美国 “行政国”的理论与实践

贾海龙 周 阳

内容提要：中国改革开放之后，西学对于法制的发展起到了无法否定的推动作用。然而长期以来，法学界过于重视自由资本时期的法律思想，提倡私人自治、权利本位以及政府克制。但是，外部性以及大规模私人交易成本过高成为当今社会人类活动的显著特点，政府必须负担起社会管制的任务，以美国为代表的西方国家亦然。在虽然理论上众说纷纭，但美国政府管制的范围和程度却在不断拓展和增强。不过，政府管制必然存在 “代理人问题”，因此，对其从宪法和法律技术等不同层面进行规范非常必要。当今中国不应一味要求政府 “退出”，而是应该推动改进政府的管制。

一、引言

摆脱了法律形式主义的束缚，美国法律的新发展呈现出来新的特点。其一是法律制度的“碎片化”和法律规范的具体化。其二是与之相对应，越来越多的专门性行政机构得以成立来负责某一领域具体法律制度的制定和执行，一定程度也包括行政部门行使司法权力。②从其他角度观察，美国法律的发展在该时期另有显著特点，不过本文仅从法律制度的形式角度出发关注这两个特点。因为美国法律的这两个特点，美国在进入20世纪之后逐渐被称为 “行政国”或 “管制国家”，由政府的专门性行政部门通过制定和执行专门性具体法律规范来承担起越来越多社会管理责任。③Edward L.Rubin，Law and Legislation in the Administrative State(1989)，89，Columbia Law Review，p.369.虽然美国发展历史上在很多领域 （典型如金融领域）经历了 “放松管制”与 “再管制”的多次交替，但这种交替并非简单的循环，而是一种螺旋式上升，总体趋势是管制的加强。④Jerry L.Mashaw，Between Facts and Norms:Agency Statutory Interpretation as an Autonomous Enterprise(2005)，55 University of Toronto Law Journal，p.498.

“行政国”的兴起，固然是由现实社会生活变化引起，但行政机构获得巨大的权力，其行使必然基于实然规范或规范理论上的正当性，否则不但不能成为解决社会问题的出路，还会成为问题的制造者。“行政国”的继续发展，寻找并论证其正当性的规范基础并试图改进行政机构的行为模式成为重要问题。

当前中国对于社会管理的讨论，多是要求政府少管或不管。然而，考虑到中国的法律制度现状和发展趋势也具有美国法律制度的上述两个特点，中国进行创新社会管理，不仅要加强私法制度的建设，赋予私人和社会更多的自由和权利，发挥私人和社会力量自我管理的作用，同时还不能放松行政机构的管理。计划经济时代，政府对经济、社会控制过严，私权和私法制度没有能够在社会管理上发挥应有的作用，今天承认私权并加强私法制度建设弥补了中国法律制度的一块短板，而且这仍是当前法制建设的主要方面。但是，随着中国经济、社会的快速发展，越来越需要政府通过行政机构进行管理，私人和社会通过私法自我管理的重要性相对降低了，⑤为什么相对关系复杂、发展迅速的社会更加需要政府进行管理？这个问题在经验上已经由西方发达国家 （特别是美国）的相关历史提供了答案，详见本文第三部分。同时，经济学也为这个问题提供了理论上的答案，本文第二部分将就此展开论述。因而我们不能矫枉过正，盲目地要求政府从社会经济生活中退出，相反，政府还要加强社会管理，只不过其管理仍待建立在较为成熟的规范基础之上。

二、“行政国”的理论基础

科斯定理指出，私人之间通过讨价还价的方式进行资源配置的时候，假定交易费用为零，市场就总是可以有效率地解决资源配置问题。⑥Ronald H.Coase，The problem of Social Cost(1960)，3，Journal of Law and Economics，pp.1-6.参见 [美] 曼昆： 《经济学原理》（影印英文第三版原版），清华大学出版社2006年版，第210页。也就是说在交易费用为零的情况下，国家没有必要也不应该干预市场，社会问题基本上可以通过私人和社会的自我调解而解决。当然，有效市场的运转离不开产权的初始界定，这是交换开始的前提条件；⑦[美]理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析（上）》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第41页。同时，有效市场的运转也离不开对于合约执行的强制。⑧由于 “契约机会主义”，私人契约不能够总是得到执行，需要国家通过法律提供保护，在必要的时候强制其执行。参见前引⑦，理查德·A·波斯纳书，第89页。所以，在交易费用为零的情况下，国家只需要提供界定产权、在必要情况下保护产权以及保障契约执行的法律，并不需要干涉社会生活。

