论共犯的正犯化——以《中华人民共和国刑法修正案（九）》为视角

卢 宇，娄瀚文

随着经济的发展和社会生活方式的变迁，某些传统意义上并非具有法益侵害性的行为，在风险社会和大数据时代的衬托下，对法益侵害的危险愈发增大。为了应对这一趋势，刑法将越来越多的共犯行为直接规定在刑法条文之中，以正犯加以处罚。从《中华人民共和国刑法（1979年版）》（以下简称79年《刑法》）第185条第3款规定的介绍贿赂罪到《中华人民共和国刑法（1997年版）》（以下简称97年《刑法》）第107条规定的资助危害国家安全犯罪活动罪、第358条第三款的协助组织卖淫罪；从《中华人民共和国刑法修正案（三）》（以下简称《刑法修正案（三）》）新增资助恐怖活动罪①该罪由《刑法修正案（九）》修改为“帮助恐怖活动罪”。到《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》）新增帮助信息网络犯罪活动罪等。立法不断将犯罪圈扩大，将以往仅仅是帮助性质的行为规定为正犯行为的做法，引起了刑法理论界的关注。将帮助行为直接变为正犯行为处罚的根据何在？传统共犯理论是否还能继续适用？对此类新增条文的性质该如何理解？笔者将基于《刑法修正案（九）》新增的此类罪名，拟对共犯的正犯化这一现象提出自己的浅见，以求教刑法学界的各位同仁。

一、共犯正犯化之理论基础

（一）共犯正犯化并不违反传统共犯理论

在刑法的共同犯罪理论中，有着单一制的共犯体系和区分制的共犯体系之分。单一制共犯体系是指，这一体系中，凡是对构成要件的实现有帮助作用的人，无论行为人的行为对结果的帮助程度如何，行为人都是正犯。[1]281这一理论对应着扩张的正犯概念。而与区分制的共犯体系相对应的是限制的正犯概念，其认为犯罪行为是刑法分则记述的犯罪形态，由自己亲自实施了符合构成要件行为的人就是正犯；反之，借助构成要件以外的行为对犯罪结果的发生加功者不能成为正犯，只能是共犯。[2]53在区分制的理论下，由于区分正犯和共犯，那么随之而来的便是共犯的处罚根据问题。如前所述，共犯并没有直接实施构成要件所规定的行为，也即其行为并没有直接侵害法益，因此，共犯受到刑法处罚就值得讨论。关于共犯的处罚根据，理论上有共犯独立性说和共犯从属性说之争。共犯独立性说主张共犯的独立性，认为共犯的可罚性在于共犯行为本身，共犯成立犯罪不一定要求正犯者着手实施犯罪。[3]377学界中，更多学者倾向于赞同共犯从属性说，它能够更好地解决共犯中存在的问题。[4]该理论认为，只有在行为人着手实施犯罪以后，教唆者、帮助者才能成立犯罪。据此，共犯的处罚根据在于，正犯引起了法益侵害或者法益侵害的危险，所以可罚。

共犯的正犯化是指原本属于刑法上的共犯行为，由于立法者将其直接规定在刑法分则的条文之中，使其成为正犯而不再适用总则有关共同犯罪的规定之情形。显然，在单一制的共犯体系下，不存在共犯与正犯的区分问题，也就不存在共犯的正犯化这种现象。而在区分制的共犯体系之下，由于区分了正犯与共犯，才使共犯的正犯化成为可能。在我国刑法理论中，采取何种共犯体系还有争议，但多数说认为，我国采取的是区分制的共犯体系，为共犯的正犯化这一现象留下了生存空间。因此真正可能构成对传统理论冲击的问题在于共犯从属性说。

