“一带一路”倡议下多元化争端解决机制的建构

郑旭文

(福州大学 法学院，福州 350108)

“一带一路”是我国政府为了顺应国内外形势发展变化、立足于构建全方位对外开放新格局、推动经济健康长远发展而提出的重大经济合作倡议。由于“一带一路”倡议涉及领域广泛，因此要求各国政府间的合作以及沿线国家企业和个人的参与。经济合作既需要有关国家法律、政策方面相互协调，也需要规范企业和个人的行为。“一带一路”沿线国家社会经济发展水平、宗教、文化、传统和习俗有着相当大的差异，再加上复杂的地缘政治因素的影响，决定了沿线国家的利益需求各有不同。在“一带一路”倡议下如此巨大规模的经济合作过程中发生争端是不可避免的，如何解决争端是“一带一路”倡议实施过程中必须面对的议题。

一、“一带一路”沿线国家现有的争端解决机制

“一带一路”建设的参与主体众多，争端可能发生在政府与政府之间、企业与政府之间和企业与企业之间，甚至还可能发生在国际金融机构(如亚投行)与融资主体(包括政府和企业)之间。按照争端领域的不同，争端又可以分为贸易争端、投资争端、商业交易争端、融资争端等，不同类型的争端有着不同的解决机制。

(一)国际商事争议解决机制

国际商事争议的解决方式主要包括诉讼和仲裁两种，由于仲裁具有自愿性、灵活性、简便性、保密性、裁决的可执行性等特点而成为国际商事争议中最重要的解决方式。

商事仲裁又可分机构仲裁和临时仲裁。仲裁机构通常有自己的仲裁规则，各个仲裁机构之间是相互竞争的关系，都力图通过简便灵活的仲裁规则和公平公正的裁决来吸引争议当事人选择其作为仲裁机构。巴黎国际商会仲裁院(ICC)、解决投资争端国际中心(ICSID)、英国伦敦国际仲裁院(LCIA)、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院等几家仲裁机构是世界上最有影响力的仲裁机构，几乎垄断了绝大部分国际商事争议裁决。亚洲地区使用最为广泛的仲裁机构则有香港国际仲裁中心、新加坡国际仲裁中心等。我国内地较为知名的常设仲裁机构有中国国际贸易促进会、北京仲裁委员会、上海国际仲裁中心等，这些仲裁机构近年来受理的案件数量呈现快速增长的态势，在国际商事争议解决中扮演着越来越重要的角色。

临时仲裁是指当事人在争议发生后根据协议规定组成仲裁庭来解决争端，裁决一经做出，临时仲裁庭即告解散。国际商事仲裁规则是确保仲裁程序有序进行和裁决公正性的重要保障，目前国际上最广为适用的仲裁规则是《联合国国际贸易委员会仲裁规则》(UNCITRAL)。该仲裁规则不仅在临时仲裁中广泛适用，而且许多国际商事仲裁机构也允许当事人选择适用该仲裁规则。仲裁裁决的效力依赖于仲裁裁决是否得到承认或执行。联合国国际商事仲裁大会于1958年审议通过的《承认及执行外国仲裁裁决的公约》(即《纽约公约》)是世界上最具影响力的仲裁裁决执行机制，目前有157个缔约国，几乎所有国家和地区都承认该公约的效力。根据《纽约公约》第3条的规定，所有缔约国都应承认并执行其他缔约国做出的仲裁裁决；除几项例外条件外，所有缔约国法院均不可对仲裁裁决进行实质性审查或撤销有关仲裁裁决。经过多年实践，《纽约公约》已经被证明是一个非常有效的仲裁裁决执行机制，是执行情况最好的国际立法之一。

(二)投资者与东道国之间的投资争端解决机制

投资者与东道国之间的投资争端具有一定的特殊性，其争端解决也较为复杂，必须有一套相对独特的争端解决机制。投资者与东道国之间的投资争端如果得不到及时解决，可能会对东道国的投资环境造成不利影响，而且也可能会让法律争端上升为政治争端，引发投资者母国为了保护本国海外投资的安全而介入到争端中来，从而将原本投资者与东道国之间的争端演变为国家间投资争端，因此需要具有不同功能的争端解决机制来公正地解决这一争端。