然而，在现实社会，交易费用不等于零。在经济、社会活动高度发达和复杂的情况下，交易费用常常高于交易方通过交易获得的利益。比如，食品安全标准如果由一个国家的生产者和消费者协商制定的话，由于组织难度和搭便车现象，协商根本不可能有效进行，也无法产生一个利益平衡的协商结果。在这种情况下，私人交易或社会自发的安排不能够有效地配置资源。经济学上，这又被称为市场失灵。⑨参见前引⑥，曼昆书，第211页。所以，在现实中，很多社会问题由于交易费用的存在，不能够单独由涉及到的私人通过市场来解决，而要依靠市场之外的权威力量进行解决，而政府管理或干预则是人们为了解决达成私人契约交易费用过高问题的一种必然选择。

此外，交易成本还会因 “外部性”问题的存在而急剧增加。外部性是指一种情况，即 “当一个人从事某项行为时，其行为影响到第三人的福利，然而他既没有为此对他人进行补偿 （当他损害他人的福利时），也没有为此获得补偿 （当他增加他人的福利时）。”⑩参见前引⑥，曼昆书，第204页。最为典型的外部性例子就是环境污染问题。由于受到污染影响的第三人往往不是交易协商的当事人，无法直接影响污染者的行为，其利益无法得到保障。这样的情况下，私人行为不仅不能解决社会问题，还会催生社会问题。换句话说，第三人参与协商的交易成本极高，几乎为无穷大，所以，外部性问题是私人无法自己解决的问题。

如果从另一个角度来看 “外部性”问题，这也是因初始产权界定不清而产生的问题。产权不明的情况下，“公地的悲剧”必然上演，或者强者霸占产权产生的利益，拒绝与弱者共享。随着经济、社会的快速发展，新型的产权不断出现，如在知识产权领域和证券领域令人眼花缭乱的产权发展与创新，而法律必然滞后于现实生活，不能很好满足人们对于新型产权清晰界定的要求，这就会造成一定的混乱。广义的产权概念并非指大陆法上的物权，且超越了普通法上财产权概念，而与一般性的权利类似，而一般性权利在法律中缺乏清晰的事先界定更是生活中司空见惯的现实。在这种情况下，如果涉及一项产权的各方对于初始产权的归属理解不同、立场矛盾，则根本无法在此基础上通过私人契约进行交易。

第三,20世纪40年代后,陌生化语言文学作品进入了发展阶段。在这一时期,英美文学中诞生了大量意识流小说,陌生化语言呈现出了语言的巨大潜力与特殊功能。作家们开始研究陌生化语言的句法结构与语言形式，大胆地运用了与之相适应的语言手段，如无序化、松散性的句法结构，颠倒时序、无逻辑性的意识流语言等，还采用时空跳跃、意识迁移、内心独白、心理时间等手法来衬托人物意识的流动。语言形式不再受常规句法的束缚，作品中人物的意识被刻画得更加鲜明，时常充满了随意性和跳跃性。可以说，这时期陌生化语言得到了空前的发展。

时至今日，西方主流经济学的基本假设依然认为市场是进行资源配置的最佳手段。⑪参见前引⑥，曼昆书，第9页。对于政府干预的必要性和干预程度，不同西方经济学派看法不尽相同，但是总的来说，主流西方经济学已经从反对政府干预发展到承认政府干预的必要性。⑫尹伯成等主编：《西方经济学说史——从市场经济视角的考察》，复旦大学出版社2005年版，第420页。换句话说，政府管理已经成为有效市场的必要组成部分。

不过，经济学理论对美国政府作用的考察和解释都很难形成一个清晰的理论体系。美国政府既置身于市场之外来影响市场，又投身于市场之中成为一股市场力量来影响市场；美国政府的经济、社会管理既有计划经济的特点，在有些方面又像福利国家，而在另外一些方面又保留了市场自治。在有些学者看来，美国的政府管理并非基于某个管制理论，而是一种应对性的管理，针对出现不同的经济、社会问题，分别制定不同的具体政策并予以实施。⑬Robert L.Rabin，Federal Regulation in Historical Perspective(1986) ，38 Stanford Law Review，1189，p.1191.换句话说，美国政府现在干预市场的传统理论障碍已经被扫清了，但是干预模式却并非基于新的单一理论基础。

