我国刑事严格责任之确立
——以风险社会与新派理论为视角
2018-04-04赵东
赵 东
(西南政法大学 法学院,重庆 401120)
“风险社会” 是由德国著名社会学家贝克首次提出的,它是后工业时代背景下,对人类社会所经历的社会转型的理论解读,这种解读是建立在科技的飞速发展所导致的风险高度聚集、难以调控的社会发展现象的基础之上的。这种风险大体可以分为人为风险和自然风险两大类,这里的调控是相对于传统的调节、控制手段而言。随着人类活动能力的不断提高和活动范围的不断扩大,由此造成的人为风险和自然风险也成倍增加,作为应对,无论是理论上的还是实践上的,传统的调控手段必须作出调整与突破。刑法作为调控社会关系最后的底线,也必须顺应这一变化,从理论上作出调整与回应,例如,刑法的前置化、危险犯理论的改造,等等。在刑法理论中的主观罪过方面,严格责任的提出正是为了应对风险社会而对传统罪过理论的突破,它摆脱了传统的罪过必要论、主客观相统一的刑事法律关系领域,这种“脱域”实际上是从更宏大的风险社会关系的领域去重构刑法的罪过理论。
一、严格责任的缘起及理论基础
(一)严格责任的缘起
不同于大陆法,英美法作为典型的判例法,其对于严格责任的确立同样也是从判例开始的。第一个适用严格责任的判例是英国的伍德罗出售掺假烟草案,虽然被告人本人并不知道该烟草掺假,但是,该案的主审法官帕克在说理时指出,在要求“明知”给公众带来的危害与不要求“明知”给被害人带来的不公众之间比较权衡,前者要大于后者[1]116-117,126。随着一系列判例的出现和理论的不断演进,从被告人犯罪意图的无须证明到犯罪意图的举证责任倒置,再到控方对被告人举证的反证权,严格责任的内涵也发生了演变①。
(二)严格责任的理论基础
法律为什么要追究严格刑事责任?英美刑法理论认为原因有二:其一,在风险社会下,防止因现代工商业发展而导致的,与此相关的具有严重社会危害性的犯罪;其二,出于惩罚犯罪的诉讼需要。在现代工商业活动技术越来越复杂、范围越来越广、影响越来越大的背景下,与之相关的犯罪行为具有发案率高、专业性强、证明过错难等特点,通过严格责任,可以在诉讼上更好地追究犯罪,保护公共安全。
二、刑事一体化视野下严格责任的新阐释
(一)严格责任在实体法层面表现为犯罪行为以及推定过错
从严格责任的内涵和沿革来看,犯罪行为是必备的前提条件,这是肯定的,关键在于过错的认定。是不是严格责任就不需要行为人有过错呢?在笔者看来,这是对严格责任的误解。现代意义上的严格责任(特别是在美国)并不是说行为人没有任何过错就认定为犯罪,如果真是这样的话,那么严格责任与意外事件和不可抗力至少在主观罪过层面就没有区别了②。之所以称其为“严格责任”就表明还包含有“责任”的因素在其中的,这个“责任”相比较一般犯罪的责任,在实质内容上是没有任何区别的,二者最大的不同在于对“责任”的认定上。一般犯罪的责任作为犯罪的必备要件,必须由公诉方去积极地收集证据加以证明,如果无法证明行为人存在罪过、没有责任,那么就要承担证明不利的后果,即无法对行为人进行非难。但是,在严格责任的案件中,基于公共利益、大众健康和福利以及刑事政策等方面的考虑,结合证据收集的难易程度,对某些犯罪采取过错的推定原则,即只要行为人不能证明自己没有罪过即被推定有罪[2]63。事实上,在美国刑法中就允许被告人去证明自己的行为缺乏任何一种犯罪心态,如果证明成立,即可免除刑事责任,称之为“善意辩护”。易言之,现代意义上的严格责任并非绝对的“无罪过”,而是对于罪过的证明方式比较特殊而已。从这个意义上讲,“严格责任”并不等同于“绝对责任”。
