论涉外邮轮旅客人身损害赔偿法律适用的困境与克服——兼评上海海事法院最新判决“羊某某邮轮溺水案”

谢振衔，陈 琦

(1.上海海事法院，上海 200135； 2.华东政法大学 国际法学院，上海 200042)

一、“羊某某邮轮溺水案”裁判与论争

(一)案情概要

原告中国公民羊某某及其母亲与第三人浙江省中国旅行社集团有限公司签订一份《浙江省出境旅游合同》，购买被告英国嘉年华邮轮有限公司经营的“蓝宝石公主”号邮轮2015年8月2日至6日“上海—济州—福冈—上海”四晚五天的旅游产品。①羊某某为时年7岁的未成年人，因而由其母亲作为法定代理人代为与本案第三人中国旅行社集团有限公司签订出境旅游合同。8月2日，原告与母亲如期登轮参加旅游行程。8月5日，当邮轮返航在公海海面上时，原告在邮轮游泳池发生意外溺水，虽被同船旅客救起并经船医全力抢救，但终因溺水时间过长而无法苏醒，经鉴定为遗留持续性植物生存状态，属于一级伤残，需要终身护理。

事故发生后，原告以海上人身损害赔偿责任纠纷为由要求被告承担医疗费、护理费、交通费、残疾赔偿金等达493万元人民币。原告认为，被告为英国公司，涉案事故发生在“蓝宝石公主”号邮轮上，该轮的船旗国为英国，原告乘坐邮轮需办理出入境手续，原告登上邮轮已处于境外，且国际法认为船舶为浮动的领土，涉案事故发生在邮轮上应等同发生在英国领土内。根据《法律适用法》第44条的规定，本案侵权行为地为英国，应适用英国法。被告则主张，原告所称的船舶为浮动领土的说法系学术观点，没有明确的法律依据，无法用于本案法律适用的认定。本案侵权行为实施地在公海，无法确认法律适用，应采纳侵权结果发生地法律即中国法。②参见(2016)沪72民初2336号判决。

(二)论争问题

本案的主要论争为涉外邮轮旅客人身损害赔偿案件的法律适用问题，此问题也是解决本案其他争议焦点的前提和基础。③本案主要争议焦点有三个，除法律适用问题之外，还包括被告是否应承担赔偿责任及各方的责任分担、被告应承担赔偿责任的范围和金额等两个问题。更为重要的是，随着我国邮轮旅游活动日趋频繁，邮轮旅客人身损害事件近年来时有发生，如涉案邮轮在本事故发生前一年即发生过一起成人旅客泳池溺亡事件，其他邮轮旅客人身损害纠纷也屡见报端，各类邮轮旅客人身损害赔偿案件在司法层面已进入暴露期。[注]上海海事法院2016年起已受理多起邮轮旅客人身损害责任纠纷案件，包括2016沪72民初2620号原告严某某诉被告意大利歌诗达邮轮有限公司、被告歌诗达邮轮船务(上海)有限公司海上人身损害责任纠纷，2017沪72民初922号原告徐某某诉被告皇家加勒比RCL邮轮有限公司、被告上海同程美辰国际旅行社有限公司海上人身损害责任纠纷等。作为涉外邮轮旅客重大人身损害赔偿司法判决的首案，本案充分地暴露了邮轮旅游这种特殊涉外民事法律关系法律适用领域的理论困境与立法缺失。因此，对于本案涉及的法律适用论争问题进行深入的研究和回应，不仅可以为日后解决其他同类案件提供指引，在更为宏观的层面也将促进司法裁判的统一，实现法律适用的稳定预期。

法律适用是指依法将法律规范应用于具体案件的活动。从适用范围看，法律适用分为国内法和国际私法两个层面，“既可以发生在特定法域内部，也存在于跨法域场合”[1]；就适用对象而言，其又包括侵权关系的法律适用和合同关系的法律适用等基本类型。基于本案案情，本文将仅就侵权诉因下的涉外邮轮旅客人身损害赔偿法律适用问题展开讨论。

《涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)第44条作为处理涉外侵权关系法律适用的一般规则为涉外侵权行为设定了三个系属公式，也即侵权行为地法、当事人共同属人法和当事人合意选择法。[注]《法律适用法》第44条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”其中，侵权行为地法是涉外侵权行为法律适用的基础规则，适用于绝大多数的涉外侵权行为。当然，如果双方能够在侵权行为发生后就法律适用达成合意，或者双方当事人具有共同属人法，则优先按此两个系属公式适用法律。

