论非法经营罪的司法适用——以非法买卖外汇为视角

杨兴培 吕 鼎

内容提要：刑法对非法经营罪规定的模糊性直接导致了司法实践在处理这类犯罪过程中的诸多矛盾。非法买卖外汇行为，从严格的犯罪构成理论上来说，认定构成非法经营罪不仅需要具有非法买卖外汇的客观表现，还应当符合 “非法经营罪”中的 “经营”行为的构成要素。同时，刑法对于何谓 “经营”并未进行明确的界定，那就应当通过 《反不正当竞争法》等法律进行辅助理解，需要满足具有营利为目的和提供商品或服务的条件。对于非法买卖外汇行为这样具有空白罪状的犯罪，刑法在向行政法寻求扩大解释的同时，也应当守住犯罪构成的底线。最后，各地自贸区的设立，使得非法经营罪在自贸区特殊管理措施下在主体、适用区域上都将发生限缩。但对于行为或结果跨越自贸区范围的，刑法仍需根据区外前置法进行评价。

一、 问题的提出

非法经营罪作为我国 《刑法》分则第三章 “破坏社会主义市场经济秩序罪”的一项罪名，在经济犯罪中素有 “口袋罪”之称。而在市场经济日益繁荣发展的今天，有研究者初步统计，涉嫌构成非法经营罪的行为多达57种①“57种涉嫌非法经营罪情形”，“刑事实务”微信公众号：https://mp.weixin.qq.com/s/ULFvK_xsiJk9vc6joE9FAw，2018年6月20日访问。，《刑法》第二百二十五条明文规定的情形仅仅只有6种，其他情形均使用兜底条款入罪，使之成为名副其实的 “口袋罪”其言不虚。在1998年全国人大常委会 《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条②参见1998年12月29日全国人民代表大会常务委员会 《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条：在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照 《刑法》第二百二十五条的规定定罪处罚。单位犯前款罪的，依照刑法第二百三十一条的规定处罚。将 “非法买卖外汇”作为非法经营罪入罪的类型化行为之一，如何正确认识 “经营”“买卖”？刑法的用语是否应当与行政法保持一致？这是适用刑法不可忽视的一个专门问题，亟待需要讨论解决。

不仅如此，随着公安等政法部门愈益重视和加大打击 “地下钱庄”和与此相关的类似犯罪，如何认定和处理这些违法犯罪行为更是成为一个值得研究的问题。“地下钱庄”主要是资金的流入与流出，可想而知就会有两种典型的行为类型：一种是 “地下钱庄”的客户，即不属于经营活动范畴的买卖外汇行为，这种类型的案件以黄光裕非法经营案和刘汉非法经营案为代表；另外一种则是 “坐庄”，通过开设 “地下钱庄”，以资金对冲方式坐庄买卖外汇，这一类型的案件则以何家财等非法经营案为典型。

案例一：黄光裕非法经营案

被告人黄光裕于2007年9月至11月间，在国家外汇管理局规定的交易场所以外，将人民币8亿元直接或通过恒益祥公司转入盛丰源公司和深圳市迈健凯电子科技有限公司等单位账户，经由郑晓微 (已判刑)等人控制的 “地下钱庄”，私自兑购并在香港收取了港币8.22亿余元 (折合美元1.05亿余元)。由此，一审法院认定被告人黄光裕犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处没收个人部分财产人民币二亿元。被告人黄光裕提出上诉，二审法院维持原判。③(2010)二中刑初字第689号一审裁判文书，参见陈兴良：《非法买卖外汇行为的刑法评价——黄光裕案与刘汉案的对比分析》，载 《刑事法判解》（第17卷），人民法院出版社2015年版。

案例二：刘汉非法经营案

被告人刘汉被指控于2001年12月至2010年6月，为归还境外赌债，通过汉龙集团及其控制的相关公司，将资金转入另案处理的范荣彰控制的公司账户，后范荣彰通过地下钱庄将5亿多人民币兑换成港币为刘汉还债。一审法院判决认定刘汉构成非法经营罪。被告人刘汉提出上诉，湖北省髙级人民法院审理后认为，上诉人刘汉为偿还境外赌债的兑换外币行为，因不具有营利目的，不属于经营行为，不构成非法经营罪，故而二审判决改判无罪。④参见前引③，陈兴良文。