(二)严格责任在程序法层面表现为举证责任倒置和辩护理由
如前所述,严格责任对于罪过的证明相比较普通的犯罪更加“严格”,这种严格不是针对公诉方的,而是针对被告人的。在严格责任之下,对被告人脱罪提出了更高的证明标准,即罪过的举证责任由公诉方转移向被告方,实现了“举任倒置”③。在这种刑事诉讼规则下,被告人被赋予了证明自己无罪的义务,这种义务在英美诉讼规则中就成为一种“辩护理由”。严格责任的适用对象,大多是行为人具有一定程度的过失,但这种过失有难以证明的情况,基于诉讼实用主义的考虑,才在证明规则上予以变通。正如有学者所指出的,对这种无过失犯罪来说,与其说是客观归罪,不如说是英美实用主义和实用哲学思想的体现[3]249。
三、新派理论基础上严格责任的再解读
从我国的刑法理论研究上看,目前刑法研究的理论前沿已从过去的“犯罪论”转向“刑罚论”,而在当今世界刑罚轻缓化、非监禁化的大背景下,如何针对不同的犯罪人、不同的犯罪类型、不同的人身危险性来实现“刑罚的个别化”成为刑罚论的重点课题。众所周知,现代的犯罪论体系基本为旧派所建构,但是在刑罚论领域,旧派理论因为其主张的自由意志、行为主义,导致其基本落脚点在于人的客观危害行为,较少关注犯罪人本身的性格和犯罪的原因,也不注重犯罪人人身危险性的研究。因此,旧派在刑罚论领域除了提出一些基础性的刑罚理论,比如道义的责任、报应刑、一般预防等外,对于上述的基于犯罪人人性本身的刑罚处遇措施几乎没有涉及,而恰恰是在这方面,新派理论有其自身的优势。以实证哲学的创始人孔德的实证主义哲学思想为基础,新派理论实现了刑法研究的方法论转折——从思辨的方法到实证的方法。这种方法论的转变,在刑罚论领域的影响是巨大的,针对行为人不同的人身危险性实现刑罚的个别化是其在刑罚理论中的最重大的突破,也是当今刑法学尤其是刑罚论的潮流。
如前所述,为了应对风险社会应运而生的现代严格责任制度并非绝对责任,而是实体法意义上的推定过错和诉讼法意义上的举证责任倒置。易言之,现代的严格责任制度实际上是在高风险状态下,为了更好地保护公共安全,维护公共福利,针对那些行为人主观过错难以确定的情况所采取的一种特殊的归责原则。归责就意味着适用刑罚,而刑罚就要反映行为人的人身危险性。但是,在严格责任中,一方面,对行为人的主观罪责是推定的,这就要求在对罪责程度的掌握上要从“宽”;另一方面,行为人的行为客观上对公共安全和福利造成了巨大的损害与危险,这就要求对行为危害性的认识上要从“严”。严格责任中的主观罪责与客观行为这一“宽”一“严”之间,就体现了新派刑法理论的“犯罪人转向”与“刑罚的个别化”。
四、严格责任与客观的超过要素
(一)客观超过要素的含义
客观的超过要素概念源于德日刑法中的客观处罚条件的概念,是我国学者张明楷提出的。其基本含义是指,在构成要件中,有些客观构成要件要素不需要有与之相对应的主观内容[4]479。
(二)客观超过要素的否定
从客观超过要素的含义来看,这类要素本身属于客观事实,但是这种客观事实不在行为人主观的故意和过失的认识范围之内。从这个意义上说,客观的超过要素在刑法上属于严格责任。问题在于,是不是客观的超过要素就真的超出了故意和过失的范围呢?在笔者看来,所谓的“客观的超过要素”并没有超过故意、过失的范围,至少是没有超过过失的范围。众所周知,过失指的是违反注意义务,违反注意义务指的是违反结果预见义务与结果回避义务,而预见义务与回避义务,只存在于具有预见可能性与回避可能性的场合[5]233。因此,用来推断和印证过失这种主观心理状态的客观事实的边界只能是“可能性”,反过来,我们也可以说过失的“射程”是“可能性”。