贪污贿赂犯罪特别从宽条款的适用研究

曹玉琪

（安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601）

为全面推进反腐倡廉的制度建设，有效回应民众严惩腐败的正义诉求，在全面实施依法治国的大背景下，我国反腐工作摒弃了传统的运动化模式，回归理性的法治框架。《刑法修正案（九）》变原有“唯数额论”的刚性量刑标准为“数额+情节”的二元化量刑模式，同时新增财产刑与终身监禁等具体规定，针对性的填补了先前规范的漏洞与不足，为贪污贿赂犯罪的依法惩治提供了明确的法律依据。[1]另一方面，刑九从反腐斗争实际需要的角度出发，增设了具有相对倾斜性和制度突破性的特别从宽条款。立法对于贪污贿赂犯罪的规范和调整，是顺应我国当前经济社会发展趋势的必然选择，然而面对具有严重社会危害性和民众广泛关注度的贪污贿赂犯罪，在立法设计与制度适用过程中实施特别从宽的优渥待遇，极易对公众心态造成一定的现实冲击。因此，现阶段有必要进一步明确细化并严格规范特别从宽条款的适用情况，保证刑罚对于贪污贿赂犯罪应有的震慑效应，实现法律效果与社会效果的有机统一。

一、特别从宽条款的概述

《刑法修正案（九）》第44条第三款明确规定，对于贪污贿赂犯罪在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果发生的，视数额和情节情况予以不同程度的从宽处罚，这一特别从宽条款也被学界称为“酌定量刑情节的法定化”。区别于之前只能适用于数额在五千元以上不满一万元的严格量化标准，此次修订结合贪污贿赂犯罪定罪量刑的二元化改变，扩大了特别从宽条款的实际适用范围，并进一步将悔罪退赃的内涵细化为四个方面，增加了从宽处罚的认定条件。同时，对于主观上积极悔罪，客观上配合追赃的贪污贿赂犯罪人，在先前只能减轻或者免除处罚的从宽条款中，增加了酌定从轻的量刑选择余地，扩大了法官的自由裁量空间。立法也结合定罪量刑标准，在从宽程度上划分了两种情况进行责任追究，当数额较大或情节严重时，可以从轻、减轻或者免除处罚；而对于数额巨大或者有其他严重情节的，以及数额特别巨大或者情节特别严重的贪污贿赂犯罪人，则只能酌定从轻处罚。这种区分主观恶性与社会危害程度的“大贪重罚、小贪轻罚”的刑罚设置模式，在一定程度上彰显和贯彻了宽严相济的刑事政策，体现了“从严治吏”而非“从重惩吏”的理念。[2]

诚然，贪污贿赂犯罪的惩治应坚持刑事处罚的基本立场，通过罪责刑相适应的刑法否定性评价，实现对腐败行为的严厉打击和有效震慑。但是必须充分认识到，作为典型的无直接受害人的理性人犯罪，行为本身的隐蔽性特征决定了其在实践中难以被及时发现和揭露，办案过程中存在取证难度大、口供依赖度高等追诉难题。因此基于实际办案压力，违法犯罪主体的事实供述、线索提供等行为，对于案件的侦破具有十分重要的价值。贪污贿赂犯罪中特别从宽条款的设置，正是有利于在当前强力反腐的新常态下，借由宽大政策引导并激励行为人认罪悔罪、改过自新，进而积极主动的配合反腐败执法与司法活动，提高诉讼效率，节约司法资源。同时这也有助于全面评估行为人的人身危险性、社会危害性与主观恶性情况，为科学合理的定罪量刑提供重要的参考依据。

二、特别从宽条款的争议

法律完善的出发点在于解决司法实践中存在的现实困境，然而当前立法的疏漏与司法解释的缺位，导致学界对于贪污贿赂犯罪中特别从宽条款增设的必要性与合理性存在争论。部分学者认为其仅着眼于惩治犯罪的现实需求，在体系性与全局性上考虑不足，极易引发刑罚理论上的冲突和法律适用上的混乱，进而严重减损刑法在预防和惩治腐败犯罪中的应有作用。