不过，邮轮旅客人身损害所具有的特殊性和复杂性可能使其在运用上述法律适用规则时面临困境。本案便是一个典型的例证：双方当事人没有共同经常居住地，在事后也未能就法律选择达成意思一致，这使共同属人法和当事人合意选择法两个系属公式失去适用空间；而原告溺水事故正发生在处于公海上航行的邮轮上，这又给侵权行为地法这一基础性系属公式带来挑战，本案双方对于法律适用的争议也主要集中于此。

二、涉外邮轮旅客人身损害赔偿法律适用的困境解析：侵权行为地法的失当

(一)实然层面：侵权行为地内涵的界定之争

侵权行为地法适用的前提是侵权行为地的识别。一般而言，侵权行为地的界定属于事实判断问题，但邮轮旅客人身损害赔偿的特殊性使侵权行为地内涵的界定在理论上也颇具争议。本案即涉及以下两个问题的争论：其一，公海上航行的邮轮能否基于“浮动或拟制领土”理论而构成侵权行为地？其二，侵权行为结果影响地等地能否构成侵权行为地？

1.侵权行为地在公海上的界定问题

判断邮轮在公海上是否构成侵权行为地的前提在于“浮动领土”理论能否成立。各界对此至今存在肯定和否定两种对立的观点，笔者支持否定说，具体理由如下：

首先，从理论发展规律看，浮动领土理论依托的时代根基已经动摇。浮动领土理论诞生于海洋绝对自由时代，其在当时对管辖权等问题的明确具有积极意义，也成为各国确立域外管辖权相关立法与司法的理论武器。然而，随着现代国际海洋法律体系的建立，不仅遵行海洋自由的公海区域被大幅缩减，公海自由亦受到某种程度的限制。[注]《联合国海洋法公约》将海洋划分为内水、领海、专属经济区、毗连区和公海等区域，公海面积大幅缩减，而且根据该公约，沿岸国和其他国家有权对船舶在公海上不悬挂船旗和污染等行为进行干涉。因此，若仍将船舶视为国家的浮动领土，将与国家领土不可侵犯的基本原则相抵触。而且，浮动领土理论即使在发展鼎盛期也并未取得通说地位。[2]更为重要的是，浮动领土理论自身具有难以克服的缺陷性。在现代海洋制度下，浮动领土理论始终面临着一个无法回避的悖论：若不赋予拟制领土与基于客观真实的领土以同等地位，则有违领土等效原则；但若承认两者的同等地位，又势必在船舶进入他国管辖水域时直面两者并存而发生主权重叠的现实困境。[注]另外，按照国际海洋法的规定，船舶若作为领土也应拥有12海里的领海，这也与国际实践相悖。这都表明浮动领土理论已不合时宜。

其次，浮动领土理论虽在19世纪以及20世纪早期得到一些判例的支持，[3]如国际法院在著名的“荷花号”案件中认定船舶属于离开国家本土的领土的漂浮部分，但是，即使某些现存的立法规定似有浮动领土理论的痕迹，也基本局限于国际法和刑事法等公法领域，如我国仅在《刑法》中规定“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法”[注]参见《刑法》第6条。。

最后，随着理论和实践的发展，需要借此理论为基础解决的问题或构建的制度完全可以通过其他逻辑更为周延的制度安排来实现。比如，早先凭借领土拟制所要解决的公海之上船内婴儿出生的国籍赋予以及船上纠纷管辖等问题即可以根据船旗国法这一系属公式予以完成；而《海洋法公约》规定的军舰和政府公务船舶在沿岸国领海水域内不受审判的权利，[注]《联合国海洋法公约》第30条、第31条。其理论基础“也不是与国家领域有关的属地管辖，而是一个与主权相对应的概念完全豁免权”[4]。

2.侵权结果发生地的识别争议

现代侵权行为的复杂化和新型化使侵权行为地所表征的涉外侵权案件相关要素与特定空间的物理联系呈现出动态性和偶然性特征。为顺应这种变化，各国在理论和实践上大多对侵权行为地的内涵进行一定程度的软化和扩展，如美国《第二次冲突法重述》和欧盟《罗马条例II》等都对侵权损害结果发生地这一连接点予以认可。