有不少学者指出，在共犯正犯化现象中，正犯并不构成犯罪，但却处罚了实施共犯行为的行为人。由此，共犯的正犯化实际上是否定了共犯从属性说，走向了共犯独立性说的一面。汪红飞就认为，这种立法模式破坏了共同犯罪的一般原理。[5]陈文昊、郭自力也提出，随着《刑法修正案（九）》出台，传统共犯理论在回应现实挑战上不自洽，共犯从属性与刑事政策的脱嵌愈发明显，而采用共犯独立性说更加符合目前的趋势。[6]笔者认为这种观点有失偏颇。诚然，在共犯从属性说下，共犯受到处罚的前提是正犯构成犯罪，如果正犯仅仅是实施违法行为，那么共犯也不应当被处罚。但是，共犯的正犯化是一种立法手段，并且如下所述，只能是由立法所规定。而当立法将一种行为类型化为构成要件，规定在刑法条文之中以后，这种行为就已经属于刑法直接规定的构成要件的行为了，即虽然形式上是在为另一种行为提供帮助，但其本身已经是正犯实施的符合构成要件的行为，此时行为人属于正犯而非共犯。而共犯独立性说和共犯从属性说是为正犯的处罚提供根据的学说，并不适用于已经被正犯化了的共犯。这好比虽然传统共犯理论认为，由于事前无通谋而窝藏、包庇、窝脏、销赃的行为是在窝藏等行为指向的犯罪行为实施完毕之后才实行的，与之前的行为所造成的危害后果没有因果关系，因此这种情形不能认定构成共同犯罪。[7]209但97年《刑法》第312条将事后明知是犯罪所得而进行窝藏、转移等行为规定为犯罪，此也可谓为“事后帮助行为的正犯化”，但没有学者认为该条款的设立违背了共犯理论。一言以蔽之，所谓共犯的正犯化，其重点应当在“正犯化”，一旦被正犯化以后就属于正犯而非共犯，因此对正犯进行独立的处罚并不违反共犯从属性说。

（二）共犯正犯化并不违反结果无价值论

如前所述，共犯行为经由“正犯化”，便已经成为正犯行为，已经成为刑法规定的一个独立的罪，而刑法为什么能将一种行为规定为犯罪的问题，这便涉及违法性论的内容，理论上有着行为无价值论和结果无价值论的对立。①本文无意讨论两种学说的优劣，而仅就其中一个学说的立场为基础，探讨共犯正犯化的问题。根据结果无价值论，刑法的目的是保护法益，违法性的实质是法益侵害及其危险。[8]110因此，一个行为被刑法纳入犯罪圈，是因为该行为至少有法益侵害的危险。而问题在于，虽然立法将其规定为正犯行为，但其行为本质上就是一个传统刑法理论中的教唆或者帮助行为。而这种传统的共犯行为，之所以以前没有被规定在刑法分则当中，就是因为该行为并没有直接指向法益，甚至没有给法益造成危险。那么为何现在刑法可以通过共犯的正犯化将此种行为类型化为构成要件进行处罚？换言之，讨论共犯正犯化的正当性根据问题，便是讨论刑法为什么可以将一个传统刑法认为并未侵害法益的行为纳入犯罪圈的问题。

也正是基于此，有不少学者反对将共犯行为正犯化。例如，学者阎二鹏指出，实质客观说之下形成所谓“共犯行为正犯化”的逻辑结论存在明显的体系弊端，为求得量刑的合理性而舍弃构成要件的定型性、类型性的路径并不可取。[9]但笔者认为对此问题不能一概而论。倘若一个共犯行为确实没有任何法益侵害的危险，其自然不应当被类型化为构成要件而纳入刑法的调整范围，使其成为一个独立的罪名。但有些共犯行为确实已经有了法益侵害的危险，只是在传统社会，该危险程度还比较小，未紧迫到必须由刑法调整的地步，因此未规定为犯罪。到了风险社会，这部分行为的危险性已经被逐步放大，以至于达到了需要介入刑法来规制的地步。例如，通过互联网这个放大器，为他人实施诈骗等犯罪活动发布宣传信息等，其对法益侵害的危险性已经足够大，因此将其纳入犯罪圈，并无不当之处。退一步讲，即使立法者由于某些原因确实将不具有法益侵害性（及法益侵害的危险）的行为规定在了刑法典之中，学者也应该通过解释的方法，将其解释在共犯的正犯化现象之外，而不应该以此来否定共犯的正犯化这一立法技巧。①如下文所述，可解释为量刑规则或者量刑的正犯化。