对于投资者与东道国之间的投资争端，最初发展中国家主张通过东道国当地救济，亦即由东道国法院来解决双方之间的争端。随着经济全球化的深入发展，国际贸易和投资联系日益密切，各国致力于改善投资环境以吸引国外投资，东道国当地救济的解决方式逐步被放弃，转而支持通过第三方机构仲裁或调解的方式来解决争端。投资者与东道国之间的争端通过第三方仲裁方式解决已经成为惯例。第三方机构仲裁必须以东道国同意放弃管辖豁免权为前提，东道国同意的形式包括投资者母国与东道国之间签署的双边投资协定和多边投资条约、投资者与东道国之间签署的投资协议等。根据投资协议、双边或多边投资条约，投资者可将与东道国的争端提交特定的国际仲裁机构予以仲裁。而只有解决投资争端国际中心、巴黎国际商会仲裁院、伦敦国际仲裁院、斯德哥尔摩商会仲裁院等少数机构获得东道国同意放弃豁免权而开展仲裁或调解程序。ICSID是1965年在世界银行主持下由各国在华盛顿签署《解决国家与他国国民间投资争议公约》而设立的专门解决投资者与东道国之间的投资争端的常设机构。ICSID是解决投资者与东道国之间投资争端的最主要机构，处理了九成以上的投资争议。ICSID没有常设仲裁庭，而采取临时仲裁庭裁决，仲裁裁决一经做出即为终局决定，不设上诉程序。我国与绝大多数“一带一路”沿线国家都签订了双边投资协定，一般都允许投资者将投资争端依据ICSID公约提交仲裁，或者提交由双方同意依据UNCITRAL或其他仲裁规则设立的专门仲裁庭仲裁。[注]中国与德国、荷兰、俄罗斯等国签订的双边投资协定，规定争议应根据1965年ICSID公约进行仲裁或调解，除非争议双方当事人同意依据UNCITRAL或其他仲裁规则设立的专门仲裁庭仲裁。在实践中，投资争端基本都会诉诸ICSID机制来裁决。

(三)国家间经贸争端解决机制

国家间经贸争端的产生原因主要是双方对于他们共同签订的双边或多边经贸协定的适用和解释存在不同理解。当双边或多边协定的成员违反协定义务、损害了其他成员的正当利益时，受损害方可以根据协定规定诉诸争端解决机制要求对方履行协定义务，以维护自身的合法权益。

1.BITs

我国与“一带一路”沿线国家间已经签订了多个双边协定(Bilateral Investment Agreements, BITs)，部分双边协定对于争端解决做出约定。这些协定一般都遵循着共同的理念，即对于协定的适用和解释所产生的争议，双方首先应尽量通过谈判或磋商等方式予以解决，只有在运用政治解决方式未能解决相关争议时，争议双方才能提交第三方机构仲裁，仲裁裁决具有终局性，并对双方都有法律效力。

2.WTO争端解决机制

WTO解决机制被视为多边贸易体制“皇冠上的宝石”，是最成功的国际争端解决机制。《关于争端解决规则和程序的谅解》(DSU)是WTO争端解决机制的基本文件，也是目前最完备的国际贸易争端解决法律文件。DSU的适用范围非常广泛，涉及传统的国际货物贸易、农产品和纺织品贸易、服务贸易以及与贸易有关的国际投资和知识产权等领域产生的争端。WTO争端解决机制的参与方仅限于成员方，企业或个人不得对另一国政府提起诉讼，只能通过母国政府对另一国政府提起诉讼。根据DSU协议，磋商是争端解决必经的前置程序，也是WTO成员解决争端的主要途径。如果当事一方认为其他当事方的行为违反WTO协议，造成己方正当利益损失，那么其并不能直接诉诸正式的争端解决程序，而应首先就争议事项提交书面申请要求进行磋商，申请应通知WTO争端解决机构(DSB)。如其他当事方在收到请求后10日内未予答复，或者双方在请求提出后的30日内没有进行磋商，提出磋商请求的当事方可直接向DSB要求成立专家组。DSB专家组成员一般由当事双方协商产生，如果当事方无法就此达成一致，则由WTO总干事指定专家组成员。除非有例外情况，否则当事方不得反对专家组的任命。专家组应对事实问题进行客观评判，并撰写调查报告，以便做出最后的裁决。如果当事一方对专家组的调查报告不服，可向DSB正式提出上诉。DSB设有上诉机构，负责审理当事方就专家组调查报告中的法律问题所提起的上诉。上诉机构仅处理报告涉及的法律问题及其法律解释，而专家组调查阶段已经确定的事实问题不得在上诉阶段提出。上诉机构必须在60天内完成案件的审理，可就专家组的调查结论做出维持、修改或否定的决定，做成报告后递交DSB表决通过。DSB采用反向一致通过原则，除非各成员方协商一致决定不采纳，那么专家组报告或上诉机构的调查结论就会被自动采纳，争端当事方必须接受。相关成员方有权向DSB报告裁决执行的情况，以督促败诉方履行义务。当败诉方超过合理期限没有执行裁决或建议时，相关各方可通过磋商方式寻求一致同意的补偿方案，也可请求DSB授权对败诉方采取中止减让义务，以此作为对败诉方的报复手段，强制败诉方在贸易利益上做出让步。当然，如果败诉方认为中止减让措施没有得到正确执行，中止程度与相关成员的利益损害程度不相当，就有权向由原先专家组成员组成的仲裁小组提出仲裁。

