中国体育法治中的父爱主义——《体育法》中法律父爱主义生成逻辑

郑宇泽陈 凯

（1.中共宁德市委党校 福建 宁德 352100；2.福建省公安厅法制总队 福建 福州 350001）

一、父爱主义与法律父爱主义辨析

行为偏好一般情况下是符合主体意志“内在理性”的假设，但是当个人意识处于未意识、误解或是任性的状态下，行为“偏好内容与逻辑理性标准不相一致”[1]。此时，他人有必要如同“父亲”一般对个人意识自由进行干预，这便是父爱主义（Paternalism）或家长主义由来。总体上来说，父爱主义是他人出于行为人利益、不顾其意志而限制其行为的理论，它“表明我们遭遇遵从和凌驾个人选择之间的冲突”时行为选择的理论设想，[2]可分为软父爱主义（Soft Paternalism）和硬父爱主义（Hard Paternalism）。软父爱主义的基础在于行为主体是缺乏必要的决策能力，行为主体在“实际上不知情”、“没有充分理解”、“被强制”和“其他非实质自愿的情形，而不具真实行为意志”等情形下，他人以干预的合理性和正当性对其模糊的原初行为设计的介入。[3](P667-668)而硬父爱主义干预的是行为人真实的自愿意志，所干预的行为通常是涉及道德或政治上具有争议或被否定的，所以在理论构造上硬父爱主义有四个充要的条件逻辑：1.管理人（Agent）必须有意地限制行为主体的自由；2.管理人必须主要出于对行为主体的仁爱（Benevolence）而限制其自由；3.管理人必须忽视行为主体当时（Contemporaneous）的偏好；4.管理人必须要么忽视主体进行限制性行为的自愿性，要么故意限制行为主体的实质自愿行为。[3](P684-709)

法律父爱主义（Legal Paternalism）或法律家长主义脱胎于父爱主义，但又不同于把行为人亲属或挚友当作干预者的父爱主义，它是一种超父性干预主体制度化的形式，其特殊性体现在：干预通常由决策者（包括有立法地位的法院）来确立的，他们与行为人没有亲近关系。[4]简言之，法律父爱主义是以诸如行政规制、法律强制等制度性保障手段替代父爱主义中以他人限制行为人自由的干预形式，并且理论所预设的不是自私自利的强人，而是“弱而愚”之人，[5](P11)因此法律父爱主义要求国家时而须行使“牧领权力”来确保个人增益或使其免受损害。[6]回看中国体育法律制度，从某种意义上看，它就有通过一定程度限制措施来保护“弱而愚”之人的做法，这种行为规制是完全不同于法律绝对主义时代那种忽视人格尊严和基本权利而对其加以严格规制的理论要求，法律父爱主义所要寻求的是在行为自由放任与严格规制之间达成的那种适当平衡。

二、《体育法》中法律父爱主义分析

《中华人民共和国体育法》（以下简称《体育法》）自1995年颁布至今已有二十余年，绝大多数学者都认为《体育法》是计划经济时代思维模式延续的产物，诟病《体育法》立法理念具有严重的局限性和滞后性。因此，在《体育法》修法理念上，相当多学者认为应以“以人为本”、[7]“以权利保障为核心”、[8]“依宪治体”[9]等思想作为引导《体育法》立法和修改的基础，很少有学者把立法和修法的理念旨趣指涉到“法律父爱主义”理论的基本要求上。其实，法律父爱主义已在合同法、行政法、宪法等诸多领域都得到广泛运用并产生良好的效果，[10]中国的体育法制过程中亦有其自然存在的痕迹。从法律文本看，中国的《体育法》专设三章，分别规定了“社会体育”“学校体育”和“竞技体育”，形成三元结构的体育类型。于此三章文本构建理论影射来看，社会体育和竞技体育中的国家干预属于法律硬父爱主义的适用，学校体育中的干预则是法律软父爱主义的运用。当然，这种分类只是一般性的概括而已，并非绝对的分类，例如国家对精神病人、婴儿的体育活动管理往往属于社会体育类型，然而其干预是法律软父爱主义的运用；国家对大学体育教育活动中的干预很大程度上则可归属法律硬父爱主义的适用。

