检察机关提起行政公益诉讼制度 构建中的问题

周虹 王栋

摘 要：本文结合已有的实践经验特别是2015年起的两年试点经验，选取行政公益诉讼工作中理论和实践中关注的几个问题，包括案件来源、案件范围、检察机关的身份地位、管辖问题、诉讼请求、举证责任、判决形式，对以上七个问题逐一进行探讨，总结出目前检察机关提起公益诉讼制度中还存在的一些不足，进而提出完善检察机关提起公益诉讼制度的合理建议，以期对相关制度发展有所裨益。

关键词：行政公益诉讼 行政诉讼法 制度构建

一、关于案件来源

《行政诉讼法》规定公益诉讼案件必须是“人民检察院在履行职责中发现”，对案件来源进行了限定，该规定的背后法理是检察权对行政权进行司法监督应当有一定的权力边界，否则既可能出现“地毯式摸排”、“运动式普查”等干预行政机关的正常执法，也超出了检察权现有的监督能力承载限度。但从前期试点经验来看，控告检察受理群众举报的来源尚未畅通，对新闻舆论报道的重大损害公益事件无法直接介入，对大量行政机关不作为又尚未构成追究刑事责任条件的案件没有设置发现途径，在刑事案件中发现的线索往往具有滞后性，因此，如果严格限制解释“在履行职责中发现”，将难以获得充足的公益诉讼案源，也不利于公益的及时保护。

为充分发挥检察机关提起行政公益诉讼的制度功能，有必要适度拓宽“履行职责”的内涵。一方面，要理顺现有渠道，将行政机关违法作为或怠于履职导致公共利益受损明确列入检察机关受理公民、法人和其他组织控告、举报的范围，对新闻报道中发现的损害公益事件通过对公安机关进行立案监督审查等程序转化公益诉讼案件线索，积极构建内部线索移送机制，增强线索移送的及时性；另一方面，应依据坚持中国共产党领导的政治体制要求和《宪法》《人民检察院组织法》关于检察机关对人大负责、接受监督并报告工作的规定，将办理党委、人大交转的线索视为履行职责。

二、关于案件范围

检察机关提起行政公益诉讼的案件范围包含两个层面的问题，一是行政公益诉讼制度保护的公共利益范围，二是行政行为的可诉性问题，

（一）关于行政公益诉讼制度保护的公共利益范围

国家利益和社会公共利益涵盖社会生活的方方面面，但检察机关维护国家利益和社会公共利益的范围毕竟是有限度的，不可能做到面面俱到。检察机关维护国家利益和社会公共利益的范围至少应受到以下几个方面的限制。

一是国家利益和社会公共利益所在领域的限制。《行政诉讼法》规定检察机关提起公益诉讼的范围是在“环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域”。首先，环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让都是社会高度关注、群众反映强烈的国家利益和社会公共利益容易受到侵害的领域，相关行政机关不作为、乱作为也是导致问题产生的重要原因，因此应当是检察机关重点关注和监督的领域。其次，对于四个范围之后的“等”字，高检院相关负责同志在对外发言时指出，应该作“等”外的理解，随着经验的积累、条件的成熟，在其他公益保护领域内检察机关也可以进行一些有益的尝试，该解读对“等”字做了开放性解读。但鉴于检察机关可调配的人力、物力和财力资源有限，即使在法律明确规定的领域内仍不可能做到每案必查，再加上办理公益诉讼案件的经验有待于更充分的实践积累，办案规律有待于进一步研究完善，因此，现阶段不宜突破法律明确规定的公益保护范围，在“等”上下功夫、做文章。

二是国家利益和社会公共利益可诉性的限制。从行政诉讼运作的内在特殊规律来看，凡诉讼客体必须具有法律上的可争议性、可裁判性和可执行性。[1]对于法律上没有可执行性措施保障的公共利益，是不能诉诸行政诉讼程序的，既然检察院不能以法院裁判的方式来维护这些类型的公共利益，检察机关也就不能通过提起检察公益诉讼的方式来进行维护。