(四)亚投行与融资国之间的融资争端解决机制

亚洲基础设施投资银行(简称亚投行，AIIB)作为政府间性质的亚洲地区多边开发机构，是“一带一路”建设融资的重要平台。在AIIB作为融资平台开展项目过程中，很可能发生亚投行与融资国之间的贷款纠纷。《AIIB协定》对于融资争端解决机制做出了规制，规定银行和银行客户之间的争端只能通过司法途径解决，并限制银行客户不得对AIIB提出诉讼。AIIB争端机制也设立了仲裁机制，但仅适用于亚投行与被终止成员资格的国家之间的争端。根据《AIIB协定》，当符合亚投行限定条件的金融机构与被终止成员资格的国家之间发生争议后，可以将争端提交到仲裁庭进行仲裁，仲裁庭以简单多数方式做出仲裁裁决，且该裁决为最终裁决决定。亚投行并没有规定复核或上诉机制以及其他救济方式。亚投行只规定了仲裁程序的单一争端解决方式，而对于磋商、协商、调解等非司法手段并没有进行规定。

二、现有争端解决机制在“一带一路”建设中存在的不足

(一)现有国际商事仲裁程序存在的不足

商事仲裁程序是国际商事争议最主要的解决方式。但是，现有国际商事仲裁机制适用于“一带一路”建设还存在以下几个方面的问题：

第一，虽然“一带一路”沿线国家均设有国际仲裁机构，但由于国内仲裁法律制度和国际仲裁机构的仲裁规则与欧美发达国家的仲裁法律制度和仲裁规则还存在相当的差距，导致了国际商事争议中当事人会优先选择欧美发达国家的国际仲裁机构，这就给“一带一路”沿线国家仲裁制度的发展带来了难题。当前最具影响力的仲裁机构大都集中于欧美发达国家，伦敦国际仲裁院、巴黎国际商会仲裁院、斯德哥尔摩商会仲裁院审理了绝大部分大案、要案。“一带一路”建设中的商事争议如果适用现有的国际仲裁机制，很可能让欧美发达国家的国际仲裁机构实际上掌控了“一带一路”商事合同的解释权，这会使得参与“一带一路”建设项目的企业只能依赖欧美发达国家主导的现有国际仲裁机制来解决争端，显然会给“一带一路”沿线国家发展自身的仲裁制度带来不利的影响。

第二，欧美发达国家主导的国际商事仲裁机制主要适用普通法的仲裁程序，而“一带一路”沿线国家在法律制度上较为多元，既有大陆法系，也有普通法系，还有伊斯兰法系，普通法系国家所占比例较低，适用非普通法系的仲裁程序和规则是“一带一路”沿线国家更为适合的选择。

第三，欧美发达国家主导的国际商事仲裁机构采行普通法诉讼程序的仲裁庭基本以英语为工作语言，少数采用法语和西班牙语，而“一带一路”沿线国家只有很少数是英语国家，因此从工作语言方面来说，采用普通法诉讼程序给“一带一路”沿线国家的企业带来了非常大的挑战，也不利于其合法权益的保障。

(二)现有投资者与东道国间投资争端解决机制存在的不足

如前所述，投资者与东道国间投资争议通常适用ICSID仲裁模式。我国与“一带一路”沿线国家所参与的BITs、多边协定都允许投资者将争端提交ICSID仲裁。随着国际投资仲裁的案件数量大量增加，ICSID处理的案件也日益增多，其存在的体制性问题也逐渐暴露出来，成为诸多争端解决机制中最受人诟病的机制之一。这些体制性问题导致ICSID争端解决机制适用于“一带一路”经济带外国投资者与国家间投资争议存在一些不足，主要体现在以下几个方面：