（一）法律硬父爱主义：社会体育和竞技体育

社会高效运转的前提是秩序，社会体育作为职工、农民和街道居民自愿参加以增进身心健康的一种普及的社会性体育活动，自然要求各主体在体育运动过程中确保其有序性。在社会体育中，参与中的“人的要素”包含社会体育参与者和组织管理者，[11](P3-4)而要确保主体要素在社会体育活动有序开展，需要的是国家强制地方人民政府和社会团体或组织来提供必要的条件，且通过各种有效措施强制性地鼓励人们有序参与到体育运动中。其一，从《体育法》第十二条规定的地方各级人民政府应当为公民参加社会体育活动创造必要的条件，支持、扶助群众性体育活动的开展；城市居民委员会等社区基层和农村中的村民委员会、基层文化体育组织都必须组织相应的体育活动；与在《体育法》第十三条规定的国家机关、企业事业组织应当开展多种形式的体育活动，举办群众性体育竞赛等内容，可以看出，国家对社会体育强制干预的表现在：通过强制社区基层、企业事业等社会体育组织管理者有序开展体育活动，使社会群体广泛有序地参与体育活动中去。其二，国家为增进公民身心健康，提高身体素质，还积极鼓励公民参与社会体育活动，强力推行全民健身计划，这势必产生要求全民健身的普遍现象和强大舆论压力的环境。由此可见，国家为增进公民身心健康和促进社会的稳定发展，稳固构筑并大力巩固全民健身的舆论环境来促使公民参与体育活动，这在一定程度上是忽视了具有自我决定权公民在体育运动中的自由意志，法律硬父爱主义便是在这样环境下产生的：“不仅存在于个人意识之外，而且具有一种必须服从的，带有强制性力量，它们凭着这种力量强加于个人，而不管个人是否愿意接受”，[12](P24)这种理论理念促使那些身处其中而不愿进行体育运动的人不得不为避免被视为“异类”而参与到体育健身中。综上所述，在《体育法》中那些关于社会体育的规定一般情况下是在法律硬父爱主义立法理念影响下产生的。

竞技体育目的在于全面发展身体的机能，通过竞技最大限度地挖掘、激发和发挥人的体育潜能。尽管竞技体育的价值取向由从以国家利益为重的“国家本位观”逐渐转变为注重个人心理和身体塑造的“以人为本”观，[13]但竞争性在竞技体育要求中始终是没有发生变化，而这点决定了竞技体育必须坚持以公平作为竞技体育核心价值，在《体育法》中的竞技体育彰显法律父爱主义就体现在要求竞赛规则公平性的价值诉求上，如在第二十六条规定的运动员和运动队选拔和组建的公平、择优原则和在第三十四条规定的体育竞赛应实行的公平竞争原则。同时，在《体育法》中也明确指出规定维护各种的体育竞赛的公平、公正性相关的规则或管理方法必须是由国务院或地方人民政府等行政部门制定的。例如，运动员和裁判员必须服从国家同等标准的注册和管理，例如“注册管理”和“等级制度”；在竞赛过程中，他们必须以国家规定的相关制度为体育行为规范，若有所违反将遭受不同程度的惩罚。从以上关于公平性的规定可以看出，国家为实现体育竞赛公平、公正地保护各参与者的利益，故意回避运动员、裁判员和教练员的体育行为自由意志，通过制定相关管理条例，规定竞赛过程中的体育行为规范，强制要求参与者和管理者遵守并实践那些竞赛准则。与社会体育规定一样，这些竞赛体育规定也属于法律硬父爱主义的适用范畴，需要注意的是，在《体育法》竞技体育中那些关于相关人员“不得弄虚作假、营私舞弊”“严禁使用禁用的药物和方法”，禁止“利用体育竞赛从事赌博活动”等规定，尽管它们具有法律保护运动员利益和禁止运动员行为的性质，但由于这些禁止性规定具有道德上或政治上的争议性，严格意义上讲是不属于法律父爱主义的内容。