因此笔者主张，一些虽然是传统意义上的帮助行为，由于现代社会的发展，其对法益侵害的急迫性、危险性已经达到了通过其他法律调整不力之时，将其“正犯化”，类型化为构成要件规定在刑法之中，使之成为一种新的犯罪。此种立法方法是符合结果无价值的基本理论的，而且能更好地达到保护法益的目的。而对于刑法分则中已有规定但却并未有明显的法益侵害及其危险的，类似帮助行为的条款，则不属于真正的共犯正犯化。

（三）正犯化现象之分类

1.共犯定罪的正犯化与共犯量刑的正犯化

推而论之，在将共犯行为规定在刑法典中的立法方式中，有一类是：共犯行为本身并不会侵害法益，也不会对法益造成危险的行为。对这类表面上看起来是共犯行为正犯化的立法，我们应当进行实质性的解释，将其排除在共犯的正犯化之外。例如，刑法《刑法修正案（九）》新增第284条之一第2款规定：“为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定（前款为组织考试作弊罪）处罚。”前款规定了国家考试中组织作弊者的刑事责任，而第2款将其帮助行为也按照前款处罚。在国家考试中，组织作弊的行为会打破考试的公平性，破坏考试秩序，进而损害社会管理秩序。而对组织作弊的帮助行为却并不能直接破坏考试秩序，也不侵害其他法益，因此其帮助行为不能看作已经被独立为正犯。况且，如果认为进行帮助的行为也是组织考试作弊罪的正犯行为，那么由于该条第3款规定的非法出售、提供试题答案罪由于也是一种帮助行为，则其无适用余地。因此，对于此款的性质，应当另辟蹊径进行解释。

关于类似条款的性质，有学者主张此为帮助犯的量刑规则。所谓帮助犯的量刑规则，是指帮助犯没有被提升为正犯，帮助犯依然是帮助犯，只是因为分则条文对其规定了独立的法定刑，而不再适用刑法总则关于帮助犯（从犯）的处罚规定的情形。[10]还有学者提出了量刑的正犯化的概念。所谓量刑的正犯化，又称为从属的共犯正犯化，具体指正犯化罪名在定罪上并没有突破限制从属性，但是在量刑实现了独立化，直接适用刑法分则条文规定的独立法定刑的情形。[11]虽然这两个概念本质上指同一个情形，但笔者更加倾向于适用量刑的正犯化这一概念。因为量刑规则是指“刑法分则条文单纯以情节（特别）严重（恶劣）、数额（特别）巨大、首要分子、多次、违法所得数额巨大等作为法定刑升格条件”[12]。因此量刑规则不以单独规定为罪名的形式出现，而是在个罪中以法定刑升格条件的形式出现。因此将其理解为量刑的正犯化更加能与刑法理论协调。因此可以说，共犯的正犯化，广义上可分为量刑的正犯化和定罪的正犯化，而一般意义上说共犯的正犯化则是指狭义的共犯正犯化，即仅指共犯定罪的正犯化。②为避免歧义，本文所述的正犯化都是此意义上的狭义的正犯化。当涉及量刑的正犯化时，会特别适用“量刑的正犯化”一词。而以此可知，上述刑法284条之一第二款的规定为对帮助行为量刑的正犯化。

问题在于《刑法修正案（九）》新增的287条之二，帮助信息网络犯罪活动罪。有学者认为该条款属于量刑规则而非帮助行为的正犯化。③虽然笔者主张使用“量刑的正犯化”一词，但由于该学者在原文中使用的“量刑规则”这一表述，因此在下文论及该学者此观点时，还是使用“量刑规则”一词，以方便读者阅读。张明楷教授指出，对帮助行为规定独立的法定刑的情况，是属于正犯化还是量刑规则，需要根据共犯从属性原理，相关犯罪的保护法益以及行为侵犯法益的程度进行实质的判断。而提供技术支持的行为本身不可能侵犯任何法益，其次，若行为人并没有适用提供者提供的技术支持而实施了犯罪行为的场合，提供者与法益侵害结果也无因果性，所以，“不难看出，不管是从字面含义上解释我国《刑法》第 287条之二第1款的规定，还是对该款规定进行实质的分析，都应当认为，该款并没有将帮助犯正犯化，只是对特定的帮助犯规定了量刑规则”[10]。