第一，ICSID机制产生于经济全球化条件下极为强调投资者保护的时代，其制度设计源自于代表私人投资者利益的世界银行资本家之手，不可避免地倾向于保护投资者利益，使得东道国的主权和公共利益难以得到有效的保护。实践证明，在国际投资争端中如果仅关注东道国的国家主权，对私人投资者合法权益的保障就会削弱，私人投资的热情就会降低，对东道国的经济发展和国际资本流动也会带来不利影响。世界银行在ICSID机制中扮演着非常重要的角色，而世界银行的话语权和决策权也掌握在欧美发达国家手中。世界银行在最初设计ICSID机制时，仅局限于发达国家的经验，且因为私人投资者大多数为欧美发达国家的投资者，难免会向发达国家利益方向倾向，极端强调私有财产权神圣不可侵犯原则，从而忽视了发展中国家的利益，较少考虑到发展中国家为促进本国社会经济发展而在诸如环境保护、劳工权益和公共健康等领域采取的必要变革措施，以致发展中国家对ICSID机制产生了很多质疑。[注]Maria A. Gwynn, Investment Disputes, Sovereignty Costs, and the Strategies of States, The Global Economic Governance Programme, University of Oxford, July 2017/GEG WP 132: 1-41.

第二，ICSID仲裁裁决缺乏一致性。在ICSID处理的仲裁案中，仲裁庭在不同的投资争端中，对于统一法律规则和标准的解释经常出现不一致；在涉案事实和适用国际条约几乎完全相同的投资争端中，不同仲裁庭的裁决结果各不相同，甚至截然相反；不仅仲裁庭的裁决经常发生冲突，而且被视为ICSID特点的撤销委员会的决定相互冲突者亦不在少数。[1]投资裁决缺乏确定性，是激发私人投资者进行多重诉讼的诱因。投资者为了胜诉会诉诸多重国际仲裁机制，可能导致东道国多次败诉并承担多份裁决义务，且投资争端所涉及的赔偿数额往往非常巨大，这对于东道国特别是发展中国家来说，会造成沉重的财政负担。“一带一路”沿线国家绝大多数都是发展中国家，基本上都强调国家主权豁免原则，这也会让ICSID仲裁裁决难以得到真正执行。

第三，ICSID仲裁程序缺乏透明度。投资仲裁涉及对东道国政府管理行为的审查，因此仲裁庭审理过程相当于事实上的司法审查程序。投资争端中投资者对于东道国所指控的问题往往牵涉较为广泛的公共政策领域，与公共利益密切相关。由于关系到东道国政府责任问题，社会公众有权进行了解，以便向政府问责，这就要求仲裁程序完全公开、透明。但是，包括ICSID在内的所有国际仲裁程序仍然采取的是传统的普通商事仲裁审理模式，执行仲裁的非透明性原则，仲裁程序拒绝他人参与，仲裁评议秘密进行，同时要求仲裁员严格保守秘密，除非双方当事人同意，庭审记录和裁决等几乎所有与仲裁有关的事项都不得对外公布，东道国的社会民众自然难以知晓，那些与这一公共利益有着紧密关系的社会民众和组织无从了解仲裁内容，从而也无法及时、有效地维护他们的合法权益。另外，由于仲裁程序缺乏透明度，因此会让人们怀疑案件审理的公正性，从而影响到裁决的公信力。[2]

鉴于以上ICSID争端解决机制忽视东道国主权和公共利益、仲裁裁决缺乏一致性和不确定性，以及仲裁程序严重不透明的问题，以发展中国家占绝大多数比例的“一带一路”经济带必须为自身量身定做一套符合本区域特色的投资争端解决机制。

(三)现有国家间争端解决机制存在的不足

WTO争端解决机制是当前解决国家间贸易争端最重要、最具影响力的方式，对于解决贸易争议、避免贸易冲突、促进全球贸易的法治化以及维护多边贸易体制的稳定和发展发挥了重大作用。但是，在实践中，发达成员在WTO争端解决机制中的申诉量和被诉量占据绝大多数，这与占WTO成员3/4数量的发展中成员的现状形成了鲜明对比，WTO事实上成为发达成员解决贸易纠纷的场所，而发展中成员对于WTO争端解决机制的利用率较低。这一现象与WTO争端解决机制中的内在缺陷密不可分。WTO争端解决机制的内在缺陷决定了其适用于“一带一路”沿线国家间的贸易纠纷还有很多不足之处，这些缺陷主要体现在以下几个方面：