（二）法律软父爱主义：学校体育

学校体育主要包括学校内的体育活动和体育教学，目的在于增强在校学生的身体素质，促进在校学生全面自由地发展。众所周知，学校体育教育面对的主要是心智不太成熟的幼儿园和中小学的学生（注：大学体育虽属学校教育，但由于大学生的心智成熟，有自决体育活动的自由意志，因而与社会体育和竞技体育一样归属于硬父爱主义范畴），国家为对其正确引导、实现学校体育的主要目标，制定了许多强制性措施，如《体育法》第十八条规定“学校必须开设体育课，并将体育课列为考核学生学业成绩的科目”和第十九条规定“学校必须实施国家体育锻炼标准，对学生在校期间每天用于体育活动的时间给予保证。”从这些法律来讲，学校必须为学生开设体育课程，而且还要将体育列为考核科目，这相当于以成绩和毕业作为学生必须积极参与体育活动的外在强制力量来要求学生参加学校体育。目前国家由于实施这种强制，出现了由强调“学业”转向重视“考业”的“体育考试”现象，演变成“超父爱主义”，[14]这种学校体育价值追求是不合理的，它仅且当以学生身心健康为首要考量指标的价值取向才是合理的，才可以用忽视学生体育意志而施行外在强制力量的法律，来干预或限制学生的体育自由，因为幼儿园和中小学的学生心智还不成熟，缺乏正确决策能力，他们要么不完全明白体育活动的好处，要么懒于体育运动。毋庸置疑，在《体育法》中像这类学校体育的立法规定就是法律软父爱主义的适用。

三、《体育法》父爱主义生成逻辑

中国体育法制中，“父爱主义”的自在是以一种理论合理解释性和存在正当契合性的自然状态。在实践过程中，法律父爱主义有助于立法和修法者对体育法制度设置的内在必然需求的“恰当平衡”原则进行合理阐释和体育法制过程寻求人文法律价值的关照具有重要意义，所以在中国《体育法》中父爱主义的体现有自然的生成逻辑。总体来说，个人缺乏必要决策能力、维护个人利益与尊严是《体育法》中父爱主义“自为”的理论基础，实现更高层次自治是《体育法》中父爱主义“自为”的价值目标，而突破限制实现普遍幸福是《体育法》中父爱主义“自为”的终极价值，“自为”要素是父爱主义在中国体育法制自在存在中自然生成逻辑的因由。

（一）因由个人缺乏必要决策能力

为确保缺乏必要决策能力个人的利益，由他人为其作出正确选择是必要。这种干预个人自由的情形最早表现在民事法律关系的监护制度中，监护制度确保欠缺行为能力的民事主体的民事权利，监护人的意志可替代民事主体的意志，这侧重保护私主体的权利和自由。随着“民法社会化”的趋势加深，出现“强调国家公权力应介入家庭监护领域，对家庭监护进行制约，引导和规范家庭监护权的行使”的公权规制现象。[15]当欠缺必要决策能力个人的家庭出现监护不力或无法监护的情形时，国家应当做出必要的回应，或者接盘监护责任，或者补足家庭监护空缺部分。正是出于这种考虑，《体育法》学校体育才强制学生体育运动并干预其体育内容。具言之，未成年人的自我决策能力还不够完善，对体育运动没有形成正确认识，而且他们大部分时间在校学习和生活，家庭监护未必完全足以提供和监督青少年健康成长所必需的体育活动，国家利用强权取代或补充监护人对他们的权力实乃必要和正当。《体育法》学校体育的软父爱主义运用是限制行为人本质上非自愿的体育行为，是在行为人缺乏正确决策能力的情况下进行正当的干预，是具有一定的现实合理性。

（二）因由维护个人利益和个人尊严

拥有生命权的个人利益是社会发展的原初动力，而体现为人格权的个人尊严是人类发展的核心价值，它们共同“构成法治社会的理性与道德的基础”。[16](P1)早期中国体育思想主要“注重于强兵、强种、强国的社会作用，”[17](P1)很大程度上以国家利益为重，把人作为一种工具或实现国家利益的手段，从而忽视个人利益和尊严的维护。随着中国近现代体育事业的不断发展，“国家本位”体育观念开始受到挑战并逐渐遭受摒弃，取而代之的是凸显个体健身、娱乐的“以人为本”体育观念，个人利益和个人尊严得到进一步的强调。特别是改革开放以来，体育活动中个人利益和个人尊严的保护在我国“以人为本”体育观念传播下得到普遍关注和承认，人不再是国家的工具。在《体育法》中，社会体育和竞技体育限制主体的法律行为实质上是规避了自愿的体育行为，虽然这种硬父爱主义在道德上饱受争议，但它具有充分的理论现实化的正当性：通过“限制个人做法律判断为违背其自己利益的行为”来保护行为人本身。[18](P764)例如，在《体育法》中社会体育为确保秩序，国家便通过干预或限制个人的社会体育自由来确保社会体育的价值，即要达到社会体育活动有序开展的目的，又要维护个人利益和个人尊严。反之，如果社会体育活动出现了“无序状态出现时，关系的稳定性消失了……不断地干扰人们的社会生活，从而使人们之间信任减少、不安全感增加”的情形，[19](P261)最终会威胁个人利益和个人尊严。再如，《体育法》竞技体育的部分法律中由始至终维系公平性的目的都是在于维护参赛者的个人利益和个人尊严。所以说，在《体育法》中作为意志强制的父爱主义是以侵犯个人利益、尊严和个性为虚假表象，本质上是实现维护个人利益和个人尊严的根本目的。