案例三：何家财等非法经营案

2003年，被告人何家财与其妻在加拿大卑诗省本拿比京士威路 （Kingsway）丽晶广场1231－4500号注册成立加拿大特快汇款有限公司，何家财任总经理。公司成立后，拟在中国开展特快汇款业务，因未获得中国人民银行的批准，被告人何家财决定在中国国内采用境内支付和收取人民币资金、境外收取和支付相应外汇资金的方式，雇佣其妻姐接受加拿大特快汇款公司的指令，在国内向客户收取或支付汇款，擅自在我国外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外从事境外和中国之间外汇与人民币买卖业务。后该公司在国内各大银行开设20个个人储蓄账户，由其同案犯根据加拿大特快汇款公司的指令，在国内向客户收取或支付汇款，擅自在我国外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外从事境外和中国之间外汇与人民币买卖业务，该公司在加拿大收取每笔0.3%－1%不等的手续费。自2004年4月至2008年10月，被告人何家财参与非法经营数额计人民币311584652.55元。一审判决被告人何家财犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三百万元。⑤(2010)扬邗刑初字第0211号一审裁判文书、(2010)扬刑二终字第0054号二审裁判文书，参见周庆琳、汤咏梅：《采用资金对冲方式非法经营外汇构成非法经营罪》，载 《人民司法》2010年第24期。

这些案例集中反映了我国刑法对非法经营罪规定的模糊性和司法实践在处理这类犯罪过程中存在的复杂性、困惑性和结论的不一致性。

二、非法买卖外汇构成非法经营罪的法律规范与理论争议

检视以往的法律法规和司法实践，非法买卖外汇行为作为非法经营罪定罪处罚的规定，最早源自于准法律规范的司法解释，后来全国人大常委会专门通过了现行刑法修改过程中的唯一一个单行性的刑法规范加以确认。时至今日，“两高一部”又接连出台了一批司法解释与规范性文件对此进行解释和规范。为了理顺非法经营罪前世今生的发展过程，有必要先对这些法律规范进行一番整理和梳理。

1．1998年8月28日 《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》⑥2010年5月7日 《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定 （二）》（公通字 〔2010〕23号）第七十九条第四项亦作出了相同的规定。（以下简称 “外汇刑事案件司法解释”）第三条：“在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，具有 ‘非法买卖外汇二十万美元以上的’与‘违法所得五万元人民币以上的’，按照刑法第二百二十五条第三项⑦即 “其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。的规定定罪处罚。”

第四条：“公司、企业或者其他单位，违反有关外贸代理业务的规定，采用非法手段、或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在五百万美元以上或者违法所得五十万元人民币以上的，按照刑法第二百二十五条第三项的规定定罪处罚。”

“居间介绍骗购外汇一百万美元以上或者违法所得十万元人民币以上的，按照刑法第二百二十五条第三项的规定定罪处罚。”

2．1998年12月29日 《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（以下简称 “惩治外汇犯罪决定”）第四条：“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。”

3．1999年6月7日最高人民法院、最高人民检察院、公安部 《办理骗汇、逃汇犯罪案件联席会议纪要》对 “居间介绍骗购外汇”进行解释：“是指收取他人人民币、以虚假购汇凭证委托外贸公司、企业骗购外汇，获取非法收益的行为”。

4．1996年的 《中华人民共和国外汇管理条例》（以下简称 “外汇管理条例”）第四十五条：“私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”“外汇管理条例”在2008年修正后，又将 “非法介绍买卖外汇”与前三种行为并列，增加为第四种外汇买卖违法行为。

根据上述法律法规，可以对非法买卖外汇类型的非法经营罪作如下总结：

1.刑法规范以非法经营罪论处的非法买卖外汇行为的模式主要有三种：一是在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇；二是单位采用非法手段为他人骗购外汇；三是居间介绍骗购外汇。

2.“外汇管理条例”中规定的外汇违法行为，则指的是私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇四种情形。

对骗购外汇、介绍骗购外汇的行为，刑法规范已作了较为明确的解释，本文仅对非法买卖外汇入罪于非法经营罪的第一种行为模式，即 “在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇”的行为为例展开分析。