以丢失枪支不报罪为例,其中的“造成严重后果”是否超出了过失的“可能性”射程之外呢?可以设想,如果依法配备枪支的公务人员是在公共场所丢失枪支不报,显然造成严重后果的可能性是存在的,也就是说此时“造成严重后果”并没有超出过失的射程之外,应当纳入到过失的范围之内,所谓的客观的超过要素其实是不存在的。也许有人会提出反驳,在某些情况下,造成严重后果并不具有可能性的认识。比如,行为人在自家的卫生间丢失枪支,他对枪支造成严重后果的可能性是不具有认识的。确实,在这种情况下,造成严重后果的认识可能性是不存在的,那么,既然如此,实际上这种情况是不符合丢失枪支不报罪的构成要件的,因为本罪的目的不是要处罚丢失枪支行为本身,而是要处罚有可能造成严重后果的不报行为,对于上述情况,就不应当追究刑事责任,而是给予纪律处分,并责令查清枪支去向。换言之,如果明确知道是在自己家的卫生间丢失枪支,而后被小偷入户盗窃时盗走,并利用该枪支实施了其他犯罪,在这种情况下,也不能以丢失枪支不报罪追究刑事责任,行为人应当承担的是纪律处分。易言之,在笔者看来,所谓“客观的超过要素”是不存在的,在我国犯罪构成理论四要件体系中,所有的客观要素都在行为人的主观故意或者过失的范围之内,只不过不同的客观要素所处的故意和过失的射程的位置不同而已。
(三)以严格责任取代客观的超过要素
以丢失枪支不报罪为例,造成严重后果固然不是客观的超过要素,而是仍然处于过失的认识可能性范围之内,但是,问题在于,这种认识的可能性要在刑事诉讼中加以证明的难度太大。既然是丢失,那么实践中,往往行为人根本不知道自己在何时、何地丢失的,即便能准确地肯定是在某时、某地丢失,行为人当时自身的认知状况也会影响到对造成严重结果的认识可能性的认定。而鉴于枪支本身的严重社会危害性以及我国对于枪支的严格管控的制度,除了明确可以证明的情况以外(例如上述在自家卫生间丢失枪支),对于丢失枪支不报所可能造成的严重后果,可以引入严格责任。当然,这并不是说其超出了过失的范围,而是说过失的认识可能性是存在的,但是基于公共安全和刑事诉讼上证明的考虑,采取举证责任倒置的严格责任,除非被告人能够提供证据证明其确实对所丢失的枪支有可能造成严重结果不具有任何认识上的可能性,否则,就推定其主观上存在过失,具有责任,应当追究刑事责任。
五、我国刑事严格责任制度的确立
(一)我国学者对严格责任本质的认识
笔者认为,对于我国刑法中是否存在严格责任以及是否应该存在严格责任问题的回答,有赖于我们对严格责任的本质的认识。我国学者对此有几种不同的观点。第一种观点认为:“绝对责任就是法律许可对某些缺乏犯罪心态的犯罪行为追究刑事责任。因此,绝对责任也就是无罪过责任。”[2]61第二种观点认为:“刑法中的严格责任,是指在行为人主观罪过具体形式不明确时,仍然对其危害社会并触犯刑律的行为追究刑事责任的制度。”[6]第三种观点认为:“行为人如果实施了法律禁止的行为,或处于法律规定的状态中,或导致了法律否定的结果,司法机关无须证明行为人的主观心理状态,即可使其负刑事责任。换言之,只要起诉方证明被告人具有法律规定的客观事实,法官就可以对被告人定罪。可见,严格责任的本质在于免除了起诉方证明被告人主观罪过的举证责任。严格责任制度的重要价值在于诉讼方面。”[7]394第四种观点认为:“刑法中的严格责任,是指对于缺乏主观罪过或主观罪过不明确的特殊侵害行为追究刑事责任的刑法制度。”[8]91
(二)笔者的评析