第一，虽然WTO争端解决机制设置了交叉报复制度，给予了受影响的发展中成员和经济实力较弱小的成员实施交叉报复以维护自身权益的机会，但是目前的多边贸易体制中的话语权还是建立在政治经济实力基础上的。WTO允许胜诉方中止减让义务以作为报复手段，但是实践证明，发展中成员经济实力较弱小，减让水平较为有限，对于作为败诉方的发达成员来说有时无关痛痒，无法对其经济产生较大影响力。发展中成员在报复的同时也会给自身弱小的经济体带来较大的负面效应，因此发展中成员实施交叉报复的效果是很有限的。报复制度几乎成为发达成员独自行使的“特权”，而对于发展中成员则形同虚设。另外，经济实力较强的成员在全球事务和经贸领域中具有较大的影响力，经济实力较弱小的成员在实施交叉报复时必须谨慎应对。这一情况无疑减少了发展中成员利用WTO争端解决机制的意愿，甚至会产生抵触心理。[3]

第二，发达成员在WTO争端解决机制上诉机构中掌握着较大的话语权，而数量众多的发展中成员则影响力有限。根据WTO成立时各方的君子协定，欧美日等发达成员可以向上诉机构指派3名成员，而其他近170个成员只能通过选举产生其余4名上诉机构成员，发达成员在上诉程序中掌握着较大的话语权。加上基于上诉机构的规则，即使争端当事国是上诉机构成员的母国，该成员并无回避的义务，依然可以参与案件的审判。在实践中，发达成员对几乎所有案件都能施加影响力。

第三，WTO争端解决机制采取的是普通法诉讼程序，涉及很多高度技术化、复杂的法律问题，而“一带一路”沿线国家大多是发展中成员，非普通法系国家，国内缺少熟悉普通法诉讼程序和WTO规则的人才，如果聘请发达成员精通WTO规则和普通法诉讼程序的律师，则费用昂贵；虽然DSU设有技术援助条款，可以为发展中成员提供额外的法律援助，但与发展中成员的需要相比，其在质和量上都还远远不够。财政资源和法律人力资源上的制约导致了发展中成员对于适用WTO争端解决机制能力不足，主动性和积极性也不强。[4]

第四，WTO争端解决机制在“一带一路”沿线经济带适用范围有限，不能完全覆盖沿线国家之间的贸易争端。在“一带一路”沿线国家中，非WTO成员方占到该区域国家总数的1/5以上。[注]朝鲜、伊朗、伊拉克、黎巴嫩、叙利亚、塞尔维亚、波黑、乌兹别克斯坦、土库曼斯坦、吉尔吉斯斯坦、白俄罗斯、阿塞拜疆、不丹、阿富汗、巴勒斯坦、东帝汶等国，占到“一带一路”沿线国家总数(约70个)的22%。非WTO成员方之间、非WTO成员方与WTO成员方之间的贸易争端，并不能适用WTO争端解决机制。另外，由于很多“一带一路”沿线WTO成员方经济发展水平较为落后，对外经济交往程度较低，因此参与WTO争端解决机制案子的次数较少。[注]截至2017年底，约40个“一带一路”沿线国家没有参与过WTO争端解决案子，只有中国、印度、韩国、印尼、泰国、菲律宾、土耳其、俄罗斯等少数国家作为起诉方或被起诉方参与了10起以上的案子。总体来说，“一带一路”沿线国家对WTO争端解决机制的利用率较低。

(四)亚投行与融资国之间融资争端解决机制存在的不足

亚投行为“一带一路”沿线国家基础设施的互联互通提供了重要的金融保障功能，其争端解决机制在“一带一路”建设中发挥着定纷止争的作用，但AIIB争端解决机制在具体制度设计上还存在某些不足之处。首先，为了避免银行因债权争议落入缠诉的危机，《AIIB协定》规定银行和银行客户之间的争端只能通过司法途径解决，并限制银行客户不得对AIIB提出诉讼。这一规定虽然有助于银行专注于自身工作而免受银行因为债权争端而陷入缠诉的困扰，但毕竟对融资方有失公平。另一方面AIIB争端解决排除了其他争端解决途径，可能会使银行和融资方都处于不确定的国家司法管辖权之下，可能会导致裁决结果的不一致性和不确定性的情况出现，另外也限制了当事双方选择其他救济的可能性，这样也不利于争端的有效解决。虽然《AIIB协定》也规定了仲裁机制，但仅适用于银行和已经被终止成员资格的国家之间的争议，并不包括银行和融资国之间的争议。其次，AIIB争端解决机制并不处理投资者与成员方之间的投资争议，适用范围较为局限，这不利于发挥AIIB争端解决机制在全球范围内的影响力。

