的是佛祖来到了供养佛菩萨像之处,这里的临坛实为假借神佛附身。等手段,或者以还阴债*迷信语,是替活人偿还在阴间所欠之债。等类似借口,欺骗甚至恐吓这些被害人以高昂的价格在她的佛教用品商店中大量购买佛像等用品。根据事后取证,在被害人家里照的佛像照片就达到数百张,在案件20余卷宗中单独装订成了一册。各被害人声称从胡某英处购得佛像少则几十尊,多则上百尊,每个被害人声称的被骗金额少则几万元,多则近百万元。另外,公安人员查封了胡某英名下的两辆汽车、四栋别墅和八个车库,而且这些财产胡某英无法提供其来源合法的证据。本案开庭耗时三天,控辩双方就本案的事实和证据问题展开激烈的辩论,但最终的审判结果并不尽如人意。该案中缺乏能够定案的直接证据,而且许多事实和证据间的印证不足,从而导致主要犯罪事实无法认定。

本案中,胡某英对于诈骗的事实全盘予以否认,公安机关和检察院并未取得她认罪的口供。此外,胡某英在售卖佛像等用品时,从不向任何人开据销售的凭证和单据。因此,本案陷入一个怪圈:诸多被害人的口供都指向了同一个犯罪嫌疑人,但是该犯罪嫌疑人不认罪,并且没有销售的凭据证明,胡某英也直接否认被害人家中数量庞大的佛像来自于她的佛店。因此,双方陷入僵持状态。而本案中的法官困于传统的证据观念,认为本案中缺乏胡某英的口供,证据链条不完整,不能证明胡某英的犯罪事实存在,因此最终做出了对被告人较为有利的判决。

笔者在这里并非要对该案法官把握证据的能力进行责难，因为他们的做法事实上符合我国传统的证据观念,所以在缺失被告人认罪口供的情况下,他们往往会显得束手无策。特别是本案中还缺乏能够直接认定被害人所购买的佛像来自胡某英佛店的证据,因此,无论是公诉方还是法院都认为本案的“证据不好”。他们有这样的看法并不奇怪，因为从我国的证据规则现状上缺乏对本案及类似案件的较为灵活有效的认定办法，而解决这一问题正是本文写作的初衷。

本案具有一定的典型性。许多刑事案件都可能存在本案的状况:犯罪嫌疑人从事方式方法雷同的系列犯罪行为,同时具有一定的警觉性或者反侦查经验,未留下能够证明其犯罪的直接证据。这样,只要在口供中不进行供述,几乎都能将案件的审理拖入证据僵局。可以想见,司法实践中许多类似的系列犯罪案件都可能面对这样的状况。那么我们的问题是,如何破解这样的证据僵局?笔者给出的答案是引入相似事实规则。

二、相似事实证据规则的理论

(一)相似事实证据规则的价值取向与理论争议

相似事实证据是表明被告人实施过与被指控罪刑相类似行为的证据。相似事实证据的重要性早已受到我国学界的关注,不仅一些学者从理论上认可它,相关领域的实证研究也认为我国应当从制度成熟的国家中引入相应的证据规则[1]。

相似事实证据实际上是以被告人实施过相类似的行为作为证据,证明被告人存在犯罪行为。换句话说,它的思维模式接近于由于被告人实施过相类似的犯罪行为,因此本案中也是被告人犯了该罪。它的一个重要特点在于:它可能会给事实裁判者带来很强的不公正的影响,从而在其他证据不足的情况下仍然认定被告人有罪[2]。具体说，相似事实证据规则有两个方面的倾向:引导法官高估相似事实的证据价值以及即使相似事实最终无法认定也倾向于认定被告人有罪。前者是推理性偏见,后者为道德性偏见[3]。这种缺陷确实是客观存在的。那么为什么还要建立该规则呢?