对此，我们认为在非法买卖外汇案件中存在着以下问题：

首先，从微观的角度来看，如何理解非法经营罪中的 “买卖外汇”行为，是否包括了 “外汇管理条例”中所列明的几种行为？换句话说，在行政法上无论出于何种目的，只要数额到达标准，未经允许买卖外汇的行为都属于行政违法行为。同理，是否只要实施了在交易场所之外买卖外汇的行为，不区分非法经营者或普通的买卖人，一律应当按照刑事犯罪处罚？当我们围绕犯罪构成来审视非法买卖外汇行为，是否应当望文生义地认为非法经营罪的主体应当是 “非法经营者”，进而讨论“经营行为”是否属于非法经营罪必不可缺的构成要件要素？如果是，又该从哪些方面来认定行为人具有 “经营行为”。

其次，从宏观的角度来看，“外汇管理条例”作为国务院颁布的行政法规与作为刑法规范的非法经营罪是一种什么样的关系？行政法规的用语与刑法规范用语之间应当根据怎样的原理来进行进一步的解释？

第三，随着以中国 （上海）自由贸易试验区为代表的金融创新进一步深化以及自贸区内一系列行政管理措施的改革，一部分 “非法经营行为”将被合法化，如此一来，又对本罪的认定产生什么样的重大影响？

三、“经营行为”应是认定 “非法经营罪”的必备要素

根据 《刑法》第二百二十五条⑧参见 《刑法》第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。的规定，我们可以将非法经营罪简单地定义为：违反国家规定，采取非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。而从对刑法规范的条文进行文义解释的角度出发，要构成非法经营罪，行为应当首先要被评价为 “经营行为”。那什么样的行为属于 “经营行为”？对此，刑法并没有作出明确规定。有论者认为 “经营”主要指市场主体以营利为目的，从事某项能够为自己带来利益的活动。⑨张天虹：《罪刑法定原则视野下的非法经营罪》，载 《政法论坛》2004年第3期。在 《反不正当竞争法》中，虽然同样未直接给 “经营行为”做出定义，但对 “经营者”进行了界定，即从事商品生产、经营或者提供服务 （以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。⑩参见 《反不正当竞争法》第二条：经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务 （以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。综合来看，我们认为，对于刑法规范未能作出明确界定的行为，我们可以参照相关的法律和通常的认识来辅助理解。因此，“经营”通常来说应当具有以下几个要素组成：第一，实施经营行为的主体可以是自然人也可以是单位，不必做出特别的限定；第二，经营行为的内在目的应当是以营利为目的的；第三，经营行为外在的表现是以提供商品或者服务为行为形式的。

另一方面，无论是 “外汇刑事案件司法解释”，还是 “惩治外汇犯罪决定”的文字表述中都只强调了外汇 “买卖”行为，并未提及 “经营”行为。在黄光裕非法经营案与刘汉非法经营案中，黄光裕与刘汉实施的行为大致相同，都是为了归还境外的赌债而通过地下钱庄以资金对冲的方式在境内交付人民币，在境外接收了大额的港币。如果认为只要具有买卖外汇超过二十万美元的行为就应当认定犯罪的话，那刘汉与黄光裕都应当入罪；如果认为仅仅实施买卖行为还尚不足以认定构成非法经营罪，那这两人就都应当宣告无罪。然而，司法实践中大相径庭的判决确实说明了实务界对非法经营罪在认识上的不统一。在黄光裕一案中，二审法院引用 “外汇管理条例”与 “惩治外汇犯罪决定”，认为黄光裕的行为属于 “变相买卖外汇”的行为，且数额特别巨大，破坏了国家的金融管理秩序，构成非法经营罪。因此，有论者指出，两案结果不同的原因在于：有罪判决没有考虑被告人主观上是否具有营利目的。⑪参见前引③，陈兴良文。我们赞同这种观点，如前所述，经营行为必然包括着以营利为目的的主观故意。“惩治外汇犯罪决定”使用空白罪状，描述的是构成非法经营罪的行为条件之一，而非全部行为。判断构成该罪还需要结合 “非法经营行为”一并展开，这是对非法经营罪数十种行为所做出的提取公约式的高度概括。所以，判断非法经营罪不能将 “惩治外汇犯罪决定”与刑法条文相割裂，而应当目光穿梭流转于两者之间，找寻它们的交集而不是仅以行为符合 “非法买卖外汇”就匆忙定性。正如同 《刑法》第三百零三条第一款赌博罪的成立，既要求行为人在客观上实施了聚众赌博的行为，也要求行为人在主观上具备以营利为目的的罪过内容。⑫参见 《刑法》第三百零三条：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。因此，犯罪目的不仅是犯罪主观方面的有机构成，在部分犯罪中还可成为区分罪与非罪的界限。如果行为人不具备非法营利的目的，行为就不能够构成非法经营罪。反过来说，以营利为目的也不要求行为人实际获得了利益。客观上虽然没有或尚未获得利益，但根据行为事实可以认定行为人非法买卖的行为已具有了营利的目的，就不应当影响犯罪的成立。这既是认定故意犯罪主客观相统一的要求，也是具体认定非法经营罪的应有之义。