三、“一带一路”倡议下争端解决机制的创新发展

鉴于现有国际争端解决机制适用于“一带一路”沿线国家之间的争端存在着诸多不足之处，为“一带一路”建设量身定做一套国际争端解决机制势在必行。基于“一带一路”沿线国家发展的实际以及“一带一路”建设的理念，“一带一路”倡议下国际争端解决机制应从以下几个方面得到创新发展。

(一)“一带一路”争端解决机制遵循的基本原则

第一，共商共建共享原则。“一带一路”建设是推动沿线国家互利互惠、合作共赢而提出的重要倡议。现有国际争端解决机制存在很多不合理、不公正的安排，无论是国际商事仲裁机制、ICSID争端解决机制还是WTO争端解决机制，都是欧美发达国家主导下建立的体现发达国家利益并反映西方法律传统和习惯、社会文化价值观的机制，而与绝大多数“一带一路”沿线国家法律制度、法律传统和习惯、社会文化价值观并不一致。另外，在现有国际争端解决机制中，欧美发达国家对相关争议问题具有相当的话语权，而发展中国家在其中并无多少置喙余地。因此，构建“一带一路”建设法律保障机制尤其是争端解决机制，必须要坚持沿线国家共商、共建、共享原则，兼顾沿线国家各方的利益和关切，反映各方的法律传统和习惯、历史文化和社会价值观，体现各方智慧和创意，对现有国际争端解决机制取其精髓、补其不足，让“一带一路”争端解决机制更合理、更公平，为区域内多边贸易提供安全保障，实现各方互利共赢。

第二，尊重沿线国家主权，并确保私人投资者利益原则。现有国际争端解决机制把保护私人投资者的利益放在优先位置考虑，对国家主权和公共利益的保护却显得不足。WTO争端解决机制也被发展中成员指摘“削弱国家主权”，成为一个由跨国公司支持的政府，从而取代了民族国家，并意图创造一个强制执行规则的“超国家法院”，导致各国不能为维护自身的公共利益而采取管理措施。[5]“一带一路”沿线很多国家由于历史上长期遭受西方殖民者的侵略和干预，以及现实中面临国内分裂和政治动荡的威胁而对自身国家主权非常敏感。因此，“一带一路”争端解决机制在具体设计时应充分尊重沿线国家的主权，在实体制度和程序上采取措施防止私人投资者的滥诉，减少提交国际仲裁的数量，不能动辄以保护投资者利益为由限制东道国立法，也不得轻易否定东道国为维护公共利益而采取的行政管理措施。在实体上，对“投资”给予更准确、更清晰的定义，对于条约或协定所指的投资进行限定，并在涉及公共健康、环境保护和劳工标准等领域给予发展中成员更大的立法和规制余地，明确规定不能为了追求投资自由化而损害东道国在关键公共政策领域的利益。另一方面，也因投资者投资巨大，建设周期较长，一旦遭遇政府的不法征收和违约行为，势必给投资者造成极大的利益损失。这就需要加强国家层面的协调对投资者提供利益保护，在维护东道国公共利益和保护私人投资者利益之间取得适当平衡。

(二)采取政治方法和法律方法相结合的解决模式

采取何种争端解决模式与区域经济一体化水平、法律制度、文化传统、风俗习惯和政治联系等因素密切相关。“一带一路”沿线国家经济发展水平差异较大，法律制度和法律传统、历史文化、风俗习惯也各不相同，对国家主权和社会发展模式有着自己独特性理解，政治关系相对松散，因此不可能像经济一体化水平、法律制度和习惯同质性较高，历史文化和风俗习惯相近，政治关系紧密的欧盟、安第斯共同体那样采取纯粹司法解决模式。

政治方法(磋商、斡旋、调停、调解)适用范围较为广泛，无论是私人投资者和东道国之间的投资争端还是政府与政府之间关于协定条款解释、协定义务履行问题上发生的争端均可适用；另外，政治方法程序较为灵活，不需要预设的固定的程序机制，不受程序规则的约束，也能充分尊重和体现当事国主权和公共利益，同时避免了对当事各方国际声誉造成不利影响的“你输我赢”的零和博弈情况的出现。

虽然政治方法有以上几个方面的优点，但此种方法也存在争议问题的解决依赖于当事各方的实力而非由争端的是非曲直而定问题，由于缺乏程序规则上的保证而最终不利于弱小一方利益的保护。政治解决程序的不透明也会让争端解决的结果产生不确定性和不可预测性，同时会弱化相关的国际条约和协定规则的拘束力，不利于国际贸易投资的法治化建设。