主要基于经济学理论的影响，法学理论也调整了对政府和市场关系的观点。资本主义早期的法学理论一般认为法律的一个重要功能是限制政府而保护私人的权利，政府仅是一个 “守夜人”，放任私人自由地在市场中行使自己的权利，政府只有在有限的事务中行使 “警察 （policing）”职能。而随着对政府功能认识的变化，法律被认为是政府的政策工具，在市场失灵时帮助减少交易成本或自己代替市场机制达成交易。不过，政府干预没有一贯的法学理论基础，如在经济管理领域，法律手段的类型分布在基于传统侵权法而改造的反不正当竞争法和前所未有的经济计划手段这两极之间。⑭See Robert L.Rabin，supra note ⑬.换句话说，一切法律手段都是工具，只要能够实现政策目标，不需要一个统一理论作为基础。旧法律体系的理论基础被推翻了，但新的法律体系却没有也似乎不需要一个整体理论基础。

理论发展被接受需要时间，而美国最高法院是延缓法律改革的主要因素之一。罗斯福新政之前，“进步主义运动”是工具主义法学或实用主义法学在实践中最典型的体现。美国工人的工作条件一直属于自由合同的领域，但实际上，工人与雇主的合同地位是不平等的，因而工人工作条件长期得不到改善。从19世纪末开始，美国很多州开始通过立法来改善工作条件，最为典型的立法就是规定最高工作时间和最低工资，这些立法和促成这些立法的社会活动被称为 “进步主义运动”。通过法律直接规定工作条件不一定是实现改善工作条件的最佳途径，后来法律的重点转向了提高工人谈判地位这一思路，但无论如何，这些立法是工具主义法学有益的初步实践。面对 “进步主义运动”，美国最高法院总体上采取了敌对的立场，以合同自由的宪法原则宣布很多州法违宪。其中最为著名的案例就是1905年的Lochner v.New York⑮198 U.S.45(1905).一案，在该案中，最高法院明确宣布纽约州的最高工作时间立法对私人缔约自由权利的无理干预违反了美国宪法。1929年开始的大萧条以惨烈的形式展示了市场失灵的破坏力，1932年上台的罗斯福开始通过立法全方位干预美国经济和社会，虽然由于大萧条的教训，最高法院没有像反对 “进步主义运动”那样反对罗斯福新政，但最高法院还是给罗斯福制造了不少麻烦。1937年，罗斯福抛出最高法院改革法案，最高法院才进一步退缩。接着从1937年到1941年，罗斯福接连任命了7名最高法院大法官，最高法院对待政府干预的态度才彻底转变。“政府失灵”的问题当然存在。科斯在 《企业的性质》一文中指出，采取何种模式降低交易成本并非绝对的，进行同等规模和性质的社会经济交往，存在平等主体之间协商进行的方式，也存在企业 （集团）内部命令与服从的方式，两种方式都有成功的例子，也有失败的例子，这取决于通过市场的交易成本大小。⑯R.H.Coase，The Nature of the Firm，Economica，New Series，Vol.4，No.16.(Nov.，1937) ，pp.386-405.政府管制的性质类似于企业内部的活动，只不过规模更广，当然有失败的可能。但是在国家的层面上，在具体事务中实现全民民主是不现实的，纵然有政府管制失败的风险，但也是不可避免的。即使二战后法学界对 “恶法”命题的热议，也再没有改变政府加强对经济、社会干预的趋势。