（一）总则与分则的关系

以赖早兴、卢建平和梁根林为代表的部分学者认为，贪污贿赂犯罪特别从宽条款总体看来并不具有设置的必要性和妥当性。对于行为人在提起公诉前如实供述自己罪行的认罪悔过行为，如果严格执行现有刑法总则有关自首、坦白与立功等激励制度的规定，就足以彰显宽严相济的刑事政策与刑法的特别宽宥精神。[3]另一方面，特别从宽条款的优惠量刑举措突破了刑法总则的规定，与自首、坦白的制度设计相冲突。成立自首要求在如实供述自己的罪刑之外，同时满足自动投案等限制性条件，相比之下特别从宽这一罪后宽宥制度在适用条件上更为宽松且从宽幅度更大。同时，刑法第383条根据数额和情节设置的两个层次的从宽处罚模式，对比被动归案、如实供述自己罪行的坦白制度而言均存在一定问题。对于符合第一项即“数额较大或者情节较重”标准的贪污贿赂犯罪人，特别从宽条款可以免除处罚，其现实从宽幅度大于坦白制度的规定。然而针对满足第二项与第三项的严重贪污贿赂行为，依据刑法分则的特别从宽制度，最多只能从轻处罚，这又重于坦白制度规定的可以减轻处罚的量刑模式。是以特别从宽条款的设置违反了总则对于分则的指导与制约作用，严重破坏了刑法体系内在的和谐性。

然而以欧阳本祺为代表的部分学者提出，刑法总则只能大致抽象出犯罪的一般原理，无法涵盖所有特殊情形，因此不能要求分则的内容完全符合总则的既有条款，当出现分歧时，不能简单否定分则的特殊规定，而应将之视为补充条款或例外情形。[4]特别从宽条款除如实供述自己罪行之外，还必须满足积极退赃等法益恢复行为，同时体现了人身危险性与客观危害性的降低，作为典型的事后恢复性条款与坦白制度存在本质区别。另一方面，刑法的立法态度与打击重点在不同时期因社会现实需求而有所侧重，基于现阶段对贪污贿赂犯罪从严惩处的刑事政策，设置特别从宽条款进行细化规定具有现实必要性，其性质上属于对刑法总则自首、坦白与立功等制度的补充规定，有利于发挥补强的政策性功能。

（二）分则条款间的关系

部分学者认为，酌定量刑情节法定化虽然在类罪处理上有所制度创新，但是仅在贪污贿赂犯罪中进行特殊从宽规定的做法，可能引发分则之间以及总则与分则之前的矛盾。贪污贿赂犯罪人较之具有同样情节，却只能得到从轻处罚待遇的其他犯罪人而言，可以享有从轻、减轻甚至免除处罚的更为宽缓的量刑优惠，这无疑严重违背了刑法的平等性原则。[5]在另一方面，贪污贿赂并不属于刑法规定中十恶不赦的极端犯罪类型，然而对于行为性质与实际危害程度更为严重的犯罪分子，都可以视情况适用坦白制度依法从轻或者减轻处罚，可是对于实施了第二项、第三项规定的特别严重贪污贿赂犯罪人而言，即使其行为符合特别从宽条款的悔过要求，充其量也只能予以从轻处罚，这一立法安排与刑罚设计有悖罪责刑相适应的基本理念。在对行贿受贿这一对合犯罪的刑法评价过程中，必须明确认识到受贿罪才是其中规制和打击的重点对象。然而刑九在对受贿罪中增设相对宽松规定的同时，通过行贿罪减轻和免除处罚门槛的提高，限缩了法官从宽处理的自由裁量空间，加大了司法打击力度。[6]面对在被追诉前主动交代的行贿人，通常情况下可以从轻或者减轻处罚，只有在具备犯罪较轻、对侦破重大案件起关键作用、或者有重大立功表现时，才有可能免予刑事处罚，这与立法精神和反腐政策严重背离。

持反对观点的学者从特别从宽条款对于实际案件办理的积极作用角度出发，分析其在惩治犯罪与挽回损失层面的重要意义，有利于节约司法资源，充分体现了国家宽严相济的刑事政策。其同时主张贪污贿赂犯罪中的特别从宽条款，不同于一般的酌定量刑情节，只有同时具备如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果发生几个条件时，才有机会享受从轻、减轻或者免除处罚的量刑优惠。这种将特定零散酌定情节整合细化，并在分则中明确规定的做法，有助于激励犯罪分子悔过自新，进而有效降低贿赂犯罪的社会危害，实现刑法惩治与抚慰的双重价值追求。