笔者赞同前述观点中的前半部分，对一个条款是否属于正犯化应当进行实质的判断，但认为帮助网络信息犯罪活动罪为量刑规则的观点有待商榷。明知他人利用网络信息犯罪，在互联网上为他人提供技术支持的行为，虽然没有直接侵犯法益，但是有法益侵害的危险。因为互联网的高度开放性，一旦该技术上传至网络，则可供任何人在任何时间、任何地点下载使用，而利用互联网违法犯罪的案件，往往技术手段是关键因素，其在整个案件中所起的作用更加具有决定性。即使行为人实际上未使用该技术，但由于技术的提供能让行为人实施违法犯罪行为更加方便，能扩大其犯罪的“战果”，因此会为其法益侵害事实起到推波助澜的作用，还会加强行为人的犯罪心理。因此，提供该款规定的行为，至少对法益有侵害的危险，故而将帮助信息网络犯罪活动罪理解为帮助行为的正犯化更为合理。

除去上述共犯量刑的正犯化外，剩下的就是共犯定罪的正犯化，这才是笔者所主张的真正的共犯正犯化。此类罪名将共犯行为正犯化为正犯的实行行为，并规定独立的罪名和相应的法定刑，因此是以正犯定罪处罚。

2.共犯的部分正犯化与共犯的全部正犯化

在所有将共犯行为正犯化的立法实例中，根据帮助行为正犯化的程度，可区分为两种类型。一种是将某一种或者某几种行为的共犯行为全部予以正犯化。具体表现为在分则条文的行为模式的规定中，存在兜底条款的共犯正犯化。例如，《刑法修正案（九）》修改后的刑法第120条之二第1款第4项规定：“未实施恐怖活动进行策划或者其他准备的。”①或许有人认为，该条属于预备行为而非帮助行为。但就法条表述而言，并未限定为谁实施恐怖活动进行策划、准备。当行为人为自己实施恐怖活动进行策划、准备时，可谓预备行为，当行为人为他人实施恐怖活动进行策划、准备时，便成为他人实施犯罪的帮助行为。因此，此条款即是预备行为的正犯化又是帮助行为的正犯化。根据此条款，只要是行为人为了他人实施恐怖活动进行策划、作其他准备，无论其实施的是何种帮助行为，都属于该款的控制范围。笔者将此类正犯化称为共犯（行为）的完全正犯化。

第二类正犯化则是，刑法分则只将某一种或者某几种行为的部分共犯行为予以正犯化。例如，《刑法修正案（九）》修改的刑法第120条之一帮助恐怖活动罪。该条第1款规定：“资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人的，或者资助恐怖活动培训的……”第2款规定：“为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员的……”根据该条文，只有当行为人以资助、招募、运送人员的形式帮助他人实施恐怖活动或者恐怖活动培训的，才能构成此罪，若以其他形式帮助他人实施恐怖活动的，不构成帮助恐怖活动罪。笔者将此类正犯化称为共犯（行为）的部分正犯化。

此种分类方式原则上是很容易将此类法条进行区分的，有兜底条款的为共犯（行为）的完全正犯化，无兜底条款的为共犯（行为）的部分正犯化。问题在于《刑法修正案（九）》新增的第287条之二，该条规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的……”乍一看此条并无兜底条款，因此应该属于共犯（行为）的部分正犯化。但是，法条表述中，又用了“……等帮助”，如何理解此处的“等”字，便会左右对于此条款性质的判断，从而影响对本条的适用。原则上此处有两种解释方法，第一种，将“等”字视为兜底条款的规定，即只要是对利用信息网络实施犯罪的帮助行为，都纳入“等”字的调整范围。但笔者认为，这种解释方法不可取。首先，虽然可以根据同类解释规则，将一部分行为解释在“等”字之外，但是如何判断其他帮助行为是否和提供广告推广、技术支持等行为是否相当？由于该条前述行为的差异较大，所以很难有一个统一的判断标准。其次，刑法第285条第3款等条文规定的行为，也可谓是对利用信息网络实施犯罪的帮助行为，如此解释会使法条之间构成要件的重合情况变得频繁、复杂。可能有人会认为，法条间出现了交叉，只需要按照法条竞合处理即可。可问题是，如何判断这些条文间哪个是特殊法条，哪个是普通法条？如果将帮助信息网络犯罪活动罪当作所有此类帮助行为的兜底条款，将帮助行为都纳入该条调整范围，那么该条的覆盖面太广，甚至会无限扩大犯罪圈。这样不仅将一些根本没有法益侵害危险的帮助行为都规定为犯罪，因此违反前述的关于共犯正犯化的立法原理，而且还会限制互联网行业的发展，反而会对社会产生不利的影响。张明楷教授指出，如果仅因为这些行为客观上对他人的信息网络犯罪起到了帮助作用，且行为人认识到自己的业务行为会对他人的信息网络犯罪起帮助作用，就以犯罪论处，那么，就过分限制了国民的自由，也不利于社会发展。[10]