接受这种较为灵活的证据规则,是平衡犯罪人和被害人利益的需要。在传统的观念中,刑事案件被告人在诉讼中处于庞大的国家机器的对立面，因此,在基本地位、逻辑推定等诸多层面上选择有利于被告人以平衡控辩双方的力量。但是在当代社会,犯罪率的迅速上升使得人们应当考虑是否要在传统的定位基础上予以一定的调整:在重视被告人权益的同时,也应当逐步重视被害人的权益,从以往更多的强调保护被告人的权益转向司法平衡。因此,司法的天平也在逐渐向被害人倾斜。例如,英国已经逐渐允许将针对被告人被控罪名的相关不良品格的证据提供给陪审团[4],以达到打击犯罪和保障人权的新平衡。

特别在当代科技发达、信息爆炸的社会中,犯罪人的犯罪能力也在显著增长,他们在犯罪中往往拥有更大的优势,有相当部分的犯罪人有着丰富的反侦查经验。要收集证明被告人的犯罪行为的证据链条可能要耗费侦查人员巨大的精力,但是犯罪人却只要在其中某一个环节轻轻用力,就有可能将整个犯罪链条破坏殆尽。而且传统的证据理念中非常强调证据间的相互印证,虽然证据间的相互印证可以更好地保证证据链条的连接和有效性，但是机械地强调这种连接往往会给刑事诉讼效率带来极大的考验[5]。本文所举的胡某英一案中,犯罪嫌疑人胡某英从未向任何一名被害人提供购物凭证,致使想要证明被害人家中的佛像来自胡某英的佛店都困难重重,更无法形成完整的证据链了。

因此,尽管相似事实证据规则本身有一定的风险,但是如果我们对于相似事实证据予以适当的规制和引导,不仅可以发挥其认定犯罪的作用,同时也可以使得法官能够更好地运用此类证据。事实上,任何一个制度有无生命力要看其是否符合客观规律和人们正常的逻辑习惯。如果是有生命力的制度,即使无规则约束它,人们也会在正常的思维活动中受其影响。而相似事实证据规则正是这样一种有着强大生命力的制度,否则西方一些国家也不会自百年前沿用至今。相反,如果在没有任何规则的情况下,法官知悉犯罪人有相同或者类似的行为之时,往往也会增强其内心确信。而且由于我国并不存在相应的证据规则,此时只能完全由法官的自由心证予以内心的确认,这样依然很可能影响法官的判断。而如果我们将其规范起来,反而有利于法官将不符合以相似事实证据规则认定的那部分证据排除出去。

当然,从我国理论界状况出发,有些学者也许无法接受相似事实证据这样具有概然性的证据。例如,我国部分学者大力提倡实质证据观,强调证据是事实,而大力批驳形式证据观将证据看作客观事实在人们观念中的反映的观点[6]。这样的看法值得商榷。实质证据观在逻辑起点上没有问题,证据的本元确实是事实，但是它必须是人们能够予以认识的事实。因为事实本身虽然是客观的,但是由于人类尚无穿越时空的能力,已经过去的事实就已经成为不可确证的,只能是在人们用证据回溯之下才能部分恢复事实的原貌，所以,强调务必尊重证据是事实在司法实践中没有任何的意义。如同人们对绝对真理的追寻一样,只能无限接近,但是不可能完全达成。如果真的彻底贯彻实质证据观,反而会使得证据成为人们无法琢磨的东西,从而最终走向虚无与独断[7]。承认证据是客观事实在人们观念中的反映,是认可了客观事实不可能完全确证,从深层上承认人的认识能力是有限的这样浅显的道理。

所以,只要承认证据是观念的反映,那么就必须要给法官在认可证据的操作上予以一定的指引和限制,这样的要求都是正当的。从证据采信的角度出发,我们也应当对证据本身的证明力大小和可采性标准予以规范化[8]。在我国理论界,赞同此观点的学者不在少数[9]。因此,从证据的本质上还是应当坚持形式证据观,那么就必然要求对证据的采纳和取舍进行一定的规制。