三、特别从宽条款的完善

（一）短期适用路径

《刑法修正案（九）》将原本属于我国长期以来审判经验总结的酌定从宽情节法定化的制度创新值得肯定，然而其立足于宽严相济刑事政策的“大贪小优惠、小贪大优惠”的量刑模式忽略了刑法设置的体系协调性，致使总则与分则之前以及分则各罪之间在刑罚适用上存在矛盾。当前学界对此问题的争议具有一定的现实意义，然而根据刑事政策方面的特别考虑，对贪污贿赂犯罪进行倾斜性从宽处罚的做法，是国家在立法层面突破法治实践困境的积极尝试。在当前已现实设置贪污贿赂特别从宽条款的情况下，有必要在准确把握宏观政策的基础上，借由法律适用技术的提高，对立法体系与司法适用问题进行更为深入细致的分析探讨，进而确定具体的司法评价机制以更好的指导案件办理活动。

越是特殊的制度安排与司法操作，越应谨慎使用、严加把控，防范可能出现的潜在弊端。因此为了维护刑事立法的内在协调一致性，贯彻宽严相济刑事政策与依法反腐的方针，亟需对从宽处罚条款的适用条件进行细化阐述，明确四个情节的具体概念与相互关系。从文义角度来看，“如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃”之间由顿号隔开，根据语言习惯三者之间存在并列关系，均体现了行为人的主观认罪态度，应当同时具备和满足。“避免、减少损害结果的发生”在前三个情节表述完成之后用逗号引出，说明二者属于同一层次，在客观层面表明了行为对实际损害的减少情况。[7]同时从总则与分则相协调的角度分析，“如实供述自己的罪行”作为自首、坦白等法定从宽情节的必备要素，贪污贿赂犯罪中仅具备这一条款便可免除处罚，并不符合体系解释的要求。因此根据法条表述与立法精神，只能理解为同时满足上述四个条件方能从宽处理。

悔罪是否真诚本质上属于对犯罪人主观心理态度的判断，因此这一法定量刑情节应结合具体概念，从实体内容与程序机制两个方面，审慎把握主观性成分予以严格确认。司法工作人员应结合贪污贿赂犯罪主体的实际情况，依据针对性的评估标准对其悔罪内容、深度、改正可行性等方面加以全面评价，进而做出具有参考价值的司法量刑意见。[8]在此过程中必须注意强调悔罪内容的具体性，反对并杜绝认定的空泛化。针对刑九将“曾因故意犯罪受过刑事处罚”作为贪污贿赂犯罪定罪和法定刑升格情节的做法，建议在对累犯悔罪情况的审查过程中，适度降低从宽处罚的幅度，从而在避免刑法重复评价的同时，照顾民众的心理接受情况。

虽然积极退赃更多体现了行为人的认罪悔过态度，但是也应当在客观上对其实际退赃数额进行合理的限制性规定。为最大程度挽回损失，原则上应当要求赃款赃物的全部退还。然而针对由于客观原因，有证据表明确实无法全部退赃的贪污贿赂犯罪人，可以区分具体情况划定“积极退赃”从宽处罚情节的适用标准，建议将实际退赃数额规定为非法所得款项的50%较为恰当。同时必须认识到，贪污罪与受贿罪在侵犯客体方面存在一定区别，其主要侵犯了公共财产关系，存在具体的被害人，退赃行为具有现实的恢复与补偿作用。然而贿赂犯罪中，行贿人因其先行行为的违法性不能被认定为被害人，已现实丧失了对于财物的所有权，案发后将贿赂款项退还给行贿人的做法不能认定为积极退赃。

以为他人谋取正当利益的受贿行为为例，贪污贿赂犯罪并不必然导致损害结果的发生。如若因此排除特别从宽条款的适用，极易导致“造成或可能造成”损害后果的行为人享有更为优惠量刑评价的荒谬情况，这有违罪责刑相适应的刑法原则。因此根据当然解释理论，应当认定行为人具备该从宽处罚情节，可以适用特别量刑条款。当发生或可能发生损害结果时，应首先分析判断其与贪污受贿行为之间的因果关系，并统筹考虑止损行为的现实可行性与犯罪人主观态度等多方面情况，进而最终判断是否符合特别从宽条款的适用条件。