除此之外，非法买卖外汇不是一方行为人能够单独完成的行为，如何理解 “买卖”一词？刑法是既处罚 “买方”也处罚 “卖方”？还是仅仅处罚其中一方？对此，有论者从目的解释的角度出发，认为：非法经营中的买卖，重点是惩治经营者，即卖方。当然，为卖而买者可以构成本罪，但单纯的购买者似不应以犯罪论处。⑬陈兴良：《相似与区别：刑法用语的解释学分析》，载 《法学》2000年第5期。也有论者认为，非法买卖外汇类型的非法经营罪应特别着重于 “国家规定的交易场所”，即 “非法买卖外汇的行为，必然扰乱正常的外汇交易市场秩序，符合非法经营罪的本质特征，情节严重的，应以非法经营罪定罪处罚。”在指定交易场所外进行的外汇交易必然是非法的外汇交易。换言之，该观点认为刑法处罚的行为是场外交易行为。⑭马松建：《非法经营罪疑难问题研究》，载 《郑州大学学报 (哲学社会科学版)》2004年第5期。在高国华非法经营案⑮最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主编：《中国刑事审判指导案例3破坏市场经济秩序罪》，法律出版社2017年版，第509-511页。2003年5月，被告人高国华为了赚取日币升值的差价，先后6次向陈彩英 （另案处理）订购日币1.4亿元，共折合人民币98.545万元，双方约定按结算当日银行牌价结算。后来，高国华分两次向陈彩英支付购买日币的押金日币各100万元，双方因此制作了购买日币明细表。之后由于日币升值，高国华要求双方结算，截至9月30日，按照中国人民银行公布的外汇牌价，高国华可从中获利30多万元人民币，但因陈彩英未于结算而未获取。高国华辩护人辩称其没有倒卖外汇的行为，不构成非法经营罪。对此，一审福清市人民法院认为，被告人高国华以牟利为目的，非法从事外汇买卖，私自订购日币1.4亿元，扰乱金融市场秩序，情节严重，违反 《刑法》第二百二十五条第四项的内容构成非法经营罪。被告人高国华上诉后，二审福州市中级人民法院维持了一审判决。中，这一问题亦成为争议的焦点。外汇按金交易是购买者交付保证金，金融机构给予额度进行远期外汇交易的方式，在我国需要得到证监会和国家外汇管理局批准。在该案中，被告人高国华作为外汇按金交易的购买者，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇被指控非法经营罪，最终法院也因其场外交易行为的非法性认定其构成非法经营罪。