(二)相似事实证据的理论基础

而在西方，关于相似事实证据可采与否的判断表面看起来很简单,只是依据常识与经验就可以判断该事实证据的相关性,但是其最根本的理论基础在于概率理论。例如,英国的Hales V. Kerr一案中,原告于1907年10月接受被告的理发服务感染了疥癣,原告提出在1907年9月同样在该理发师处理发的另外两名顾客也感染了该病毒作为相似事实证据。法院最终接受了这一证据。其理由就在于从概率上来看,同一理发师的三名顾客都在别处同时感染疥癣的机率几乎是零[10]。

这种概率理论看来简单,但是为相似事实证据提供了很好的理论支撑。事实上,几乎没有证据具有百分之百的准确性。但凡依据一定的证据认定的事实,都有一定的或然风险。由于人认识能力的有限,以及已然事实的不可回溯性,在使用证据对事实的判断中,判断结论具有盖然性是不可避免的[11]。因此,依据具有高概率的原则来认定案件事实,虽然仍有一定的风险,但是这种风险在各种证据形式中原本就无法完全避免,因此相似事实证据也有自身深厚的理论积淀。

(三)适用相似事实证据的要求及其认定标准

1. 适用相似事实证据的要求

英国属于研究相似事实证据规则较早的国家,其体系也较为完整。但是在英国国内对于认定属于相似事实证据的要求也有一个演化的过程。在其传统观点中,要求在下列条件下相似事实证据才可以被采纳:(1)在证明案件某一问题方面是有关联的；(2)其证明价值超过损害后果[12]。该要求有一定的含糊性,在之后的演化中逐步完善。至2003年英国《刑事审判法》要求该证据能否被采纳时仍要考虑三个因素:(1)该犯罪前科是否构成被告人具有犯本案罪刑的倾向;(2)该倾向是否意味被告人更有可能犯被指控之罪；(3)如果该证据被采纳是否影响程序正义[13]。足见在较新的理论体系中,更为强调对犯罪人倾向性的证明以及考虑是否影响程序正义。

在胡某英一案中,被告人受到28名被害人的指控,指控的证人证言和被害人陈述之间有相当部分也可以相互印证，而且在本次诉讼之前,就曾有人到胡某英所在地公安机关举报过胡某英有诈骗犯罪的嫌疑,后来也是因为证据不足而不了了之。这些已经足以证明胡某英有进行诈骗犯罪的倾向。因此,在该案中适用相似事实证据规则是适当的。

2. 认定标准

英国关于相似事实证据的衡量标准经历了一个由严厉到灵活的过程,整个过程几乎历经百年。

第一阶段,不能直接用来证明犯罪嫌疑人有罪,而只能在被告人首先提出相似事实的前提下对其反驳,或者除非相似事实本身就是一个案件争议的对象。

第二阶段,要求相似事实达到惊人的相似性。

第三阶段,允许待证事实之间互为相似事实证据,而不一定是待证事实以前发生的事实[2]。

在美国证据法中,只在有限领域内适用相似事实证据,但是其尺度标准相当惊人。在性犯罪等特殊犯罪类型案件采取了特别宽松的证据采纳标准。允许采纳性侵害的相似行为来证明一个人有该种犯罪倾向;被告过去不法性行为的证据也可以用来证明与本案相关的事实;被告如果有其他性侵害的罪行,不要求与被指控的罪行相同,只要达到广义上的相似即可[14]。

从前述英美证据法对于相似事实证据的现行标准可以看到一个重要趋向:经过了长期的完善发展和考量了社会现实需要之后,英国和美国对相似事实证据的标准要求在不断降低。但是就我国而言,引入相似事实证据应采取何种标准是个值得研究的问题。