把法律认定为政府手中的政策工具，对于法律形式主义而言无疑是釜底抽薪。政策工具的属性意味着法律的最终评价标准不在法律之内，而在于法律之外的经济和社会效果。⑰J.Habermas，The Theory of Communicative Action(English version) ，T.Mccarthy Translated，Beacon Press，1985，p.249.内部体系性不再成为评价法律规范最重要的标准，使得法律的不确定性问题凸显出来，毕竟法律的外部标准既不属于法学家的专业领域，同时又复杂多变。然而，现实主义法学家们则根本不把法律的不确定性当回事。霍姆斯在 《法律之路》中说道：“确定性通常是一个幻象，而安宁不是人类的命运”。⑱Oliver Wendell Holmes，The Path of Law(1897) ，10 Harv.L.Rev.p.478.弗兰克在他1930年的著作中进一步说道：“法律过去一直是、现在是、将来永远也会是很大程度上模糊的和流变的”“当人们之间的关系在不停地变化，法律关系不可能被固定在永恒的形式中”“法律的不确定性在很大程度上不是件坏事，而是具有巨大的社会价值”。⑲Jerome Frank，Law and the Modern Mind，Brentano’s，Inc.，1930，pp.14，15.事实上，美国法律的发展确实没有再将确定性当成法律的一个重要指标来追求，否则的话，美国也不会变身成为 “行政国”。

三、“行政国”的兴起

美国社会管理缺乏一以贯之的理论指导恰恰可能促成了其社会管理的相对成功，因为经济、社会问题的复杂化和多变化，单一理论指导的管理模式很可能遭致失败，不考虑理论上一贯性而具有针对性、专门性、以具体问题为中心特点的管理模式反倒会取得成功。

根据美国宪法，国会拥有立法权。然而，面对层出不穷的问题，国会试图一一给出解决之道，导致法律制度的 “碎片化”和法律规范的具体化，法律各部门之间以及部门内部彼此联系松散，法律规则越来越具体而缺乏一般性。重新抽象，已经不太可能，社会的变迁不再像中国封建王朝的更迭——仅仅是皇帝换了一个姓，而是日新月异的发展，是社会关系类型和数量爆炸式的增长，不但今天的 “快照”和明天的相似性可能会小于其差异性，而且明天问题的数量要比今天大大增加。国会传统立法的抽象性所带来的问题被放大了，一般性立法不仅不能解决问题，反而还会制造问题。作为应对，国会立法开始变得越来越具体。其中典型例子就是立法不再仅使用抽象种类概念，而使用越来越多的特指概念列举。然而，国会很快就意识到，如果这样下去，即使夜以继日地工作，国会也无法提供管理社会所需的全部法律规范。

国会无法满足立法需要，不仅是因为立法需求急剧增加而且立法特点由抽象变为具体，还因为国会发现立法增加了前所未有的专业性要求。事实上，美国国会无论参议院和众议院都分设了各种专门委员会，分属不同委员会的立法者无疑能够保持一定的专业性。然而，立法者毕竟只是职业政治家，在经济和社会领域，他们的专业性不可能达到一流专家的水平。在专业领域，由谁来管理？是国会主导，还是由专家主导？国会很快做出了选择——由国会制定授权法案，由专家组成专门行政机构负责在面对具体问题时制定具体规范并实施。

然而，授权立法似乎违背了分权制衡原则。作为宪法的守护者，法院最初并不同意国会的放权。在早期的案例中，如果涉及到对国会立法的解释，即使国会立法仅包括指导性原则而刻意留给行政机构宽泛的自由裁量权，法院也会对国会立法进行自己的解释，宣布保留 “排他性的”解释权，而不会遵从行政机构对国会立法的细则建构。⑳U.S.v.American Trucking Association Inc.et.al.，310 U.S.534(1940).随着时间的推移，法院开始意识到专门性行政机构在专业性上的优势，如果行政机构对国会立法有了自己的解释，不论这种解释表现在行政机构制定的各种指南、范本或规则里，还是表现在行政机构的行政裁定中，法院都赋予它们以 “很大的说服力”。㉑Skidmore v.Swift&Co.，323 U.S.134(1944).但是说服力不同于拘束力，仅是因为专业性原因，法院还是没有完全承认专门性行政机构在专门性领域中进行社会管理的权威。直到1984年著名的雪佛龙案，美国最高法院才最终承认国会放权有其宪法依据，并且认为由于行政机构最终在政治上对总统和国会负责，所以其行为的正当性能够得到保证。由此，法院最终放弃对行政机构的实质性审查权，承认如果行政机构在国会授权范围内进行立法、行政和司法活动，只要根据国会的授权立法，其行为是可以许可的（permissible）或合理的 （reasonal），则都是法院必须遵从的。㉒Chevron U.S.A.Inc.v.Natural Resources Defense Council Inc.，467 U.S.837(1984).在雪佛龙案中，美国环保署在执行同一部国会立法的不同时期，对该立法进行了前后的解读并据此做出相反的行政裁定，美国最高法院“大度”地认为，行政机构对国会立法进行前后矛盾的解读，只要都是有合理理由的，则都应该是法院所要遵从的。㉓See supra note ㉒.至于法院要对行政机构的行为进行合理性审查，由于没有具体规则依据，所以法院的审查只能非常宽松，否则就必须取代行政机构来贯彻国会的立法政策。这个任务是法院无法完成的。特别对于下级法院而言，它们更容易认识到代替行政机构来细化国会的授权立法是一个无法承受的工作负担，因而也更容易认定行政机构在具体行政行为中对国会立法的解释是众多合理解释中的一个。