我们认为，应当要对 “买卖”进行必要的严格解释。诚然，未得到有效监控的大额场外交易行为亦能对金融秩序产生较大的冲击。然而外汇毕竟不属于违禁品，《刑法》第二百二十五条并没有彻底禁止外汇的交易行为，而是加以限制，保障外汇交易处于国家机关的可控范围。从这个角度出发，外汇场外交易的经营者与外汇的场外购买者本质上并不具有同等的刑事可罚性，应予区别对待。这一点应当与非法买卖枪支、弹药、爆炸物中的 “买卖”一词要加以区分。哪怕是如毒品这样的违禁品，刑法也只规定了 “贩卖”毒品罪，而无 “买卖”毒品罪，只有当购毒者持有了大量毒品时，才可能构成非法持有毒品罪。即使是买卖妇女儿童的行为，以前也仅仅由拐卖行为单独构成犯罪，收买的行为并不是犯罪。现在收买被拐卖的妇女儿童行为尽管也已入罪，但其罚则与拐卖妇女儿童犯罪根本不可同日而语的。由此可见，对于行为指向对象的违禁程度不同，刑法亦可以通过条文设定罪名与罪状，有针对性地划分出不同的等级。因此，从刑法体系解释的角度来看，鉴于外汇作为一种限购的对象而非违禁品，也应当把非法买卖外汇中的 “买卖”一词，严格解释为 “倒买倒卖”或者 “卖”的行为，由此避免不当的扩大刑法打击的范围。事实上，以外汇按金交易为例，外汇监管部门在一系列下发的文件⑯参见 《中国证监会、国家外汇管理局、国家工商行政管理局、公安部关于严厉查处非法外汇期货和外汇按金交易活动的通知》（证监发字 〔1994〕165号）；《关于贯彻中国证监会、国家外汇管理局、国家工商行政管理局、公安部 〈关于严厉查处非法外汇期货和外汇按金交易活动的通知〉的会议纪要》的通知 （证监发字 〔1997〕196号）；《中国证券监督管理委员会关于坚决查处非法境外期货和外汇按金交易活动的通知》（证监期字 〔1997〕21号）。中在明确 “客户委托未经批准登记的机构进行外汇期货和外汇按金交易”属于违法行为的同时，亦对经营者和购买者进行了区分处理：对于按金交易购买外汇的客户，做好 “宣传教育”工作，采用 “疏导”“劝告”方式使其尽快平仓，对于不听劝告的，进行“适当处罚”；而针对外汇按金交易的查处重点明确在于非法进行外汇期货及外汇按金交易的机构，对于经营机构，要 “严肃查处，坚决取缔”“一经查实、立即取缔并没收非法所得，构成犯罪的，追究相关人员的刑事责任”。从这样的规定中，我们不难得出一个结论，即外汇交易的经营者和购买者需要进行区别对待，在认定非法经营犯罪的过程中应当将购买者排除在该犯罪涵射的语义范围之外。

与此同时，我们也应当认识到 “经营行为”还区别于外汇持有人卖出外汇，并在客观上获取了差价的行为。非法买卖外汇中的 “买卖”，包括 “卖”也包括 “为了卖而买”。有论者认为，“单纯的卖外汇行为一般均可认定为非法买卖外汇，因为，经营行为的本质是卖，卖的行为一般都直接体现为以营利为目的……但是，对于不以营利为目的，偶尔为他人兑换外汇的行为也不宜认定为非法买卖外汇。”⑰刘东根、王孟：《非法经营罪中 “非法买卖外汇”的理解》，载 《中国人民公安大学学报 (社会科学版)》2013年第2期。我们支持这种观点，要想通过经营行为获取利润，就需要提供一定的商品或者服务，与此同时也应当根据行为人的行为方式等谨慎判断其主观故意，进而是否入罪。在当前市场经济的大环境下，作为一个理性的经济人，外汇持有人通常的行为逻辑便是低价买进高价卖出，不能因为行为人实际上获取了差价就一律推定行为人具有了营利的目的。可能正是出于这样的原因，有论者指出，“‘卖’一般要求是多次，单纯的一次 ‘卖’，除非数额巨大或有其他严重情节，一般不宜以犯罪论处。与之相反，单纯的买汇自用，就不能认定为是 “经营行为”，更不能以非法经营罪论处。”⑱汤涛：《非法买卖外汇罪中 “买卖”含义辨析》，载 《检察日报》2010年12月13日第3版。如同前述，“经营行为”还应当表现在提供了商品或服务，即提供了场外交易的渠道或路径，这应当说是一种服务。而既然是市场大环境下的服务，营利目的所指向的 “买卖”行为势必会多次发生，通过行为的次数也能够从侧面反映出行为人的行为内容和心理逻辑。当然，交易的对象可以是特定的人，也可以是不特定的人。在司法实践查处 “地下钱庄”的过程中发现，通过建立“信用”，相当一部分的 “地下钱庄”有着稳定的客户群体。⑲初本德：《地下钱庄问题深度解析》，中国方正出版社2008年版，第109-110页。因此，综合来看，认定非法买卖外汇类型的非法经营罪，行为人应当具有承上启下的中介特质，一手托上家，一手托下家，客观上通过组织、居间介绍、代理等非法买卖外汇的方式，主观上具有以营利为目的，进而实现 “经营”外汇。在国家规定的外汇交易场所外购买外汇或是不能被评价为 “经营行为”的出售外汇均不能认定为非法经营罪，在当前立法现状下应当改用行政处罚的手段进行规制和处理为宜。