（二）关于行政行为的可诉性问题

关于公益诉讼语境下行政行为可诉性的问题，焦点主要集中在抽象行政行为上。2014年修改的《行政诉讼法》采用“行政行为”的概念替换原规定中的“具体行政行为”，并在第53条规定了对抽象行政行为的司法审查，在立法上可谓一大进步。按照这一规定，国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规章以外的规范性文件属于司法审查范围，因为规章具有一定的法律效力，其制定具有严格的主体和程序规定，需要监督的情形比较少见，且按照《立法法》的规定受到权力机关的审查，不应在诉讼中对其进行合法性审查，而规章以下的规范性文件具有主体广泛、适用普遍的特点，容易产生地方色彩或部门色彩重、制订过程公众参与度低等弊端，对公共利益的影响远远超过具体行政行为。实践证明，行政机关有法不依、执法不严、违法不究的问题，很多都是在规范性文件的指引下产生的，如广东省某厅级行政机关在对下级机关的个案请示答复中，明确相关行为人被追究刑事责任后不应予以行政处罚，这一文件在全省范围内被参照适用，造成了许多案件中行为人仅需承担缓刑、少量罚金等刑事责任而免于对被破坏的资源采取补救修复措施。对于肩负法律监督职责的检察机关来说，起诉时应当比一般主体更注重对相关规范性文件的合法性判断，积极将其推入行政公益诉讼的司法审查视野，人民法院也应当更充分地履行对抽象行政行为的审查职责。

三、关于检察机关在行政公益诉讼中的身份地位

检察机关提起行政公益诉讼中的诸多争议，小到送达传票还是出庭通知书、是否提供组织机构代码和法定代表人材料、出庭席牌如何摆放、是否设置委托代理人座席等琐碎细节，大到启动二审应该是上诉还是抗诉、能否调查取证、有关单位和个人拒不配合的保障措施等制度问题，都可溯源到检察机关在行政公益诉讼中的身份地位这一核心问题。

对于这一问题，存在“公益代表人说”“公诉人说”“原告说”“公益訴讼人说”等多种观点分歧，其中，“公益代表人说”“公诉人说”因立论不足，逐渐遭到了主流观点的抛弃，目前争议较大的是“公益诉讼机关（人）说”和“原告说”。其实，无论是法检两院还是理论界就检察机关以“公益诉讼机关（人）”的身份参加行政公益诉讼都没有太大争议，目前的争议是就诉讼权利义务而言，检察机关是否等同于普通原告。对于这个问题，或许可以暂时先抛开纯粹的概念之争、价值之争，从检察机关在行政公益诉讼中的实际定位进行分析。

首先，检察机关不同于提起一般行政诉讼的普通原告。两者之间最本质的区别在于起诉权的权力（利）来源不同，检察机关的起诉权来源于法律监督权，法律监督属性是检察机关提起行政公益诉讼的最本质特征，普通原告的起诉权来源于法律赋予利害关系人的诉讼救济权。这一本质区别决定了检察机关提起的行政公益诉讼是一种典型的客观诉讼，与“诉”之间没有利害关系，而一般行政诉讼是一种主观诉讼，普通原告与诉之间有直接利害关系。检察机关不能自由处分诉争利益，与被告进行和解、撤诉等放弃部分或全部诉讼利益的行为，普通原告可自由处分诉争利益，根据案件具体情况进行灵活处理。检察机关可以主动调查取证，对于拒绝配合调查或干扰调查活动的，还可以采取相应的保障措施，而普通原告只能申请向被告调查取证。

其次，如无特别规定，检察机关在行政公益诉讼中的诉讼权利义务参照《行政诉讼法》关于原告权利义务的规定。《行政诉讼法》的整体框架虽在行政公益诉讼制度确立之前已经成型，但其所确立的基本原则和实体操作规则特别是关于原被告诉讼权利义务的规定本身就是理论论证和实践发展的产物，经受住了多年司法实践的考验。尽管行政公益诉讼呈现出不同于传统“民告官”行政诉讼的很多独自特点，但还是在行政诉讼的整体模式和框架内运行，因此不仅应当遵循检察规律、公益保护规律，还应当遵循诉讼规律。在现行法律修改之前，检察机关作为司法机关，应该带头遵守法治，参照《行政诉讼法》关于原告权利义务的规定行使诉讼权利、承担诉讼义务。