在法院态度缓慢转变的同时，不断增长的社会经济活动规模和复杂性迫使行政机构快速扩张。美国第一届总统乔治·华盛顿的第一届内阁只包括了四个部长和邮政总长，联邦雇员只有几百人，还比不上总统自己私人庄园上工人数量多。㉔Joyce Appley，That’s General Washington to you，The New York Times Book Review，February 14，1993，p.11.Susan Welch et.Al.，American Government(sixth ed.)，International Thomson Publishing Company，1998，p.371.然而，经过内战后为了适应工业化需要的行政机构扩张、大萧条后的新政以及20世纪60、70年代公众对于国家解决社会问题的要求 （民权运动）而进行的行政机构的扩张，㉕See Susan Welch et.Al.，supra note ㉔，p.371，372.到了20世纪末，除了传统的行政部门之外，美国国会通过立法成立的美国专门性行政机构数量已经多达上百个。㉖Daniel Hall，Administrative Law，Layers Cooperative Publishing，1994，p.4.

行政机构对于社会、经济问题的管制，变化不仅仅存在自身的规模扩张方面，其性质也发生了根本性的变化。随着 “社会需要与技术进步”，国家管制任务的增多，专业技术性也越来越强，“很多管制权力被社会立法委托给了……行政机构”。㉗Sandra B.Zellmer，The Devil，the Details，and the Dawn of the 21st Century Administrative State:Beyond the New Deal(2000) ，32，Ariz.St.L.J.941，p.941.“在这个过程中，立法的性质本身也发生了巨大的变化，国会的经济、社会立法不再由具体规则组成……而是提供资源、设立行政机构、给出模糊的指导原则，或者是直接赋予行政机构宽泛的管辖权。”㉘See Edward L.Rubin，supra note ③，p.369.最初行政机构只是中立的法律执行者，但是随着立法机关通过授权立法授予行政机构在管制方面宽泛的权力，行政机构除了执法的权力，还通过名义上的法律解释活动实质上拥有了立法的权力。㉙一些立法机关的授权立法明确规定了授予行政机构一定的立法权，即使没有这样的明确授权，行政机构在执行原则性的立法时，也在事实上行使着立法权。此外，在行政管制中产生了大量的纠纷，法院受到超负荷工作量的压力，再加上这些纠纷的解决需要专业知识和经验，法院一般非常尊重专门行政机构的行政行为及对纠纷的行政解决。㉚㉚ 美国最高法院在Chevron v.Natural Resources Defense Council，467，U.S.837(1984)，宣布法院应该高度遵从行政机构对于法律的解释，从而确立的Chevron Doctrine。当然，行政机构根据法律做出的行政行为也要受到法院的尊重。这样，行政机构可以行使立法、行政和司法三种权力来对于社会、经济进行管理，特别是对于根据国会立法而成立的专门性行政机构而言，它们虽然在美国宪法中没有地位，但实际上却成为政府中最有权势的 “第四部门”。㉛㉛ See Daniel Hall，supra note ㉖，p.4.