据此，笔者主张第二种解释途径，即此处的“等”字只是为了符合用语习惯的一个语气词，而无实际意义。也可谓对此处的“等”字作目的性限缩解释，其只包括前条文所提到的技术支持、广告推广和支付结算帮助。而构成本罪的行为，只有法条明文规定的技术支持和帮助行为，也即帮助信息网络犯罪活动罪属于共犯（行为）的部分正犯化。

二、共犯正犯化之适用事项

（一）部分正犯化与完全正犯化的具体适用

共犯行为是否被完全正犯化将影响行为时是否还同时成立帮助犯。其实，立法者之所以要采取共犯的正犯化这一立法技巧，很大程度上在于，在现代社会，很多犯罪的帮助行为较为明显，而实行行为反而较为隐蔽。特别是在网络犯罪的场合，由于互联网形成的一对多的特点，一个帮助行为往往对应着多个违法犯罪行为，要想查清所有违法犯罪行为实属不易。而根据传统的共犯从属性说，由于此时正犯的行为无法查实，将会导致从犯无法定罪，从而形成处罚漏洞。因此，需要通过立法的方式消除认定犯罪的障碍。[13]由此，共犯的正犯化这一立法手段便逐渐成为立法趋势。

由上述可知，共犯的正犯化很大程度上是为了解决那些帮助行为危害性明显但由于实行行为无法查实以至于无法入罪的情况。也就是说，立法者将哪部分共犯行为进行正犯化，是有所取舍的。之所以出现共犯（行为）的部分正犯化，是因为立法者认为有一部分共犯行为还达不到正犯的程度，因此未纳入正犯化后的新罪的构成要件范围内，因此对于未纳入的共犯行为，在满足了共犯理论的前提下，当然可以按照其他罪的帮助犯进行处罚。然而，对于共犯（行为）的完全正犯化，立法者是将此类共犯行为完全纳入了新的罪名的构成要件，也即将共犯行为已经升级为正犯行为，因此不再以其他犯罪的帮助犯进行处罚。概言之，在共犯（行为）的完全正犯化场合，直接以正犯化后的罪名定罪处罚，而不再认定某罪的帮助犯，而在共犯（行为）的部分正犯化场合，即使成立了正犯化后的犯罪，倘若行为符合共同犯罪的有关法理，则应当同时构成其他犯罪的共犯，然后按照想象竞合的有关规定处理。