四、非法买卖外汇行为的扩大解释与空白罪状的合理适用

经过前文的论证，非法买卖外汇类型的非法经营罪其客观行为模式主要是在国家规定的交易场所之外经营外汇买卖的行为。然而，在案例三中，行为人何家财等人采取的资金汇兑的方式经营“地下钱庄”。所谓的资金汇兑，又称 “对冲”“对敲”，其手法简单地说就是当国内客户需要将人民币汇往境外时，只要将人民币汇入国内的银行卡，就能在境外快速汇款公司提取兑换的外币；当境外客户需要将外币汇往国内时，只要将外币交给境外快速汇款公司，就能从客户的国内银行账户提取从国内的银行卡汇入兑换好的人民币。⑳武江、许井荣：《整治汇兑型地下钱庄的制约因素及对策建议——以公安部督办的 “910”特大汇兑型地下钱庄案件为例》，载 《金融会计》2017年第4期。如此一来，境内与境外资金分别循环流动。境内外双方定期轧差，对冲结算，不发生资金的跨境流动。从形式上来看，这种行为确实很难直接和 “买卖”一词发生联系，行为人在境内的活动表现为大额人民币在银行账户的汇入与汇出。至少从刑法规范的平义来看，无法做出入罪的判断。但从 “外汇管理条例”第四十五条的角度出发，这种行为完全可以解释为 “变相买卖外汇”的行为。这种以行政法为出发，最后落脚为刑法的思路在高国华非法经营案㉑参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主编：《中国刑事审判指导案例2：破坏社会主义市场经济秩序罪》，法律出版社2012年版，第412-414页。中亦有所体现。当然，将 “变相买卖外汇”解释为 “买卖外汇”，这样的解释结论肯定属于扩大解释的范畴。这样也就带来了一个问题，行政法和刑法之间究竟是何关系？同为公法，又如何协调二者的处罚范围？

非法经营罪作为一种典型的行政犯，其罪状以 “违反国家规定”为前提，并且具体的行为模式以空白罪状指引行政法规的方式设置。由于经济与技术的飞速发展，使得漫长的立法过程难以适应这种日新月异的社会现实变化，立法机关便不得不将一部分专业而又复杂的规范制定工作授权给行政机关代行，实现原则与规则的合理协调。刑法也是如此，通过空白罪状的设置将行政法规作为刑事处罚的前提条件。因此，行政犯往往同时具备行政不法与刑事不法的双重特质，也即构成刑事犯罪的行政犯必须具有二次性的违法特征。在此情形下，对于刑事犯罪与行政违法行为的界限，学界存在着不同的看法，有观点认为是违法程度 “量”的差异，也有观点认为是行为社会危害性 “质”的差异，还有观点认为应当综合考虑 “质与量”。㉒孙国祥：《行政犯违法性判断的从属性和独立性研究》，载 《法学家》2017年第1期。限于本文篇幅，我们在此不作赘述。然而就当前的我国刑法理论界而言，占优势的通说是 “质量综合区别说”㉓冯江菊：《行政违法与犯罪的界限——兼谈行政权与司法权的纠葛》，载 《行政法学研究》2009年第1期。。我们赞同这种观点，但认为应当区分刑事立法与刑事司法，在刑事立法阶段，可能更多的考虑社会危害性因素，才会在刑法中设定犯罪与刑罚。而在刑事司法阶段，更多的考虑则是刑事违法性及其程度，侧重于 “量”。犯罪基准点的确定，本身并没有太多的理论论证色彩，更多地反映了刑事政策的需要，正如司法解释将一千元确定为盗窃罪的起刑点，如此一来盗窃八百元甚至是九百九十九元则是行政不法行为，由 《治安管理处罚法》加以规制和处理，二者的社会危害性程度是否具有本质区别？恐怕似是而非。因此，在个案中区分行政违法与刑事犯罪还是要回到规范解释学、体系解释学或者说是刑法基本原理上来，正如已有研究成果指出：“解释刑法是适用刑法的前提，金融刑事法的立法特点决定了前置性法对金融刑法规范尤为重要，既是填补空白罪状的质料，也是认定金融违法行为的重要依据。”㉔杨兴培：《犯罪的二次性违法理论与实践——兼以刑民交叉类案例为实践对象》，北京大学出版社2018年版，第185页。我们认为，刑法规范在使用空白罪状的场景下可以采用行政法规范对构成要件的辅助性解释，在不超过刑法条文基本语义的前提下对行为模式进行扩大解释，有助于缓和被动司法与能动犯罪之间的紧张关系。具体到外汇领域的非法经营罪，就是将 “变相买卖外汇”的行为扩大解释为“在国家规定的交易场所外交易外汇”，将一部分值得刑法处罚的严重违法行为 “兜”进犯罪圈，同时把 “经营行为”作为一个筛子，把不符合非法经营罪必备要素的行为再过滤出去。一进一出，看似繁琐的逻辑推导过程，但目的是为了实现行政违法处理与刑事违法处罚的协调与统一，进而保障刑法的正确实施。