四、“行政国”的规范

美国行政机构 “权势”的扩张，引起了激烈的批评。主要的批评者认为其无疑违背了西方政治学中议会至上或者分权制衡的原则，也违背了美国宪法三权分立与制衡的实证法规定。㉜㉜不同的国家采取不同的政体，行政权在议会至上的国家是从属于立法机关的，而在分权的国家则是与立法机构并立但受其制衡。 See Robert House，Managing the Interface between International Trade Law and the Regulatory State:What lessons Should(and Should Not)Be Drawn from the Jurisprudence of the United States Dormant Commerce Clause，Thomas Cottier and Petros C.Mavroidis ed.Regulatory Barriers and the Principle of Non-Discrimination in World Trade Law，the University of Michigan Press，2000，p.139.另外一类批评者认为行政权力的扩大扭曲了立法、执法和司法，使得法律违背了其 “内在道德性”，㉝Rubin，Due Process and the Administrative State(1984) ，72 Calif.L.Rev.1044，pp.1114-1120.即法律须明确或不得模糊 （vagueness）、须具备普遍性、法律须公布、不得溯及既往、冲突、事先制定、稳定、政府行动须与宣布的法律一致等 “内在道德性”的规范。㉞L.Fuller，The Morality of Law(revised edition) ，Yale University Press，1977，pp.33-94.

上述批评反映了对行政权力扩张进行规范的要求，然而这些批评基于 “行政国”兴起之前的法律体系及过时的法学理论。在 “行政国”中，立法不再主要是发现/制定并宣布法律规则，而成为制定并宣布政府的政策和计划并运用政府力量达成特定结果的工具和手段。同时，制定政策和计划的立法往往仅宣布所制定的政策和计划，而并不包含具体的规则来确定实施的途径和办法。在 “行政国”中，执行立法政策和计划的机构主要是行政机构，而为了在复杂多变的具体情况下执行立法政策和计划，行政机构需要使用不同的手段和工具来保障立法目的的实现。换句话说，立法成为一系列公共政策的指令，由立法机构指示行政机构贯彻实施，这种指令不同于传统的可以由个人遵守的法律规则，而是政府内部不同类型机构之间的指令，行政机构得到立法机构的指令之后，以规则制定、政策宣布、通知、立法解释、正式或非正式的行政裁定、指导、官员谈话、新闻发布等方式来实施立法政策。当然，这种指令由行政机构实施时，必然影响到个人，但直接影响个人的并非立法机构的立法，而是行政机构对立法机构指令的具体执行行为。由此，可以得出两个推论：其一是立法机构并没有真正放弃立法权而打破三权分立，而是通过制定并宣布政策和计划行使了立法权，而且指示行政机构制定具体规则也是其立法权行使的一种表现，只不过这种立法权的行使不再产生传统的法律规则，而集中于制定宣布政策的法律；其二是大量的国会立法不同于传统的法律，不需要私人直接遵守，因此法律 “道德性”并不适用于现代的立法。关于第二个推论，富勒在 《法律的道德性》一书中自己也明确指出，他列出的法律所具有的道德性 “仅适用于一套规范人的行为的法律规范”。㉟See L.Fuller，supra note ㉞，pp.38-44.

不过，宣布传统的宪政规范以及法律内部道德规范不再适用于现代立法，最多能够说明现代立法机构一定程度的放权，即使根据传统理论也是可以接受的，但行政机构获得的巨大权力是否得到正当的行使则是另外一个问题，而保证行政机构权力行使的正当性依然需要对行政机构进行适当的规范。

首先的规范应是机制规范 （institutional norms），或者称为政治规范，也即是政府不同部门之间分权制衡的规范。由于美国主要的机制规范是以宪法规范的形式表现出来的，因而机制规范根本上也是宪法规范。“行政国”虽然改变了正统的三权分立，但政府不同部门之间的分权制衡依然必要。该规范的运行表现为立法机构对行政机构的监督和制约，在一定程度上还表现为行政机构内部的政治官员对于行政机构的领导和监督。立法机构通过民主制度选举组成，由其对行政机构进行监督和制约，理论上能够保证人民对行政机构的监督和制约，以从根本上避免行政机构权力的滥用。具体而言，虽然在很多领域不再制定具体法律规范，但立法机构可以通过制定法案来改造、撤销、建立新行政机构行使旧行政机构职能或部分职能来根本制约一个行政机构，立法机构也可以通过拨款法案来根本制约行政机构，立法机构还可以在任命行政机构官员时行使否决权。同时立法机构还可以通过进行调查、举行听证的方式来监督行政机构。对行政机构的监督和制约在美国还来自总统，因为总统是具有宪法地位的政治官员，要为行政机构的行为对选民负责，所以总统也会运用各种手段来监督和制约行政机构。其中最有力的监督和制约手段是总统任命和免除行政官员职务的权力。美国最高法院在最终认识到国会放权的必然性之后，于雪佛龙一案中承认了行政机构在政策执行方面的高度自由，但其对行政行为审查的实质性弃权最终是因为其相信立法机构和总统对行政机构的机制规范足以保证行政行为的合理性。㊱467 U.S.837(1984).