（三）因由实现更高层次自治诉求

马斯洛的“需要层次论”分为生理、安全、爱与归属、尊重以及自我实现等自下往上的五个层次，生理层次是人类最基本、低级的需要，安全、爱与归属、尊重等属于心理的需要，而自我实现乃是人内在需求的最高层次，“自我实现也许可以大致地被描述为充分利用和开发天资、能力、潜能等，这样的人似乎是实现他们自己、最淋漓尽致地从事他们力所能及的工作。”[20](P158)可见，追求更高层次自我自治意味着个体要从“生理需要”层次需求上升到“自我实现”更高层次需求。在《体育法》中，父爱主义对个人体育活动干预和限制的实质目的就在于超越这种干预和限制而实现个人更高层次自治。很明显，中国体育立法中父爱主义的存在诉求不是仅停留在生理层次自治，而是寻求超越低等级需求层次，实现个人自我行为选择自由的更高层次行为自治，从而为达到个人行为价值与社会价值的融合、共生与统一而创设条件。[21]换而言之，如果说身心健康、身体素质、运动水平等都是《体育法》干预或限制个人自由的初级或表面目的，那追求行为主体在自主性方面上的高层次自治则是其高级或更深层次的目的。其中，“初级或表面目的”便是黑格尔所言及的“自在”之物，“高级或更深层次的”便是“自为”之物。

（四）因由突破限制实现普遍幸福

实现人们持久、普遍幸福是父爱主义的终极价值和目的，这种价值追求是同利益紧密联系在一起，因为利益是普遍幸福追求的物质基础，“人的本性是设法使自己幸福”。[22](P264)当然，当人们在追求个人幸福时，就有可能会发生互相冲突与矛盾，尤其可能悖反于社会普遍、客观的幸福，此时有必要通过外在的强制力予以“矫正”。《体育法》中规定的父爱主义体育法律制度一定程度上的确是干预或限制了个人自由，但这种强制是以牺牲恰当、较小的个人自由来换取个人利益的最大化。所以说，《体育法》立法价值的最终诉求不会仅停留于个人利益的满足上，追求私利绝不是自然法价值的最终归宿，而是要在保护私利的同时更加应当考虑社会普遍幸福的增进，应当将个人幸福与社会普遍幸福有机地结合，以实现整个社会幸福感的共同提升。从这个意义上看，《体育法》中的父爱主义便是这种所谓善的“强迫的自由”的需要，即干预或强制个人自由以提升个人利益，进而突破这种限制，实现全社会集体的普遍幸福。

四、结语

近年来，“体育权利论”渐次成为《体育法》修改的金石之言和最佳理念，权利固然可爱但“所有的权利都是积极权利”，[23](P20)也有其不可爱的地方，“权利本位观”在体育法制上更突出的是国家或政府的积极参与，如果过分推崇“体育权利”的这种做法，结局可能会落入“绝对权利论”的窠臼或是“无权利”的悲惨世界。然在《体育法》中父爱主义的理念要求的是国家或政府必须对“弱而愚”的个人承担起父亲般的角色，在此意上国家或政府对于个人来说具双重的角色意义：既要干预个体参与体育活动的意愿，强制其进行体育活动，发挥出角色定位所应有“权力”属性；同时又要为个体提供必要的体育条件和设施，保障其体育运动，发挥好保护个体享有“权利”属性，这种理念有其科学的基础。所以说，中国体育法治在承认、尊重“权力”和“权利”辩证法律关系前提下，势必避不开法律父爱主义在中国体育法制中出现和运用。