五、自贸区框架下非法经营罪的严格适用

随着2013年国务院批准设立中国 （上海）自由贸易试验区，上海自贸区也走上台前登台亮相，与之配套的法律规范体系也随之拉开帷幕。根据2013年 《中国 （上海）自由贸易试验区总体方案》㉕参见 《中国 （上海）自由贸易试验区总体方案》（国发 〔2013〕38号）。，我国在自贸区内实行并不断更新 “外商投资准入特别管理措施”（即 “负面清单”）㉖参见 《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施 （负面清单）（2018年版）》（国办发 〔2017〕51号）。与外汇特别管制措施。非法经营罪的使用空间将会因为自贸区内特殊的 “国家规定”而大大限缩，在自贸区内人民币的跨境使用与资本的跨境流通也会变得合法而便利，逃汇罪的认定也会因特殊的外汇管理制度而被严格限制。根据刑法理论，非法经营罪规制的对象主要是国家专营、专卖、限制交易的商品，只有获得行政许可在前，而后才能经营，正所谓 “法无授权不可为”。而在自贸区内由于 “负面清单”的存在，则是经营行为在前，行政监管在事中、事后，可谓是 “法无禁止即自由”。因此，从“犯罪具有二次性违法特征理论”㉗参见前引㉔，杨兴培书，第85-87页。的角度出发，既然前置性的行政法规已经不再将某一行为界定为行政违法，作为构成要件前提的 “国家规定”已然消失，便不存在 “违反国家规定”进而构成非法经营罪的可能，如此一来，具有保障法地位的刑法自然也不必要多此一举进行再评价。这是因为当行为人的行为已经不存在违反民事法、经济法、行政法规定的前提性条件，那么我们就应当认定为已经不存在 “二次性的违法特征”，从而认定行为人的行为不构成犯罪。

同时，应当注意到的是在自贸区内我国现行法律大部分仍通行不悖，自贸区并不具有独立的法治意义，㉘刘松山：《论自贸区不具有独立的法治意义及几个相关法律问题》，载 《政治与法律》2014年第2期。也不是独立的法治区域与实体。落实到法律适用的问题上，既要遵循特别法优先于一般法的原则，即自贸区内的特别法最先适用，但当自贸区法律法规没有规定时，仍应当以现行一般法为准。因此，我们认为，认定在自贸区域内的非法买卖外汇行为能否构成非法经营罪应当要注意以下几点内容：

第一，由于 “负面清单”仅针对外商投资主体在自贸区内注册的企业，所以在自贸区内 《刑法》的严格适用不具有主体资格上的普遍性，内商的相关经营行为仍然应当适用我国相关法律法规。法律法规规定需要取得行政许可方可经营的经济领域，应当一如既往的适用 “正面清单”。当内商主体违反相关国家规定，仍可能构成非法经营罪。极端的情况下，当内资主体与外资主体共同在自贸区内实施了 “负面清单”未将其列入、但违反 《刑法》第二百二十五条之行为时，我们认为，应当仅认定为内资主体的单独犯罪，而非二者的共同犯罪。这是由于 “负面清单”是面向外商设立的特别管理措施，内商不能够引用 “负面清单”作为出罪事由。但从另外一个角度来看，随着一些政府职能的转变在自贸区这块试验田逐渐开花结果，一些可见的变化也影响着刑法。注册资本认缴登记制发轫于上海自贸区，随即作为成功经验向全国推广，伴随着公司法的修正与全国人大立法解释将 《刑法》第一百五十八条、第一百五十九条适用对象限缩为 “实行注册资本实缴登记制的公司”㉙参见2014年4月24日 《全国人民代表大会常务委员会关于 〈中华人民共和国刑法〉第一百五十八条、第一百五十九条的解释》，刑法的适用也在收缩，可以预期未来这样的成功经验还将继续推广，并最终结束这种内外有别的状况，再回统一之状态。