法律方法(仲裁、诉讼)具有客观性、中立性、公正性、可预测性、稳定性和连续性，以及裁决具有很强的约束力和强制执行力等优点，但法律方法对区域内经济一体化水平、法律制度和法治传统同质性程度的要求较高，要求“让渡”部分国家主权，并且争端解决法律化越强，对国家主权的限制也就越多，当事国政府的政策调整空间也会越狭窄。另外，法律方法还存在灵活性不够、程序复杂、耗时过长、成本过高等弊端。

因此，考虑到“一带一路”沿线国家区域内经济发展水平、法律制度和社会文化风俗等状况，采用政治方法和法律方法相结合的解决模式是一个较为妥当的途径，要善用两种方法的优势，以推进“一带一路”建设稳步进行。政治方法和法律方法相结合的争端解决模式的具体思路是：

第一，“一带一路”区域内在国家层面设立磋商、斡旋机制，鼓励私人投资者与东道国政府之间、国家与国家之间通过磋商、斡旋、调停等方法解决双方之间的争议，将争议解决在起始阶段；磋商、斡旋机制设定时间限制，如果当事各方在限定的时间内未能解决分歧，则进入调解程序。

第二，调解是进入法律解决程序的过渡阶段，也是法律方法必经的前置程序，只有确认当事各方曾经进行过调解且调解无效，当事各方才可以提起仲裁。调解机制是中国传统法治文化中“以和为贵”精神的具体体现，被视为东方文化之瑰宝，在国际争端解决中越来越受到人们的重视，已经在国际商事争议、投资争端和WTO争端解决程序中得到广泛适用。相较磋商、斡旋等机制而言，调解有中立第三方的介入，通过中立第三方居中调解，可以在确保案件效率的同时保证其公正公平。与仲裁程序相比，调解也有明显的优势。如调解程序的公正性能够得到当事各方的认同，从而导致对争端处理结果的认同；可以节约争议当事各方时间和成本；最大限度地考虑双方的利益需求，有助于维持当事各方的长期合作关系。适用调解机制应注意三个方面的问题：其一是调解人应该由具有相当影响力的国际社会公正人士来担任，以争取国际社会的认同；其二是适用调解时应规定调解人和当事各方的保密义务，调解过程中就争议问题提供的证据、立场的说明、妥协让步以及就法律灰色地带的协商均不得对外公布，也不得作为证据在仲裁阶段中提出；其三是调解人不得作为后来的仲裁员参与仲裁，以避免仲裁员在充当调解人时的判断和倾向不由自主地被带入调解失败后的仲裁裁决中来，进而影响到仲裁裁决的公正性。

第三，如果当事各方未就争议问题达成调解协议，则进入法律解决程序，当事各方可以提请设立仲裁庭或专家组，对争议事项做出裁决，仲裁裁决结果具有法律约束力，争议当事人各方应予以遵守。

(三)设立调解、仲裁相结合的多元争端解决机构

鉴于现有的国际商事争议、投资争端解决机制是在欧美发达国家主导下构建起来的，国际知名的仲裁机构基本都设立在欧美发达国家，且垄断了绝大多数仲裁案件，适用的是普通法诉讼程序和规则，反映的是欧美发达国家的价值观，这与具有不同法律制度、法律传统和价值观的“一带一路”沿线国家当事人的需求明显地不相适应。如果由西方法律传统和价值观主导的仲裁机构来审理相关争议，会因法律上认知的不同和文化观念上的差异导致裁决结果的不公平。根据“一带一路”沿线国家的政治经济发展状况、法律制度及其运作方式、商业习惯和社会文化价值体系，构建调解、仲裁相结合的多元争端解决机构，对于高效解决区域内的国际商事争议、投资争端，确保“一带一路”建设的顺利推进显得尤为重要。由于现阶段尚未形成一个涵盖“一带一路”沿线国家的多边条约，建立一个依托这一多边条约的附属争端解决机构还难以实现，有鉴于此，由我国牵头设立一个面向“一带一路”沿线国家的专门争端解决机构较具有现实可行性。

2018年1月23日，中央全面深化改革领导小组第二次会议通过了《关于建立“一带一路”争端解决机制和机构的意见》，意见指出建立“一带一路”争端解决机制和机构，要坚持共商共建共享原则，依托我国现有司法、仲裁和调解机构，吸收、整合国内外法律服务资源，建立诉讼、调解、仲裁有效衔接的多元化纠纷解决机制，依法妥善化解“一带一路”商贸和投资争端。设立这样的专门争端解决机构与“一带一路”倡议相契合，也有利于提高我国和“一带一路”沿线发展中国家参与国际争端解决的能力和意识，增强我国和发展中国家参与国际规则制定和全球治理的话语权。