再次，检察机关既是行政公益诉讼的诉讼主体，又是诉讼活动的监督者。单就诉讼环节，检察机关的法律监督者身份至少体现在以下几个方面：一是对法院的庭审活动是否合法进行监督，如发现违法行为，应及时向法院发出检察建议予以纠正；二是对已判胜诉案件，继续监督判项执行，督促法院审判部门及时依职权移送执行，并同时督促行政机关执行生效判决，依法履职。

四、关于管辖问题

在行政案件相对集中管辖、跨行政区划法院、检察院改革的大背景下，原有案件管辖制度所坚持的级别管辖、地域管辖一致性或同步性已经受到了动摇。行政公益诉讼在案件管辖上也不可避免地面临着一致性问题，表现在两个方面。

（一）履行诉前程序的检察院和起诉检察院无法实现级别管辖一致

根据《行政诉讼法》的管辖规定，按照被诉行政机关的级别来划分，只有对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起的行政诉讼才由中级法院管辖，也即是说，对省、市级政府下属机关提起的诉讼一般情况下均由基层法院管辖，而按照检察建议的同级监督原则，对其发出检察建议履行诉前程序的主体是其同级的省、市检察院，两者之间出现级别上的错位。

对于这个问题，宜应分别按照诉前程序和起诉各自的级别管辖规定确定相应的检察院，不必坚持由同一检察院来同时履行诉前程序和起诉职责。首先，如果坚持按照同一检察院同时履行诉前程序和起诉程序，无论是指定由履行诉前程序的省、市检察院继续起诉，还是按照行政诉讼级别管辖的规定直接由基层检察院履行诉前程序，都不恰当，既破坏了检察建议的同级监督原则，又破坏了审判机关和检察机关在一审级别上的对应原则。其次，由不同的检察院分别履行诉前程序和起诉职责，符合检察一体化的要求，即无论是由哪一级的检察机构，也无论是由哪一位检察官作出的检察活动，都视为检察机关作出的决定，共同为有关的活动或决定负责。[2]

（二）起訴检察院与受案法院无法实现地域管辖一致

当前法院稳步推进基层法院行政案件集中管辖改革，大部分基层法院失去行政案件的管辖权，而承担行政公益诉讼起诉任务的主力是基层检察院，要求非集中管辖法院所在地的基层检察院向所在辖区同级法院起诉已不可能，因此存在起诉检察院和受诉法院在地域管辖上的不一致。对于这个问题，有两种不同的解决办法：第一种是一个地级市辖区内的所有基层检察院向当地集中管辖的一个基层法院起诉，该种做法的好处在于可以使各基层检察院都能履行好起诉职责，又尊重法院的管辖权改革，保障了诉讼程序顺利启动，但也存在异地起诉成本增加、法院多头对接检察院不畅的问题；第二种是参照法院的集中管辖制度，探索建立集中起诉制度，通过上级检察院同一指定的方式，将同一地级市内的所有行政公益诉讼案件交由集中管辖法院所在地的基层检察院集中起诉，该做法的好处在于更好地促进起诉工作的专业化发展，在短期内迅速提升起诉专业技能，也便于法检之间的沟通对接，但不足之处在于不利于充分调动其他检察院相关工作的积极性，一定程度上可能会限制相关工作的发展。