第二，刑法的空间效力的严格使用应当限制在行为与结果都发生在自贸区内的情形。当行为人在自贸区的管辖区域内经营场外的外汇买卖时，这样的行为即不具有非法性。但反过来说，当行为人的行为或结果跨越了自贸区的边界，来到了区外后，应当根据 《刑法》第六条㉚参见 《刑法》第六条：凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。定罪处罚。这是因为 “负面清单”所带来的刑法限制虽然是法律的特别规定，但 《刑法》第六条第三款补充说明了只要行为或结果位于我国刑法适用的 “领域”，就应当属于刑法调整的范围。例如，当行为人采用资金汇兑的手法在自贸区范围的内外以场外方式经营外汇的话，哪怕在自贸区内该行为合法，但只要行为人的部分行为或是结果在自贸区外，就应当肯定非法经营罪的成立。

第三，当两个以上的行为主体跨区实施区外非法经营行为时，应进行统一的评价，一并以非法经营罪定罪处罚。从某种意义上来说，对自贸区的管制有些类似海关特殊监管区域 （事实上，扩大前的上海自贸区也的确依托四个海关特殊监管区域设立）。在走私罪中，行为人若未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将特定减税、免税进口的货物、物品，在境内销售牟利，则会被认定为变相走私行为进而入罪，与之共谋或是实行的人员无论是否身处境内，也应当构成犯罪。外汇在自贸区内外的流动亦应当遵循 “一线放开”“二线安全高效管住”㉛参见前引㉕。的策略，在试验田内刑法应当秉持着最大限度的宽容，但对跨越试验田界限的行为则一视同仁的划定红线，踩线者必须要受刑罚处罚。

六、结语

在非法经营罪的刑事司法实践中，由于空白罪状适用的不尽合理，使得刑法与行政法之间本就相对模糊的界限更加难以把握，进而使得 《刑法》第二百二十五条第四项的兜底规定演变为了事实上的 “口袋罪”。该如何正确地认定非法经营罪？我们认为应当以文义解释为出发点，把握住非法经营罪的必备要素——“经营行为”，以此提取出作为数十个入罪行为类型的公约式，可谓万变不离其宗。不仅如此，在司法实践中认定 “经营行为”要坚持从客观到主观的认定路径，一方面，要关注行为人的行为模式是否提供了商品或者服务；另一方面，要关注行为人主观上是否具有营利的目的，只有在符合上述构成要素的条件下方可入罪。同时，立法者既然在刑法中设置了空白罪状，将入罪的一部分门槛交给行政机关通过 “国家规定”的方式加以明确，这就使得刑事司法的适用者有必要通过结合行政法的法律条文规范辅助对于刑法的理解与适用。但这并不意味着作为前置法的“外汇管理条例”规定的四种行为都应当入罪。由于当前我国刑事实践中区分行政犯中行政不法与刑事不法的界限主要还是看违法程度的不同，因此，在个案中判断行为是行政违法还是刑事犯罪，既要看所为行为是否符合非法经营罪的犯罪构成，也要看行为人交易外汇的金额是否已经达到了刑法规定的情形。这一思路亦可从外汇领域非法经营罪推而广之整个非法经营罪。同时，在中国 （上海）自由贸易试验区制度创新如火如荼的展开时，前置性行政许可的取消将使得非法经营罪的适用范围不断缩小。一方面，这将使得 “法无规定即可为”真正落到实处；另外一方面也对行政监管部门的监管能力提出了更高的要求。不仅如此，随着 “互联网+”的发展，伴随着信息技术与传统商业的进一步结合，会有越来越多的案件进入到行政法与刑法评价的视野，如何避免 “以罚代刑”与“以刑代罚”？如何厘清二者之间的处罚范围，做好行政执法与刑事司法之间的衔接？这些问题恐怕在一段时间内会依然继续困惑理论界与司法实践，但同样也诱惑着刑法理论做各种大胆的理论思考和理论解析，为今天的刑事司法实践提供经得起证伪质疑的理论参考和理论指引。