如此处理的优势在于，不会因为正犯化后的犯罪法定刑设置不合理而造成处罚不公。例如，甲明知他人利用信息网络实施诈骗而为其提供支付结算业务，最终他人诈骗所得数额特别巨大的。甲的行为完全符合刑法第287条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪，而此罪只有一档法定刑——处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。如果只按照该罪处罚，那么对甲最多只能判处3年有期徒刑。而若按照诈骗罪的帮助犯处罚，由于诈骗数额特别巨大，则正犯可以判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，对帮助犯，在此基础上按照刑法第27条，“应当从轻、减轻或者免除处罚”。法条用语为“应当”，在特殊情况下，也是可以不从轻、减轻处罚的，也就是说理论上对帮助犯最高也是能判处无期徒刑的。即使从轻处罚，至少也是在3年以上10年以下的幅度判处刑罚。不管是哪种处罚，都比前述只构成帮助信息网络犯罪活动罪，最多只能判处3年有期徒刑的情况要重得多。因此倘若认为此时不能构成帮助犯，反而会造成对行为人处罚过轻的结果，不符合罪行相适应原则。而如果认为，构成共犯（行为）的部分正犯化并不排斥共犯的成立，则可认为甲构成诈骗罪的帮助犯与帮助信息网络犯罪活动罪的想象竞合，最终以诈骗罪的帮助犯处罚。或许有人会说，如果无法查清甲帮助的ABCD等人的犯罪事实，不也无法认定为诈骗罪的帮助犯吗？的确，若一个犯罪都无法查实，当然只能构成帮助信息网络犯罪活动罪，然而，若一个犯罪都无法查实，则从侧面反应出诈骗数额不会特别巨大，否则很难想象一个上百万上千万的案件公安机关会毫无线索。此时只判3年以下有期徒刑，也能够做到罪行相适应。其次，只要成查明ABCD等人中的任何一人构成诈骗，则就可以按照查明的数额，构成那个人诈骗的帮助犯进行处罚，如此也不会造成处罚不均。

当然，在共犯（行为）的完全正犯化的罪名中也可能出现上述问题，但是却不能按照上述方案处理。原因在于，共犯（行为）的完全正犯化是将所有共犯行为全部正犯化了，也就是说只有构成这类犯罪，理论上一定至少是一种犯罪的片面帮助犯。①司法机关能否查明案件事实是另一回事。这样一来，这个罪将始终与他罪的帮助犯有着重合的部分。倘若按照想象竞合处理，由于此类犯罪法定刑较轻，适用重法条时可能被排斥，因此成为僵尸条款；倘若按照法条竞合处理，那么是规定所有帮助行为的正犯化法条是一般法条还是一般罪名的帮助犯是一般法条？司法上将很难处理。因此，共犯（行为）的完全正犯化只能以正犯化后的罪名处理。其实，在立法过程中，立法者由于将所有帮助行为都纳入构成要件的范围，因此在设定法定刑的时候多多少少也会考虑上述不公的情况。因此，最好是在立法时就解决此类罪名的法定刑设置问题，如设置多档的法定刑以供法官按照不同的案情选择。

（二）共犯之共犯

对共犯进行正犯化后，带来的另一个问题是，对于该正犯化后的犯罪的共犯，该如何处理。在传统共犯理论中，共犯行为法益侵害性相较正犯而言是比较小的，因为其并没有直接实施构成要件的行为。那么对共犯进行教唆、帮助的，其法益侵害性就更小，甚至根本不值得刑法处罚。山口厚教授就指出，教唆意味着“教唆他人致其实行犯罪”[14]294。因此，如果是教唆他人实施帮助行为的，不能按照教唆犯处罚，最多只能作为帮助犯定罪处理。我国也有学者认为，帮助犯是指故意对正犯提供辅助，[15]519所以，如果只是单纯的对帮助犯进行帮助的，并不成立帮助犯，并且根本不值得处罚。而由于立法将共犯行为已经正犯化了，所以针对共犯进行教唆、帮助者的处罚便有争议。以帮助信息网络犯罪活动罪为例，由于该罪的行为本来是帮助犯的行为，现在被立法者规定为正犯行为后，对此类行为就由原来的间接帮助变为直接帮助。所谓间接帮助是指，对帮助正犯者予以帮助的行为。[16]例如，甲利用信息网络实施犯罪，A为其提供了技术支持，而B为A提供技术支持的行为提供了帮助。在《刑法修正案（九）》出台前，A的行为是甲的直接帮助行为，而B的行为是甲的间接帮助行为。一般认为，间接帮助行为不可罚。而在《刑法修正案（九）》出台以后，A的行为变成了正犯行为，则B的行为变成为了直接帮助行为。