我国最高人民法院也曾在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)第187条中明确赋予侵权行为地以侵权行为实施地和侵权结果发生地的双重内涵，并将两者之间的选择适用权交由法官自由裁量。[注]《民通意见》第187条规定：“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”当说，侵权结果发生地这一概念本身具有一定的模糊性，其本身到底是仅指“损害的直接结果”发生地，[注]如本案损害身体健康权(即溺水事故)发生地是在“蓝宝石公主”号邮轮上。还是也可以包括“损害的间接结果”并不明确，甚至“在可以看到的案例中，侵权结果发生地或者被理解为损害结果影响地[注]如本案被告主张的医疗地、康复护理地等。，或者被理解为了受害人居住地”[5]。本案被告其实即主张侵权行为地应扩展到侵权结果的影响地和确认地等。

对此，笔者基于系属公式的价值判断认为不宜对侵权行为地的内涵进行过度扩张。侵权行为地法的价值即在于通过确定性实现形式正义。即使在现代侵权行为地法因刚性过足而有待矫正的情况下，我国作为缺乏判例法支撑的成文法国家也不应对法律概念本身做过于开放的界定和拓展，否则不仅会模糊法律概念的边界，也将使法律适用规则失去确定性基础从而有损立法的权威。笔者认为，比较可行的办法是通过其他弹性化的系属公式来完成软化和缓解侵权行为地法刚度的任务，这实际上也是《法律适用法》制定之时秉承的理念。

(二)应然层面：侵权行为地法的失当

正如前述，邮轮旅客人身损害发生在公海范围内时，侵权行为地法因缺乏法律意义上的地点依托而归于无效。那么，当邮轮旅客人身损害发生在某一国家管辖的非公海水域范围内时，侵权行为地法是否就毫无疑问地应予适用呢？

笔者认为，就现行实然法律规定而言，在没有当事人共同属人法和当事人合意选择法的前提下，根据《法律适用法》第44条的规定将侵权行为地认定为应予适用的法律并无不妥。但从更深层次的应然法律规定视角出发，将侵权行为地法也作为邮轮旅客人身损害赔偿这一特殊类型民事关系法律适用的基本规则实则具有不当性。理由主要在于：

首先，从法律适用的一致性来看，将侵权行为地法适用于邮轮旅客人身损害赔偿案件可能引发法律适用不可预期的质疑。邮轮旅客人身侵权具有一般侵权行为所不具备的地点特殊性，邮轮旅客人身损害既可能发生在船舶上，也可能发生在陆地上；发生于船舶上时，又可能因船舶移动时而处于一国管辖海域内，时而位于公海之上，其发生所处的载体一直处于移动之中。若仍坚持将侵权行为地法作为处理此种特殊情形下的法律适用的一般规则，则可能会处于这样的尴尬境地：同一旅客在同一航程中发生的同一事故，只因发生时点的不同而可能适用不同的法律。以本案为例，若泳池溺水事件发生在船舶行至日本海域时，抑或发生在船舶行至韩国海域时，法律适用结果将大为不同，前者适用日本法而后者适用韩国法。此种仅因船舶物理位置不同而产生的法律适用区别于理不合。

其次，从法律适用的价值层面分析，侵权行为地法的确定性对变动不居的邮轮旅客人身损害在本质上具有不应性。侵权行为地法是在“场所支配行为”古老法则基础上构建的准据法选择规则。作为侵权冲突法发展早期阶段唯一的系属公式，侵权行为地法为涉外侵权行为的处理提供了“一种客观、静态的连接点，满足了侵权行为地国家在处理涉外侵权案件中的主权诉求和利益需要，符合公众的思维习惯和心理预期”[6]。应当说，确定性是侵权行为地法的核心价值所系。然而，邮轮天然具有跨越不同海域的移动性，这与侵权行为地法之间存在难以克服的冲突性和矛盾性。

综上所述，笔者认为，在应然法层面上讲，即使侵权行为地本身没有落空，将侵权行为地法作为邮轮旅客人身损害赔偿法律适用的一般规则也并不妥当，有必要寻求更为合适的系属公式予以代替。

三、邮轮旅客人身损害赔偿法律适用的困境克服：基于《海商法》修改的视角

(一)最密切联系原则主规则地位之确立

正如前述，无论是在公海范围内，抑或在一国领海海域范围内，侵权行为地法这一传统涉外侵权行为法律适用的基础规则均具有不应性，当事人共同经常居所地法和当事人合意选择法也可能同时归于失效。此时，应如何确定法律适用的规则？根据《法律适用法》第2条第2款的规定，[注]《法律适用法》第2条第2款：“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”与涉外民事关系有最密切联系的法律将予适用。事实上，最密切联系地法也正是本案法院最终裁决适用中国法的依据所在，问题至此似乎已经得到圆满的解决。不过，笔者认为若站在更为宏观的应然层面分析，最密切联系原则对于邮轮旅客人身损害赔偿案件的适用需完善以下两个方面的问题。