三、我国相似事实证据规则构建

相似事实证据在我国司法实践中处于一种矛盾的境地。一方面,在刑事诉讼法中对其没有任何明文规定；另一方面,在司法实践中对其又有鼓励的倾向[15]。综合前文,相似事实证据实质上具有相当大的合理性,因此我国应当尝试构建符合我国现实需要的相似事实证据规则。

(一)我国应采纳的相似事实证据标准

笔者认为,以我国目前的现状而言,引入相似事实证据采用英国发展第二阶段的标准,即要求相似事实达到惊人的相似性是比较恰当的。英国第三阶段的标准中,对于何为相似事实的要求降得过低,过多地依赖于法官的自由心证。根据英国相似事实证据规则的最新倾向,不仅是那些已经定罪的前科,被告人未被定罪的一些不法行为,只要与指控事实属于同种类型也能成为证明其犯罪倾向的证据[13]。

但是这种新倾向在我国目前国情下采用为时过早。首先,它对法官的素质要求非常高,我国司法工作人员仍需时日才能达到这样的要求。其次,要求达到惊人的相似性具有更强的可操作性。就一般案件而言,要求犯罪人前后从事的犯罪行为手段具有较大的一致性才行,这样较容易进行衡量和把握。最后,根据相似事实证据得以产生的原理,具有惊人的相似性也更符合概率理论的要求,因此其合理性更强。

胡某英一案的证据就有这样的特征。本案中,最重要的证据是被害人陈述。概括起来有如下的表现:

被害人A声称:胡某英对A使用神仙托梦、临坛和还阴债的手段骗取财物;

被害人B声称:胡某英对B使用神仙托梦、临坛和还阴债的手段骗取财物;

被害人C声称:胡某英对C使用神仙托梦、临坛和还阴债的手段骗取财物;

……

依此类推,本案涉案的28名被害人都指向胡某英有使用神仙托梦、临坛和还阴债的手段骗取财物。依据概率原理,28人同时用几乎完全相同的理由指证同一被告人,其不符合客观事实的可能性是相当低的。

(二)相似事实证据程序保障

按照笔者的基本构想,当达到惊人相似性时,可以基本上认定案件的主要事实存在。但是这时仍需要严格的程序保障,才能够将冤枉犯罪嫌疑人的可能性降到最低。因此,还需要我们进行更合理的程序设计,保证案件审理的公正。

1. 无论是在侦查还是在审判阶段,适用相似事实证据的重要原则之一就是要坚持无罪推定[16]。它是对于犯罪嫌疑人合法权益保障的基础。唯有坚持无罪推定,才能更有效地克服在认定相似事实证据时的不当倾向,而采用更为客观中立的视角来审视本案的事实和证据是否符合相似事实证据规则。

2. 要求法官公布认定符合惊人一致性的理由,也就是将法官的自由心证过程予以公开。与传统证据规则相比,引入本证据规则在一定程度上扩大了法官的自由裁量权。但是从实质上说,自由裁量权的大小本身并不是关键,核心问题应当是如何使得裁量的结果正当化[17]。使得裁量结果正当化的一个重要手段就是将自由心证的过程公开。这是一个说理的过程,该过程可以在判决书中完成。但是该说理过程可以对法官的自由心证进行有效的制约,也可以观察到法官所认定的相似事实证据是否恰当,因此可以起到重要的作用。

3. 加强出庭质证环节。切实贯彻证人及被害人出庭作证原则,在庭上对相似事实等环节进行盘问以决定最终能否采用。这在我国目前司法实践中贯彻效果仍不理想。特别是被害人是否需要出庭在我国刑诉法中并无强制性规定。笔者曾亲历一起强奸案件的审理,该案中被害人的陈述与犯罪嫌疑人的供述有诸多的矛盾,在认定是强奸还是和奸上存在许多问题,而这是会直接影响该案定性的关键所在。因此,如果该案被害人能够出庭,在法庭上进行当场陈述,对于查清案情有重要的意义。刑事案件毕竟决定一个人的生命和自由等重大权益,进行严格质证的必要性不言而喻。在认定相似事实证据中,很多情况下就是由于直接证据缺乏,因此要求被害人和证人出庭就更为重要,该环节是决定能否认定为相似事实证据的关键所在。在胡某英一案审理过程中,该案20余名被害人多数到庭旁听,但是并没有出庭作证,而只能由公诉人在宣读她们在公安机关留下的陈述和证言,因此未形成有效的质证。这是一种让人略有尴尬的场面,值得我们反思。