笔者认为，既然立法者将帮助行为正犯化，那么根据共犯的原理，对此正犯的帮助，就应该是可罚的。也即前述的B应当作为A的帮助犯处罚。其实，只要将A实施的行为看作是正犯行为后，对B的处罚是不言自明的，但问题在于，可能有人会认为这样处理将原来不处罚的间接帮助行为纳入犯罪圈进行处罚，会不当地扩大处罚范围。但是也应当看到，B毕竟只是作为帮助犯入罪的，因此必须满足帮助犯的入罪条件。正犯A必须构成犯罪自不待言，而由于A的行为本质上属于帮助行为，其对法益侵害的紧迫性，相比于刑法典中一些行为，本身就可能较低，因此 B的行为为这类行为提供影响力的程度要足以达到确使A能更容易侵犯法益的程度之时，才能入罪。换言之，对B的帮助行为入罪之时，还应充分考虑B的行为的严重性，如果只是一般的帮助行为，则不宜认定为帮助犯。

三、共犯正犯化之未来展望

（一）正犯化现象常态化

随着风险社会的到来，社会中对公民的潜在危险不断增多，人类的生存和发展都面临着不小的挑战。德国学者尤里乌斯·冯·基尔希曼（Julius Von Kirchmann）曾说过：“当其他学科以掌握或者引导新事物作为最重要的任务、作为终极目标时，法学却自外于政策，对新事物无能为力，这是法学的悲哀。”[17]58而刑法作为其他各法的保障法，在其他法律对此种现象应对不力之时，自然应当替身而出，以维护社会的良好秩序。因此从近20年我国刑法立法修正可以看出三种明显的态势,即处罚范围的不断扩张、处罚上的日趋从严与立法条款的概括化发展。[18]而共犯的正犯化便是处罚范围扩张的一种有效立法手段。

同时，传统的共犯行为虽然对法益侵害不大，但随着互联网、大数据、区块链等放大器的作用，已经对公民生活产生巨大的威胁。而这种共犯行为是很难被传统立法模式所规制，如明知他人实施电信诈骗而为其提供服务平台的行为。刑法不可能直接规定，提供平台的行为构成犯罪。因为只有这个提供平台的行为必须是指向他人的违法犯罪行为时，才具有法益侵害性，刑法才能对其进行规制。而一旦是指向他人的行为，则行为人行为的性质就变成了传统刑法上的帮助犯。所以共犯的正犯化就成为解决这个问题的有效手段。

再者，共犯正犯化以后，将简化司法机关的证明责任，从而节约司法成本。在传统共犯论中，要处罚共犯的前提是主犯构成犯罪。因此司法机关必须首先证明正犯的行为属于犯罪行为。而在通过网络对违法者提供帮助的情形，由于网络的特性，其帮助的对象可能并不明确，甚至帮助对象实施的行为只是一般的违法行为。如此一来，无论是要求司法机关找出帮助对象还是证明其违法性已经达到足以构成犯罪的地步，都显得十分困难。而一旦立法者将其正犯化以后，司法机关则可不用再证明正犯的问题，而是直接将共犯当作一个罪的正犯来处理即可，这样便会大大降低司法机关的办案成本，提高诉讼效率。

综上所述，笔者认为，共犯的正犯化这一立法手段可能会成为常态化。此趋势，从刑法修正案不断增加正犯化罪名的现象中也能看出。虽然这种立法手段会使犯罪圈有所扩大，但其在保护法益特别是一般预防上起着较为积极的作用。同时，将帮助行为正犯化之后，还使司法机关的对犯罪事实的证明得以简化，大大提高了司法的效率。

但同时也应当注意，“正犯化”这一处理方法，只能有立法者使用而不能由司法者规定。因此，“只有司法上的帮助行为正犯化才是真正意义上的帮助行为正犯化，对于通过立法将帮助行为实行行为化，设立独立罪名进行定罪处罚的情形并不包括在内”[19]的观点为本文所不取。因为如前所述，共犯行为原本只是帮助行为，在刑法将其类型化为构成要件之前，根据共犯从属性说，它本身就是依附与正犯行为的。如果立法者没有将其单独规定在刑法条文中，此时教唆、帮助行为就只能是共犯行为，应当适用共同犯罪的有关理论，不能独立成罪。一个行为是否属于犯罪必须由刑法明文规定，这是自罪刑法定原则诞生以来刑法学界的一个共识，司法解释无权设立犯罪行为。据此，笔者认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的一些规定就是通过司法解释将共犯行为正犯化。例如，该解释第4条规定：“以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人……允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。”他人在自己的网站上发布淫秽信息，只要网站建立者、管理者并非一开始就和行为人商量好，专为其传播淫秽物品设立网站，那么建立者、管理者的行为明显只是行为人传播淫秽物品的帮助者。仅仅建立网站等行为也并非是97年《刑法》第363条所规定的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为，而此司法解释将网站建立者、管理者的行为正犯化，解释为刑法第363条规定的行为，这属于类推解释。正如有学者所言：“但不管怎样，如此创制司法解释，不仅有僭越罪刑法定原则之嫌，而且在司法实践的适用过程中，还容易出现定罪上的不可避免的困惑。”[20]