其次的规范应是民权规范 （civil rights norms）。虽然承认了行政机构在行使权力的时候可以有很大的自由裁量空间，但是民权规范约束其权力的行使不能侵害公民的基本权利。民权规范不同于机制规范，不是通过权力的制衡来监督和制约行政机构，而是为行政行为划定了实质性的禁区。机制规范其实并不能一般性地指示行政机构，但民权规范明确地规定了行政机构不当行为的范围。由于该类规范主要防止行政行为侵犯公民最为基本的权利，因而也主要以宪法规范的形式表现出来，也属于宪法规范。同时由于法院是美国宪法的守护者，因此该规范对行政机构的监督和制约由法院执行。虽然美国最高法院在雪佛龙案中放弃了对行政行为的实质性审查，但这并不是绝对的，行政行为一旦侵犯了受到宪法保护的民权，则行政行为就会再度被置于实质性司法审查的范围内。

然而，如果行政机构权力的扩张直接基于前文提到的原因：行政机构的专业性、立法机构的过于繁忙、一定程度上法院的过于繁忙，则立法机构和法院无法有效地行使对行政机构的监督和制约。繁忙的立法机构和法院很难对于专业性很强的行政行为进行实质性判断，因此通过宪法规范的监督和制约往往很容易落空。美国最高法院在雪佛龙案之后也意识到这个问题。在2001年的Mead案㊲United States v.Mead Corporation，533 U.S.218(2001).中，美国最高法院宣布，判断美国国会的立法是否留下空间并授权给行政机构填补，关键要看美国国会是否在立法中为行政机构的行为规定了一些 “形式 （formality）”，如 “公布和接受评论（notice and comment）、规则制定 （rule-making）、正式的争端解决 （formal adjudicatioin）”，而这些形式实际上就是程序的表现。最高法院在该案中认为，如果国会立法中为行政机构规定了这些行为形式或程序，就可以认为国会授权给行政机构负责在执行该立法时，通过名义上法律解释来实际上制定、填补和发展相关法律的细则，行政机构就可以享有高度的自由裁量权。这是一个有点奇怪的判决。本来国会如果仅是通过立法宣布政策和计划，那么国会的授权意图就已经非常明确了。但是Mead案的判决却认为国会如果立法太笼统反而不能认定国会将制定具体法律规则的权力授予了行政机构，反而如果国会剥夺了行政机构在行为形式或程序上的自主权之后，才能认定行政机构获得了国会的授权。但如果把这个判决放在雪佛龙案之后，人们对行政机构权力过大忧心忡忡的背景下予以考虑，该判决其实并不奇怪，反而是一个必然结果。首先，如果不能否认现代社会的复杂性和多变性已经超出了立法机构可以掌握的范围，就必然不能剥夺行政机构进行社会管理时的实际立法权，因而，Mead案的法官不会对行政机构在其管辖领域的行为提出实质要求。其次，虽然不能对行政机构的行为提出实质要求，但为了进一步监督和制约行政机构，法院只能通过国会给行政机构套上了形式或程序上的 “锁链”。虽然形式/程序上的监督和制约无法代替对行政机构行为实质内容的监督和制约，特别是无法替代对行政机构实际立法行为产生的实体法律规则的审查，但在宪法规范很难实际发挥作用的情况下，也胜过完全放弃对行政机构具体行为的监督和制约。因而，美国最高法院在Mead案中对行政机构的权力进行了形式/程序上的规范，属于机制规范和民权规范两类宪法性规范之后的第三类规范，这也可能是对行政机构最能产生实际影响的规范。