4. 注重证据间的印证。由于这种相似事实证据需要适用的条件往往是直接证据不足,无法形成有效证据链条的情形，因此,挖掘证据间的印证关系对于认定案件事实尤为重要。在胡某英一案中,虽然无法直接证明案件主要事实,但是本案被害人陈述之间可以做一定的相互印证。因为胡某英涉嫌诈骗犯罪的地点在其经营的佛店之中,因此,往往许多被害人被骗时都有其他被害人在场。这些被害人的陈述中有诸多环节可以相互印证,而这种印证具有相当高的证明力。而且在该案中,还有两名车夫的证言等可以印证主要证据的材料。如果我们对这种印证功能进行充分挖掘,则对于案情的认定会起到积极的作用。

5. 不应当适用相似事实证据规则的情形。首先,被告人具有充分自辩的权利。如果被告人能够举出证据证明自己无罪,则不应当适用相似事实证据规则。本案中,胡某英有充分自辩的权利,也有举证证明自己无罪的权利,但是她无法举出相反的证据,只是口头否认,对其庞大的财产也无法说出合法来源。其次,特别要注意的是,由于相似事实证据要求存在惊人的一致性,因此当多个被害人或者证人的陈述和证言存在串供的情形下,应当排除这种证据的适用[2]。

笔者亲历的另一起案件可以印证通过合理的程序设计能够将相似事实证据规则的不足降至最低。2015年吉林省某市下属某区人民法院审理了刘某敏涉嫌诈骗一案,该案涉案被害人19人。这19人声称刘某敏向他们借款不还,涉嫌骗取他们从2万到40余万元数额不等的钱款。在该案中,各个被害人声称刘某敏骗取他们钱款的具体理由各不相同,有些声称刘某敏以给其孩子办入学或者办工作为借口诈骗,有些声称刘某敏以进天然气为借口诈骗,因此从案情上并不具有相似事实证据要求的惊人的一致性。而刘某敏在庭审过程中则通过其律师向法院提供了大量其已经还款或者是有其他经济往来的证据,进行了充分的自辩。因此,在该案中显然无法适用相似事实证据规则。

(三)犯罪数额认定办法

如果此类罪名基本事实可以被认定,那么犯罪数额应当如何认定又是另一个难题。如果我们要求每个被害人提出证据来证明其被骗数额,则属于苛求被害人，因为之所以要适用相似事实证据规则,就是因为缺乏直接证据,所以难以形成有效的证据链。从解决的办法来看,注意证据间的相互印证是一个重要方面,但是仍不足以解决全部的问题。以本案为例,胡某英从未向任何一名被害人出过收款凭证，因此,其具体诈骗数额的认定也存在层层障碍。那么如何解决呢?