建立“一带一路”争端解决机构，存在两个不同的路径：一是以我国现有的仲裁机构为基础，扩展现有仲裁机构的职能。如深圳国际仲裁院修改后的仲裁规则规定，该仲裁院“受理一国政府与他国投资者之间的投资争议仲裁案件”，这一职能扩展适应了“一带一路”倡议背景下我国对外投资和经贸交流的需要，也是我国参与国际仲裁规则制定的具体体现。二是重起炉灶，在现有仲裁机构以外另外构建争端解决平台。根据ICSID的创立经验，ICSID的组建、运作、争端解决以及裁决的自觉履行都是依托世界银行这一平台展开的。而亚投行的成立，为设立面向“一带一路”建设的专门争端解决机构提供了较好的平台。“一带一路”大多数沿线国家是亚投行的成员，《AIIB协定》中关于成员可以基于协议的特别程序来解决银行与成员之间争端的规定也为设立专门争端解决中心预留了空间。因此可以亚投行作为平台，创建“一带一路”争端解决中心，并制定适应“一带一路”沿线国家法律传统、历史文化和风俗习惯的争端解决规则，吸收中国传统法治文化的“和为贵”的精神，重视调解在争端解决中的功能和作用，采用调解和仲裁相结合的多元化纠纷解决方式。从人员结构来看，亚投行平台下的“一带一路”争端解决机构的仲裁员或调解员应该尽可能多地由“一带一路”沿线国家的专业人才担任，否则就不符合构建“一带一路”争端解决机制的价值目标。

(四)加强“一带一路”争端解决机制的透明度建设

无论是国际商事争议、投资争端解决机制还是WTO争端解决机制，一般都适用传统的普通商事仲裁审理模式，严格恪守保密性原则，非经当事双方同意，审理记录和资料都不对外公开，其透明度一直备受诟病。由于程序缺乏透明度，会让人们对案件的公正性产生怀疑，从而影响争端解决程序的公信力。尤其是投资争端中，裁决结果可能会对东道国公共利益造成重大影响，如果案件审理秘密进行，社会公众无从知晓，就无法对东道国政府行使有效监督的权利，公共利益也无法得到有效的维护。因此，“一带一路”争端解决机制应该加强透明度建设，实行程序的适度公开有助于维护公共利益，提高人们对于争端解决程序的信任度。近些年来，在国际争端解决机制程序中，透明度逐渐受到重视，透明度原则的适用范围也得到了逐步扩展。作为一项多边贸易协定，《跨太平洋伙伴关系协定》(TPP)争端解决机制在透明度建设方面的经验值得借鉴。TPP协定采取了“以公开为原则，不公开为例外”的透明度规则。根据TPP协定的透明度条款，被申请方在收到意向通知、仲裁通知、一争端方向仲裁庭提交的起诉状、摘要以及非争端缔约方就协定解释提出的书面意见、仲裁庭听证会纪要或笔录、仲裁庭的命令和决定后，应尽最大可能迅速将此类文件转交非争端缔约方，并使公众可获得这些文件。[注]参见TPP协定第28章第28.13条、第28.17条。TPP争端解决机制的透明度规则在相当程度上确保了公众和非争端缔约方对仲裁案案情能够有充分的了解，有利于维护东道国的公共利益，实现投资者利益和东道国利益之间的平衡。

考虑到争端解决程序透明度的重要性，在设计“一带一路”争端解决机制时可以借鉴TPP协定在这个方面的实践，在一般商事争端解决程序和投资争端程序中设立“透明度”条款，对以下事项进行规定：(1)仲裁文件公开，如意向通知、仲裁通知、争端一方提交的起诉状、争端各方的书面陈述，以及针对仲裁庭要求或所提问题提交的书面答复、仲裁庭听证会会议资料或笔录、仲裁庭的命令和决定都应公开；如果属于保密材料，则应提供可向公众公开的简介。(2)仲裁庭的庭审程序向社会公开，仲裁庭举行的听证会允许公众参加。(3)设立接受法庭之友和非争端缔约方参与仲裁的具体规则，特别是争议问题涉及东道国公共政策、环境保护等问题时，应当允许仲裁庭主动寻求独立第三方的报告。非争端缔约方作为多边协定的参与者，也是投资争端的潜在被告，仲裁庭对于条约的解释必然会影响其利益，因此非争端缔约方可以就协定解释问题向仲裁庭提出书面或口头意见。