刑事一体化思想下的学术研究所感

劳东燕

刑法理论的研究包括三个维度，即在刑法之上研究刑法，在刑法之外研究刑法，在刑法之中研究刑法。这是储槐植老师在多年以前所主张的。前些年，陈兴良老师提出，要增加在刑法之下研究刑法的维度，重视判例的研究。在刑法学研究的主流转向法教义学的进路之后，储老师所强调的，在刑法之上研究刑法与在刑法之外研究刑法的研究视角，会更具有现实意义。刚才陈瑞华老师在发言中讲到，立足于刑事一体化的观念，对于刑事诉讼法中的五个课题的研究（包括涉案财物的追缴，明知、非法占有目的与持有型犯罪的证明责任，认罪认罚从宽制度的改革，量刑程序改革，还有刑事和解），需要实体法与程序法两方面知识的共同支撑。只有这样，才可能构建一套相对合理的程序与制度。陈瑞华老师想表明的观点是，理论本身可能有学科之分，但实务问题并不是按照学科设置来出现的。实务问题的解决，需要有刑事一体化的知识性支持，不然，就无法对实务问题给出有针对性的建议，理论也就无法对实务产生相应的影响。

我在北大求学期间，深受储老师的刑事一体化的思想的影响。就像梁老师刚才所讲到的，刑事一体化的关键是在于怎么“化”，怎么去融通。就我自己的经历来讲，早期的研究也做过一些努力，包括对推定的研究，有关被害人视角的研究，都试图将刑事一体化的思想贯彻于其中。但总体来讲，当时我对刑事一体化的理解比较片面，也比较零碎。大概在2007年前后，我尝试将从刑法之外研究刑法与在刑法之中研究刑法这两个维度结合起来，于是，把社会学中的风险社会理论引入刑法学的研究中来。以今天的眼光来看，那时候的研究基本上还是在刑法之外游荡，并没有将从刑法之外研究刑法的视角与在刑法之中研究刑法的视角有机结合起来，做融贯性的思考。最近三五年，我感觉自己对刑事一体化的研究方法或者说是观念，摸到了一些门道。在我看来，从刑法之外研究刑法和从刑法之中研究刑法，正好可以跟当下所争论的社科法学的研究视角与法教义学的研究视角相对应。这两种视角实际上也就是法的外部视角与法的内部视角。在我看来，这两者之间应该是一种互补的关系，社科法学的研究或者是在刑法之外的研究，其实是要告诉我们，法在社会中如何运行，成效如何。在某种意义上，社科法学犹如诊断病症，法教义学则是在规范层面给出解决方案，二者缺一不可。在这个意义上，可以说，没有在刑法之外研究刑法的视角，法教义学的构建有可能是盲目的，反之，没有法教义学的研究，而只有刑法之外的研究或社科法学的研究，那么，刑法理论就是空洞的。基于此，我自己在这几年的研究中考虑刑事一体化，就希望能真正地“化”到具体的研究之中，真正地能对刑法理论的构建包括实务问题的解决，提供一些思路。总体上，我希望将社会结构变迁的维度整合到刑法学的研究之中，包括犯罪论体系的构建与刑法解释论的转型。基本的思路就是从刑事政策入手，来考虑刑法体系的发展，包括犯罪论与解释论到底如何构建，朝什么方向推进的问题。

这里的刑事政策，并不是实体意义上的具体的刑事政策，而更多地是一种观念论上或者方法论意义上的。如果非要说它具有一些实在的内容，那么，这种实在的内容应该就是预防目的。刑事政策的因素是通过预防的目的而对刑法体系或者刑法理论的构建产生影响。所以，在我看来，刑法教义学本身实际面临第二次转型的问题。我把陈老师所主推的，前苏联的刑法学知识体系退出历史舞台，引入德日式的刑法教义学，称为刑法教义学体系的第一次转型。这样的刑法教义学知识，是以19世纪的西方社会作为基础来构建的，也就是说，它本身其实是以工业时期的社会现实作为基础。在20世纪中期以后，尤其是20世纪90年代以后，当社会经历结构性的变迁，势必面临法律理论如何跟上社会发展的问题。我们今天所面临的社会形态，你可以把它称之为风险社会，也可以称之为后工业社会或者后现代社会，但不管怎样，在社会理论的领域，大家都公认，从19世纪到现在，社会本身经历了一个重大的变革。如果社会本身經历了变革，作为刑法来讲，如果它要有效地调控社会，刑法理论必须面临一个转型的问题。在这样的一种背景之下，我们需要这样的一个刑法体系：它既能够解决日益紧迫的安全问题，同时又不至于影响自由刑法的面向。整体上来讲，刑法体系往预防方向走是不可避免的，但这种预防走向本身，却又会对个体权利的保障形成很大威胁。在这种情形下，重新回到19世纪刑法理论的怀抱，其实并不现实。我们不能把19世纪的刑法理论，视之为是一种理想的刑法理论形象。应该说，这种刑法理论本身有它的社会基础，它是以19世纪工业革命时期的西方社会作为社会基础构建起来的。如果社会基础本身发生变化，刑法体系肯定也要面临着转型的问题。所以，在我看来，这是刑法教义学所面临的第二次转型。接下来，我们会面临如何推进这种转型的任务。就我自己而言，这些年来的研究实际上就是摸索，如何在刑法学理论的研究中真正贯彻刑事一体化的理念。这里的刑事一体化，不止是说要把社会理论的这种视角引到刑法体系中来，还在于刑事实体法与刑事政策之间必须要打通。这样的话就会涉及到，陈老师刚才也讲到的命题，即如何让刑事政策指引刑法教义学理论的构建。与此同时，反过来也要思考，如何运用刑法教义学对泛滥的刑事政策进行制约的问题。这两大命题，现在一般归纳为，刑法体系的刑事政策化与刑事政策的法治化。在刑法体系的刑事政策化的命题之下，以预防目的为指引，其实要去考虑，立法论、犯罪论和解释论面临什么样的变迁，如何推进理论发展的问题。所以，我近几年研究的功能主义的立法论、功能主义的犯罪论与功能主义的解释论，其实就跟这个有关。如果刑法体系往功能主义方向发展，一方面，它可以赋予刑法体系较大的开放性，能够对社会问题做出灵活的应对。但同时，也必须承认，这种灵活应对的体系，对罪刑法定所保障的刑事法治价值会构成重大的冲击。所以，关于刑事政策与刑法体系的研究中，另外一个面向就是，怎么来控制刑事政策过于泛滥的这种影响。尤其是，在司法实务中，刑事政策经常超越刑法理论，在刑法教义学之外运行，这是很常见的。所以，这些年的研究中，我自己有一个比较大的反思。比如说，早前在刑法之外研究刑法，我可能会把主要的精力放在刑法之外，不断地往上走往外走。现在，在对刑事一体化的方法与观念重新思考之后，我觉得，刑法之外或刑法之上的理论应当只作为背景性的知识，也就是作为冰山下的东西，它们不能浮在面上，因为，毕竟，我们是部门法的学者。接下来，要思考的就是，如何“化”在解释论中，在犯罪论中又怎么去贯彻。大体上来讲，我觉得解释论方面，应当考虑把从概念法学到评价法学的方法论变革，跟刑法解释论的转型结合起来。2016年我在《法学家》上发表的一篇关于功能主义刑法解释的论文中提到，这样的解释论会具有什么样的特点。

总结来说，从我自己的研究经历来讲，早先虽然试图贯彻刑事一体化的思想，但比较僵化，有些不得要领。晚近以来的研究中，则感觉摸到一点门道。以上是我关于刑事一体化问题的一些思考。