上述第一种观点,混淆了严格责任与绝对责任,如前所述,现代意义上的严格责任并非没有任何责任,而是对于行为人主观方面的罪过证明非常困难,正因为如此,在适用严格责任时,如果被告人有正当化事由时,可以作为合法辩护的理由;第二种观点认识行为人主观罪过不明是严格责任产生的基础,事实上,虽然我国刑法中有很多罪名没有明确主观罪过形式,但是从生活经验、客观事实和理论上都可以认定其主观罪过,“罪过不明”的说法是站不住脚的;第四种观点问题更多,对第一种观点和第二种观点的批判同样适用于它;相比较而言,笔者认为,第三种观点有一定道理,尤其是在我国的犯罪构成理论当中更是如此,根据通说的观点,犯罪构成是我国刑法所规定的,决定某一行为成立犯罪所必需的一切客观要件和主观要件的有机统一的整体,我国的犯罪构成是主客观相统一的犯罪构成[9]70。因此,在我国四要件的犯罪构成中,主观罪过是必不可少的必备要件,没有绝对严格责任存在的余地,换言之,即使说我国刑法中有严格责任,也是以行为人存在主观罪过为前提的,那么,这个意义上的严格责任恐怕只能理解为对主观罪过的证明规则。正如在英国第一例严格责任犯罪判例中,法官曾经分析指出的,严格责任犯罪的两点政策考虑“公诉方很难证明犯意,要求证明犯意而给公众带来的危害远远大于因不要求证明犯意而给被告人本人带来的不公正性”[10]。但是,这种观点将严格责任理解为仅仅具有诉讼意义上的价值,也是存在问题的,因为,即使是主观罪过的证明规则,也要考虑到适用这些规则的具体个罪的特点和类型,正是从这个意义上,笔者认为,应当从刑事一体化的角度去理解和把握严格责任。
(三)理论争讼
1.否定说。该说认为,我国刑法是否定严格责任的,罪过责任始终是我国刑事责任的原则,无过失责任与我国刑法的性质是背道而驰的,应予以否定[11]247。
2.肯定说。该说认为,严格刑事责任的存在与犯罪的主观要件并不矛盾。严格责任只适用于特殊的犯罪类型,这些犯罪由于不具备或难以查明主观上的罪过,而社会为预防此类危害严重的行为又不得不对其施以刑罚,为此就用严格责任来解决,正如有学者指出的,如果对事实的无知或认识错误总是可以作为辩护理由而被接受,那么,许多虚假的辩护都可以成功[12]77。而在我国的刑法规范和理论中,实质上也是存在严格责任的。例如,有学者认为,原因中的自由行为、对法律的认识错误情况下的犯罪等都是严格责任犯罪[13]。还有学者认为,持有型犯罪、原因中的自由行为、整体责任以及刑法条文中的罪过存疑条款实质上就是严格责任。
(四)我国刑事严格责任制度的确立
1.民法严格责任条款的存在为刑法中严格责任制度的确立提供了前提④。犯罪行为与一般违法行为的根本区别在于社会危害程度的不同。对于主观上无罪过或难以查明罪过的危害行为,如果其社会危害性已达到相当严重的程度,采用民事的或行政的制裁,又不足以有效地制止和预防类似行为的发生,那么刑罚便以其最后的有效手段而自然成为必要的、可行的且为最佳的制裁方法。因而刑法中规定严格责任有其必然性与合理性。
2.我国刑事立法和司法实践为确立严格责任提供了立法和司法依据。首先,从刑事立法来看。《刑法》第18条规定:“醉酒的人犯罪,应当负刑事责任。”依法条规定,行为人如因酒精的麻醉作用,完全不能辨认行为的性质和不能控制自己的行为,又非病理性醉酒的情况下所负的刑事责任,就是一种严格责任。其次,在司法实践中,若行为人对法律认识错误,在自认为其行为不是犯罪,而在法律上却符合犯罪构成,因而依实际符合的具体罪名认定,并追究相应刑事责任的情形也同样是严格责任。
3.针对某些公害犯罪建立严格责任制度,有利于预防和减少此类犯罪。(环境犯罪、食品安全犯罪等)。