1.最密切联系地原则补充性地位的提升

最密切联系原则的价值目标在于实现实质正义，也即通过建立一种弹性化的系属公式，“使法院能够结合案件的具体情况和实际需要来决定最适当的法律，以保证个案公正的实现，保证法律适用的灵活性，同时给予法官一定程度的自由裁量权，从而有效弥补成文法的不足”[7]。不过，这也成为其在传统法律适用规则位阶理论下一直被限定为“不适合作为侵权冲突规则的一般原则，以免损害成文法的安全价值”的原因所在。[8]这一点在《法律适用法》第2条第2款的条款设计中也得到印证。在该条款中，最密切联系原则也是作为一种补充性的法律适用规则而存在的，仅在没有侵权行为地法等其他一般性系属公式的特殊情形下适用。

笔者认为，在邮轮旅客人身损害赔偿这一特殊情境之下，将最密切联系原则仅作为《法律适用法》第2条第2款规定的侵权行为地法缺位时的补充规则已难以满足实践的需要。前已述及若本案事故发生在日本海域或韩国海域之上，应首先根据该条规定适用日本或韩国两国的法律。然而，无论是日本法还是韩国法，其在本案双方当事人的所属国以及与双方当事人关系的紧密度方面，与本事故的处理都没有实质意义上的紧密联系，适用其法律不仅影响当事人的法律适用预期，更可能因此而给当事人带来不公正的结果。而且，侵权行为地法虽为建立在固定连接点基础上的系属公式，但其确立的原因其实也在于与案件之间的实质紧密性，其“与侵权纠纷有着最为直接且密切的联系，是侵权行为人的侵权目的体现得最为集中的地方”[9]，这一点与最密切联系原则并无本质不同。因此，笔者认为，在邮轮旅客人身损害赔偿这一特殊涉外民事关系下，打破最密切联系原则的补充性，确立其第一位的法律适用规则实属必要。

2.最密切联系地原则限定因素的明确

不过，笔者也认为，最密切联系原则毕竟是一种弹性化的系属公式，也有必要对此设置一定程度的制约，否则有可能失之滥用，反而损害个案实质正义的实现。因此，建议通过立法，将此类侵权行为通常可能涉及的侵权行为发生地、侵权行为结果地、受害人住所地和经常居住地、船旗国、船舶所有人国籍、船舶经营人国籍、邮轮公司营业地、出发港和目的港等连接因素明确为最密切联系原则中需要考量的连接因素，以此为基础对个案中应适用的法律进行综合认定。

(二)邮轮旅客人身损害赔偿法律适用的立法完善

基于前述，笔者认为，应通过立法将最密切联系原则确立为邮轮旅客人身损害赔偿案件的基本法律适用规则，同时，明确设置相关的连接点。就修改路径而言，应充分利于《法律适用法》的谦抑性，坚持在《海商法》框架内完善较为适宜。《海商法》目前也正面临修法的窗口期，这为我们制定专门性的法律规定提供了良好的契机。就修改思路而言，对邮轮旅客人身损害赔偿法律适用规则的完善不应局限于冲突规范领域，同时也应当注重海上旅客运输承运人的责任限制制度的升级完善。

海上旅客运输承运人的责任限制制度包括单位和综合责任限制两个层面。[10]目前，两个责任限额不仅都大大低于《2002年雅典公约》确立的最新限额，即使在国内层面也已经与我国现阶段的经济发展水平严重脱节，这也是迫使原本理应期骥中国法律的中国公民选择并不熟悉的外国法律的重要因素。因此，修改和完善邮轮旅客人身损害赔偿的实体法律，大幅提升上述限额，能够更好地降低为规避过于不合理的实体法规而产生的法律适用争议。

综上，笔者建议在《海商法》“涉外关系的法律适用”一章增加如下条款：

“涉外邮轮旅客人身或者行李损害的赔偿责任纠纷，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律，法律另有规定的除外。

前款所称与该涉外民事关系有最密切联系的法律，应当结合侵权行为发生地、侵权行为结果地、受害人经常居住地、船旗国、船舶所有人或经营人国籍、邮轮公司营业地、出发港和目的港等连接点决定。”[注]旅客的行李损害赔偿与人身损害赔偿在法律适用问题上具有一致性，因此在此建议中直接纳入，不再赘述。