在宪法性规范之外，法院之所以开始重视形式/程序规范对行政机构的监督和制约，源于理论界的推动。1989年召开的美国行政研究会 （Administrative Conference）针对行政机构如何进行法律解释 （实际即具体规则制定）提出了一个 “最佳范例 （best practices）”，其中包括行政机构应使用规则制定、正式的争端解决等程序来细化国会立法。㊳Recommendation 89-5，54 Fed.Reg.29，964(1989).显然，2001年的美国最高法院在Mead案中正是依据该 “最佳范例”来对行政机构进行审查。然而，也有学者提出，面对复杂多变的社会经济事务，行政机构管理社会的形式和程序注定是多种多样的，包括规章制定、规则解释、政策声明、手册发布、建议、回函、新闻发布、非正式表态、争端裁决、非正式争端裁决、备忘、指导等等不能穷尽的做法，因而行政形式或程序很难有固定的外在表现。㊴Jerry L.Mashaw，Between Facts and Norms:Agency Statutory Interpretation as an Autonomous Enterprise(2005) ，55 University of Toronto Law Journal，497，p.522.同时，因为效率原因或安全原因，某些行政行为不需也不应通过确定的形式或程序揭示其背后的考量。㊵Citizens to Preserve Overton Park v.volpe，401 U.S.402(1971).因而，对于行政行为，从其形式/程序上对其进行判断并不是万能的，也无法据此对其进行完全有效的监督和制约。

一位研究美国证监会的学者在其研究美国证劵市场监管历史的专著中记载了兰迪斯曾经说过的一句话——“行政管理的核心就是：选对人”。㊶Joel Seligman，The Transformation of Wall Street(3rd edition) ，Aspen Publishers，2003，p.19.作为美国新政中最令人瞩目的证劵监管制度的设计者、美国证监会第三任主席、大法官弗兰克福特的得意门生、哈佛法学院前院长，兰迪斯的观点肯定有其深刻的道理。然而，通过选出 “忠公能”的行政管理者来规范行政机构，事实上是求助于人治。人治的规范根本在于自律，而纯粹的人的自律规范应该不属于法律规范的范畴，因而最终不能包括在本文探讨的对行政机构的规范中。

五、启示

完美的法律规范只能是可求而不可得，人类的社会活动一直是存在于规范与事实之间，行政机构的活动也不例外。因而，不能因为规范的缺陷而主张取消行政机构社会管理的权力，而是应该承认因实际需要造成的行政机构权力扩张的种种实然状态，对行政机构的监督和制约在规范不达之处顺势而为。当然，顺势而为并非承认实然即应然，对实然状态的逐渐理解会有助于对实然的批判并进而逐渐产生相关的规范。此外，由于经济、社会问题的复杂多变，行政者必然在微观层面被赋予自由裁量权，这可能是无论如何都无法绝对有效规范的领域，但这也是社会进步的源泉之一——在宏观规范的范围内，行政者的创造性是社会管理创新进步的推动力之一。当然，如兰迪斯所言，前提是要选择适当的人在行政机构任职。

同时必须承认，当前中国改革的中心任务之一仍然是政府职能的转换，人们经常担心政府对经济、社会生活的调控是否能够保持在适当的范围内，政府职能的转换不仅仅是对当前调控范围的调整，更要从本质上找到最合适的政府与经济、社会生活的调整与被调整的关系。然而，无论是美国的实践还是经济学理论都显示实际情况不是要求政府从经济、社会生活中退出那么极端，相反，行政管理的需求事实上随着经济、社会的发展在增强。在这种背景下，我们的改革就必须是先总体削减政府的职能，然后再慢慢增加行政机构并赋予其更多职能吗？难道不可以直接改善并加强行政机构的社会管理能力吗？多年来的政府机构改革已经证明，政府机构总是在精简之后非常容易再度膨胀起来。原因当然很多，但主要原因是经济、社会发展到了一定阶段必然要求更为复杂的行政机构与之相配套，这样才能解决随之带来的问题。中国的经济、社会发展到现在，同时包括了前工业化、工业化和后工业化等多种发展阶段的因素。因而，发达国家已经实践过的前工业化发展阶段或工业化初期的理论和实践无法照搬到中国，向发达国家借鉴学习经验必须具备历史的眼光。本文希望能批判地借鉴西方发达国家行政机构进行社会管理的理论发展史和实践史，改善行政行为，加强行政管理，而不是排斥行政行为、否定行政管理，摸索出对行政机构进行规范的有效制度，这才是当前进行社会管理需要着力之处。