4.对于“模糊罪过”的犯罪。在我国现行刑法典上,有关于模糊罪过的法律条文, 典型的如非法出租、出借枪支罪和丢失枪支不报罪。这些犯罪的特点是行为本身是故意,但行为人对造成的结果究竟属于过失或故意法律没有规定。对此学者们提出了几种观点,有的认为是复合罪过,即对于出租、出借枪支这一行为是故意的,对于造成的严重后果是过失的;有的学者借鉴大陆法国家的理论主张客观的超过要素。对此,笔者认为,应当将其归于严格责任,依法配置枪支的人只要非法出租、出借枪支并且造成了严重后果的就处罚,对非法出租、出借枪支行为是故意,但对造成了严重后果不要求有任何的主观心态,只要客观上出现了严重后果就应当依照刑法处罚便于诉讼,而且可以预防此类犯罪。或许有人会认为,这样会不会导致客观归罪呢?如前所述,严格责任并非绝对责任,只是这种责任是通过举证责任倒置推定的,以此为出发点去理解严格责任,在理论上就可以解释这种“模糊罪过”的犯罪认定,对于依法配备枪支的公务人员,其本身就应当知道枪支的社会危害性以及国家对枪支管理的相关规定,当然,也许会认为,即使知道,但其对出租、出借枪支后可能造成的严重后果必须存在过失,才能构成犯罪。但是,其一,行为人出租、出借枪支行为本身已经包含了对有可能造成严重后果的过失,即应当预见但没有预见;其二,枪支一旦出租、出借出去,就脱离了行为人的掌控,这是要求证明其对所出租、出借的枪支造成的严重后果具有具体的过失,事实上是无法证明的,因为在“严重后果”的事件中,行为人实际上是不在这个时空范围内的。基于以上两点,对于这类所谓的“模糊罪过”应当归入严格责任,在承认有罪过的前提下,实行举证责任倒置,允许被告人提出其没有任何罪过的辩护理由,否则,应当认定为构成犯罪。
六、余论
霍姆斯曾经预言:“法律的生命从来不是逻辑;法律的生命从来都是经验。”[14]随着科技水平的飞速发展,人们的活动交往范围越来越大、越来越复杂。经济全球化使得整个世界成为一个“地球村”,任何一项公共安全风险很快就会呈现出席卷全球的连锁反应。也正是在这个意义上,我们说现代社会是一个高度的风险社会。在面对这种风险、复杂的社会安全环境时,刑法也随之成为发挥预防机能的刑法理念的风险刑法。所谓预防,就是要在危害还未发生之前采取刑法手段予以遏制。在这种理念指导下,严格责任就成为某些体现预防机能的犯罪的必然选择。当然,在笔者看来,严格责任并没有像有些人担心的那样,会成为突破犯罪构成的理论的客观归罪的工具,如前文所述,严格责任只是一种归责原则。换言之,其是仍在我国犯罪构成理论框架之内的一种归责原则。
注释:
①早期的严格责任不要求犯罪意图作为某些犯罪的必备要件,但是,随着理论的发展,特别是在美国,已经走向了“相对的严格责任”,更多的是作为证明规则来使用,允许被告提出合理的辩护。
②严格责任与意外事件和不可抗力在主观罪过上最大的区别在于:前者行为人事实上是存在罪过的,只不过对这种主观罪过的证明方式有别于普通的犯罪;而后两者行为人主观上不存在任何罪过。
③刑事诉讼中的“举证责任倒置”应当慎用,否则,“任何人不得被迫在刑事案件中自证其罪”的刑事诉讼规则将会被突破,在适用举证责任倒置时,应当严格限制其范围,这也正是严格责任的机能之一。
④基于民法和刑法的调整对象不同,二者对严格责任的适用也不同。民法调整的是平等主体的人身和财产关系,注重的是平等主体之间的公平原则;而刑法调整的是国家公权力与公民个人权利这两种不平等的权利主体,因此,在适用严格责任的条件、范围和证明规则上要更加严格,以体现刑法的人权保障机能,正是从这个意义上,李斯特说“刑法既是善良人的大宪章,也是犯罪人的大宪章”。
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