（二）正犯化范围扩大化

将某些犯罪的共犯行为直接在刑法分则中加以规定这一现象虽然早在79年《刑法》中就已经出现，但将其类型化为一种特殊的刑法理论，并将其总结为共犯的正犯化则是近年来我国刑法学界的一大发展。而学界一开始讨论时，更多的是集中在网络犯罪的视野之下。正如于志刚所言：“共犯的正犯化之争，源起于笔者在多年前的集中阐述，且限于网络犯罪之中。”[21]于教授所言共犯正犯化的争论源于其的阐述无需多言，但若说共犯正犯化仅存在于网络犯罪之中，可能就有失偏颇。

回顾79年《刑法》，就有介绍贿赂罪、协助组织卖淫罪等犯罪的规定。《刑法修正案（三）》便新增了帮助恐怖活动罪，①原罪名为资助恐怖活动罪，后被《刑法修正案（九）》所修改。首次将共犯正犯化这一立法技巧用于恐怖活动犯罪。而《中华人民共和国刑法修正案（七）》便涉及到了互联网领域，新增了提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。而《刑法修正案（九）》更是在恐怖活动领域、互联网领域大量使用共犯正犯化之技巧。

展望未来，对于一些对社会危害性极大、亟需解决的其他类型的社会问题，也会采用此立法手段。例如，有学者呼吁，在食品安全领域采用此类立法技巧，将帮助行为正犯化，以严密食品安全保护刑事法网，保护民生。[22]

可以预见的是，在今后的立法过程中，共犯的正犯化肯定也还会继续集中在网络犯罪领域，同时兼顾其他社会热点问题，以扩大犯罪圈为手段，由此达到对法益保护的前置化。

（三）正犯化处罚精细化

79年《刑法》规定的介绍贿赂罪之时，只为其设立“三年以下有期徒刑或者拘役”的法定刑。而如前所述，若是对与正犯化后的犯罪的规定一档法定刑，可能会出现处罚不公的场景，且在共犯（行为）的完全正犯化之下尤为明显。因此为犯罪设立不同档的法定刑便成为一剂良方，这也是立法精细化的很好体现。回顾立法实例可知，现行立法对于此类犯罪的法定刑设置愈发精细化。97年《刑法》在新增协助组织卖淫罪时，便以“情节严重”为界，分别设立了“五年以下有期徒刑”与“五年以上十年以下有期徒刑”两档法定刑。而在《刑法修正案（九）》中，无论是新增的恐怖活动犯罪领域，还是修改的网络犯罪领域，大多都有“情节严重”的法定刑升格条件。虽然帮助信息网络犯罪活动罪无法定刑升格条件，但如前所述，其属于共犯（行为）的部分正犯化，前述处理方案亦不会造成罪行不均之势。因此笔者建议，今后的立法中，立法者应根据共犯的正犯化之种类不同，考虑其教唆或者帮助的正犯行为的危害性以及正犯罪名的法定刑设置，为正犯化之后的罪名设立与正犯罪名相匹配的不同档次的法定刑。这样才能与罪责相适应原则相契合，使量刑更加合理，以做到罚当其罪。

总之，面对“共犯的正犯化”，一方面我们应肯定其积极一面，另一方面应注意避免其滥化犯罪圈之危害，防止其成为司法机关的口袋罪。找到保护法益与打击犯罪之间的平衡点，是刑法学永恒的话题，也是刑法学者努力之目标。唯有此，中国刑法理论才能日益完善，法治之路才能更加健全。