（二）长期完善举措

酌定量刑情节较法定情节而言更具普遍适用性，尤其随着刑罚理论的发展与立法技术的进步，其在量刑体系中的作用日益凸显。单纯依靠数额判刑的做法因存在量刑失衡的弊端，不利于刑罚预防作用的发挥，难以让民众在腐败案件的审判过程中体会到公平正义。[9]因此《刑法修正案（九）》从依法严惩贪污贿赂犯罪的角度出发，变刚性的具体数额标准为弹性的概括数额二元标准，并借由酌定量刑情节的法定化，赋予法官一定的自由裁量权，增加了定罪量刑标准的弹性适用空间。同时必须明确认识到，如实供述、真诚悔罪、积极退赃等量刑情节，并不仅仅存在于贪污贿赂犯罪当中。其作为具有普遍适用性的罪后宽宥举措，在分则的很多条款中均有所涉及。我国未来的刑事立法与司法实践将面临更多有关酌定量刑法定化及其规范适用的问题。如何正确把握并合理运用酌定量刑情节为法官提供明确可操作的指引性规范，实现公平正义的价值诉求，是法治发展日臻完善的今天，在量刑规范化改革过程中所必须面对的问题。

刑法第383条已然反映出立法者将酌定量刑情节升格的意愿，然而当前“总则+分则”的二元量刑模式存在一定的适用混乱。立足于未来法定量刑情节持续扩大化的趋势，为规避情节类型与处罚途径的复杂化影响司法的实际适用效果，建议在明确规定相关酌定量刑情节基本概念的基础上，区分罪前、罪中与罪后情节，对量刑情况进行分层化改造。[10]同时在立法体例与技术角度，可以将各类具体量刑情节分为应当型、可以型和其他量刑应当考虑的因素三类，并针对性的设置相应的刑罚幅度，为法官适用提供明确参考。通过在总则中对部分经过挑选、论证且具有普遍适用性的酌定量刑情节法定化的处理举措，有助于从根源上避免总则与分则不协调情况的出现，进而有效维护我国刑事立法内部的平衡统一。然而着眼于成文法所具有的滞后性与权威性特征，其无法及时有效的针对酌定量刑情节的变化发展情况做出针对性的调整和改变。因此可以考虑借助司法解释、指导意见、量刑指南等具体形式，对部分常见罪名和典型案例中的酌定量刑情节加以细化和完善，实现打击犯罪与保障人权的有机统一。

[1]张兆松. 论《刑法修正案（九）》对贪污贿赂犯罪的十大重大修改和完善[J]. 法治研究,2016（2）:88-99.

[2]卢建平，朱贺. 酌定量刑情节法定化的路径选择及评析——以我国《刑法》第383条第3款为例[J]. 政治与法律,2016(3):2-9.

[3]梁根林. 贪污受贿定罪量刑标准的立法完善[J]. 中国法律评论,2015(2):162-167.

[4]欧阳本祺. 论《刑法》第383条之修正[J]. 当代法学,2016(1):12-20.

[5]赖早兴. 贪污贿赂犯罪规定修正述评——基于《中华人民共和国刑法修正案(九)(草案)》的思考[J]. 学习论坛,2015(4):74-77.

[6]闫雨. 当代中国贪污贿赂犯罪刑法完善探讨——以《刑法修正案（九）（草案）》为基点[J]. 江西科技师范大学学报,2015(4):67-73.

[7]王刚. 我国贪污贿赂犯罪之特别宽宥制度的适用研究[J]. 绥化学院学报,2017(3):42-45.

[8]刘宪权. 贪污贿赂犯罪最新定罪量刑标准体系化评析[J]. 法学,2016(5):79-92.

[9]赵秉志. 贪污贿赂犯罪定罪量刑标准问题研究[J].中国法学,2015(1):25-47.

[10]张远煌，彭德才. 贪污贿赂犯罪特别从宽处罚制度价值分析——以司法机关办案数据为基础[J]. 河南大学学报（社会科学版）,2017(1):83-89.