上述两种做法都不存在法理上的障碍，只是在实际运行效果上各有优劣，因此，现阶段难以说孰优孰劣，不宜做一刀切的规定，宜交由各地灵活选择。

五、关于诉讼请求

人民检察院提起行政公益诉讼，可以向人民法院提出撤销或者部分撤销违法行政行为、在一定期限内履行法定职责、确认行政行为违法或者无效等诉讼请求。其中，关于如何提出确认行政行为违法这一诉讼请求争议较多，有单独适用、与其他诉求交替适用或同时适用几种情形。单独适用的情形即检察机关仅提起确认违法之诉，由于起诉的前提是国家利益或社会公共利益受到侵害，单独提起确认违法之诉缺乏实体意义支撑，这种情形目前主要在理论探讨的层面，实践中暂未发现。交替适用的情形是指检察机关提起履行之诉后因行政机关采取补救措施在诉中使诉讼请求全部实现、检察机关将诉讼请求变更为确认违法的情形，与撤诉选择适用，实际上，考虑到变更诉讼请求受到一定的时间和程序限制，增加诉讼成本的同时又对不能对实体效果产生积极作用，检察机关一般会选择撤诉处理，这又使起诉陷入了另一个困境，即绝大多数行政机关在被诉后都会尽可能在判决前采取补救措施以避免败诉，而以撤诉为主的行政公益诉讼结案方式显然容易导致这项制度的司法评价功能被架空。为了解决这一问题，实践中检察机关在提起撤销之诉或履行之诉的同时，会一并提起确认违法的诉讼请求，以广东省为例，在已经提起的76件行政公益诉讼中，有70个案件检察机关都在提起撤销之诉或履行之诉的同时，一并要求确认被诉行政行为违法。

对于上述做法，理论界存在质疑，检察机关内部也有顾虑，认为《行政诉讼法》中关于不作为的确认违法判决针对的是行政不作为违法但已没有履职意义的情形，履行判决则针对行政机关不依法履行法定职责，且仍有履职必要的情形，两者针对不同的违法情形，且履行判决实际上已经隐含了对行政不作为违法的判断，所以，对行政不作为提起公益诉讼时，应该视情况单独提出确认违法或责令履行职责的诉讼请求，没有必要同时提出两项[3]。对此，应跳出传统行政诉讼的狭隘思路，充分认识到行政公益诉讼与传统行政诉讼相比，在促进依法行政方面具有更加强烈的价值指引功能，如果单独提出撤销之诉或履行之诉，则将面临大量的撤诉风险，不仅行政公益诉讼的价值指引功能将被大大削弱，而且一定程度上有损检察机关维护公益的权威。而确认违法之诉作为具有鲜明评价色彩的一种诉求类型，以与其他诉讼请求“搭便车”的形式出现，未尝不是在节约司法资源、提高诉讼效率的同时充分发挥行政公益诉讼制度价值的一种合理做法，应当予以认可。

六、关于举证责任

行政公益诉讼中的举证责任研究前提是行政诉讼中的举证责任研究。行政诉讼的举证责任处于行政法理论、行政诉讼法理论与行政裁判实践的节点，其理论意义和实践意义的重要性毋庸置疑，但也一直是研究的难点问题之一，各种观点众说纷纭，但始终难以形成一种具有壓倒性优势的主流学说。要想彻底厘清行政诉讼举证责任的相关理论脉络，显然不是本文所能承载的，只能在此简要地说明本文的立论前提：第一，不要过于强调与民事诉讼相比行政诉讼举证责任的特殊性；第二，应该到各个具体的行政实体法规范中区寻找适合于各个行政案件的举证责任分配基准。在此前提下，可对行政公益诉讼的举证责任作如下理解。

一是关于举证责任的主体。从已有实践来看，行政公益诉讼实际上已经践行了“谁主张、谁举证”的举证规则，检察机关不仅应对行政机关怠于行使职权的违法行为承担证明责任，而且对于行政机关违法行使职权的行为也应承担证明其行为违法的举证责任。其背后的原因不单是因为行政诉讼举证责任规则本就是“基于行政诉讼制度的特性对‘谁主张，谁举证这一举证责任基本原则的重申”[4]，还是由行政公益诉讼的诸多特性决定的：一是诉前程序的设置。检察机关提起诉讼之前必须向行政机关发出检察建议，为了保证检察建议于法有据，检察机关必须查明行政机关作为或不作为的事实，才能够有针对性地发出检察建议，因此，在诉前程序环节，检察机关实际上已经承担了部分后续提起诉讼中的举证责任；二是案件线索的来源。检察机关提起行政公益诉讼的案件线索相当一部分是从检察机关刑事检察部门办理的刑事案件中移送过来，刑事诉讼的证据可直接依法转化为行政诉讼的证据，大大增加了检察机关举证的便宜；三是检察机关自身的举证能力。检察机关的专业能力和技术配备，决定了其具有一般原告乃至行政机关都不具备的举证能力，特别是检察机关还享有调查核实的权力，因此，为了保证胜诉，检察机关自然会运用自身的举证优势来充分收集证据。