美国一起案件可以给我们很好的启示。查尔斯·史努比于1992年从尼日利亚旅游归国时在美国肯尼迪机场被抓,当时警方从他的消化道里查获海洛因427.4克。此外,警方证明史努比从1990年到1991年共去尼日利亚7次,而且并没有证据证明他有旅游或者其他目的。地方法官初次审判时,在认定数量时用427.4乘以8得到3419.2克的数量,并以此为依据对史努比进行量刑。上诉法院并未认可这种计算方式。在后续的审理中,专家戴维·博易姆获取了从1990年1月至12月在肯尼迪机场被捕的117个海洛因吸食者携带毒品的数据。博易姆博士从117个数据中随机抽取7个进行贝叶斯分析法*贝叶斯分析法(Bayesian Analysis)提供了一种计算假设概率的方法,这种方法是基于假设的先验概率、给定假设下观察到不同数据的概率以及观察到的数据本身而得出的。其方法为,将关于未知参数的先验信息与样本信息综合,再根据贝叶斯公式,得出后验信息,然后根据后验信息去推断未知参数的方法。限于本文篇幅和研究重点所在,暂时无法对该问题进行深入阐释。研究,用计算机将此计算重复10万次,由此得到7次海洛因携带重量的累计频率分布:最终结论为史努比有99%的概率在7次旅行中携带海洛因数量为超过2090.2克;有95%的概率携带数量为超过2341.4克,有75%的概率携带超过2712.6克。最终以8次旅行共携带超过2500克海洛因进行了认定[18]。这样的计算方式不仅仅在本案中具有启示意义,同时对于毒品类、生产销售伪劣产品类犯罪的数额认定也都有重要的参考意义和价值。

我们可以引入贝叶斯分析法进行研究,通过从被害人中进行随机抽样然后进行运算,得出具有最高概率的被害人被骗数额的总数值,依照该数值进行犯罪数额的认定。得出该总数值之后还可以得出被害人被骗的平均数额。这个平均被骗数额就是一个基准性的数据,然后结合它对各个被害人的被骗数额进行认定。如果被害人能够提供证据证明其被骗的数额高于平均数额的,就按照其能证明的数额进行认定;如果被害人声称数额低于平均数额的,就按照其声称数额进行认定;如果被害人提出的数额高于平均数额,又无法提供证据证明的,则按照平均数额进行认定。笔者认为,这是解决该数额认定问题的一个可选途径。

相似事实证据规则是我国目前证据学领域待开垦的处女地。希望该规则的引入和构建对于完善我国证据学理论,帮助解决司法实践中的现实问题等方面能够起到积极的作用。

[1] 上海市第二中级人民法院课题组.构建我国刑事证据规则体系调研报告[J].法律适用,2008(5).

[2] 蔡杰,汪键.英国相似事实证据规则简介[J].中国刑事法杂志,2005(1).

[3] 汪键.论倾向性证据规则[D].武汉:武汉大学,2004.

[4] 李叶丹.英国近年刑事证据制度改革之评析[J].河南财经政法大学学报,2013(3).

[5] 李建明.刑事证据相互印证的合理性与合理限度[J].法学研究,2005(6).

[6] 裴苍龄.形式证据观的终结——四论实质证据观[J].河北法学,2013(5).

[7] 张斌.证据概念的学科分析——法学、哲学、科学的视角[J].四川大学学报(哲学社会科学版),2013(1).

[8] 陈瑞华.以限制证据证明力为核心的新法定证据主义[J].法学研究,2012(6).

[9] 何家弘.证据的采纳和采信——从两个“证据规定”的语言问题说起[J].法学研究,2011(3).

[10] 辜恩臻.英美证据法中的相关性与可采性[J].证据学论坛,2002(2).

[11] 龙宗智.“大证据学”的建构及其原理[J].法学研究,2006(5).

[12] 李伟.英国刑事证据法评介[J].证据学论坛,2001(1).

[13] 陶南颖.英国刑事相似事实证据规则的新发展——以《2003年刑事审判法》为基点[J].浙江社会科学,2012(5).

[14] 钟思敏.刑事相似事实证据研究[D].广州:中山大学,2010.

[15] 张星,张玲，王会.论关联性证据规则的构建[J].武汉公安干部学院学报,2013(4).

[16] 刘伟.在品格证据与侦查之间——契合和殊途[J].北京人民警察学院学报,2012(2).

[17] 陈桂明,纪格非.证据制度中法官自由裁量权的类型化分析[J].法学研究,2008(3).

[18] 文姬.危险性评估的证据资格[J].刑事法评论,2011(1).