二是关于举证证明的内容。检察机关需举证证明的内容可大致分为程序性事项和实体性事项，其中程序性事项即证明起诉符合法定条件的事项：包括案件系检察机关在履行职责中发现；符合法定的起诉范围，即属于生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域；属于本院管辖。实体性事项包括：行政机关的主体资格及具有法定职责；负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或不作为；检察机关履行诉前程序提出检察建议；行政机关收到检察建议后不依法履行法定职责；国家利益或者社会公共利益受到侵害；其他根据具体诉讼请求需要检察机关承担证明责任的事项。

三是关于举证证明的标准。行政诉讼中举证的证明标准问题是一个更加复杂的问题，尽管有单一标准说、两层标准说、三层标准说、四层标准说等不同的争论，但已经形成共识的是，行政诉讼的证据证明标准既简单等同于民事诉讼的证明标准，也不简单等同于刑事诉讼的证明标准，是一种更加复杂的层次化证明标准。行政公益诉讼的证明标准较之一般行政诉讼更为复杂，其中，关于“负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或不作为”的事项应达到接近于刑事诉讼中排除合理怀疑的证明标准，争议不大。关于“国家利益或社会公共利益受到侵害”事项应达到什么样的证明标准，目前存在争议，本文的观点是宜分不同类型进行处理，对于生态环境和资源保护领域提起的行政公益诉讼案件，特别生态环境领域内的案件，因举证难度相对较大，如采取过于严格的证明标准，将给检察机关苛加较重的举证负担，因此应采取占优势的盖然性证据标准认定国家利益或社会公共利益受到侵害的事实。对于国有财产保护、国有土地使用权出让领域提起的行政公益诉讼案件，因举证难度相对较小，且从保护企业正常运行秩序的角度，应采取更为严格的证明标准认定国家利益或社会公共利益受到侵害的事实。

七、关于判决形式

行政公益诉讼的判决形式应当与检察机关提出的诉讼请求相对应，如果人民法院经审查后认为检察机关的诉讼请求和理由成立，可以相应作出撤销或部分撤销违法行政行为的判决、重新作出行政行为的判决、要求行政机关履行法定职责的判决、确认行政行为违法的判决和确认行政行为无效的判决。

目前争议较多的是，如果人民法院经审查认为检察机关提出的诉讼请求和理由不能成立，能否直接作出驳回检察机关诉讼请求的判决？检察机关是法律监督机关，但在所有的诉讼程序中都应当坚持“以审判为中心”，不能因为是法律监督者就必须胜诉，人民法院经审理后当然可以采用驳回检察机关诉讼请求的判决，但是应当符合相关要件的前提下严格适用。首先，应按照2014年修改后的《行政诉讼法》，贯彻客观判决优先的原则，即法院应当优先适用撤销判决、确认违法判决、确认无效判决等判决，在不符合作出其他判决的情形下才能作出驳回判决。其次，应当符合《行政诉讼法》第69条规定的驳回判决的适用情形，即“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责理由不成立的”。当然，理论上认可这种情形的出现，不必然认为实践中应当出现这种情形，检察机关既应从案件质量的源头上把关，也可采取撤诉等诉讼技巧避免这种情形的出现。

注释：

[1]参见高家伟：《检察行政公益诉讼的理论基础》，载《国家检察官学院学报》2017年第2期。

[2]参见陈云生：《论检察一体化建制和管理模式的创新》，载《法治研究》2013年第8期。

[3]参见最高人民检察院民事行政检察厅编：《检察机关提起公益诉讼实践与探索》，中国检察出版社2017年版，第169页。

[4]刘飞：《行政诉讼举证责任分析》，载《行政法学研究》1998年第2期。