论农村城镇化进程中民间法与国家法的调适

韦志明

（韩山师范学院政法学院，广东潮州521041）

城镇化不仅是地理空间的增容、人口规模的聚集、生活方式的变化，也是制度的推进与变迁过程。伴随着中国城镇化的不断推进，以城市价值为主导的法律秩序必将全面而深入地影响着农村传统价值主导的“法律秩序”（主要是以农村传统道德、宗教信仰、风俗习惯、村规民约等为基础）。从法学意义上看，中国的城镇化进程正是一场以城市文明主导的法律革命，一场以正式制度为实践品格的法律秩序取代、改造地方乡村法律秩序的革命。伴随着国家法的进入，乡村社会中固有的民间规则必将与之产生正面交锋，乡村城镇化中的制度化推进就面临国家法与民间法如何交流、沟通、融合、再造的问题。在这个过程中，一些在农村原有“法律秩序”下处于“休眠状态”的民间法问题也随着城镇化的制度推进而被激活，如外嫁女事件、殡葬改革、祭奠纠纷、祖坟与坟山征迁纠纷等，这就涉及到如何在城镇化进程中调适国家法与民间法的问题。

一、乡村城镇化进程中民间法与国家法的冲突与特点

（一）乡村城镇化进程中民间法与国家法的冲突

在乡村城镇化进程中，民间法与国家法的冲突集中在如下方面：

1.外嫁女事件中的冲突。近年来，随着城镇化进程中工业化对土地需求日益激增，大量农村土地被征用于非农建设，加之城镇化带动的农村经济发展，农村集体土地收益及由此衍生出来的其他投资经营收益也不断增加。但在分配集体收益时，不同群体之间的利益矛盾冲突随之加剧，这其中就有一类特殊群体，俗称外嫁女。这里的外嫁女应是广义上的，具体包括：嫁外村或城市居民但不迁出户口的妇女；外村嫁入本村且户口也迁入的妇女；嫁出去后为分红又迁回原籍的妇女；出嫁后没有生活来源又迁回原籍的妇女；嫁出去后没有迁出户口就离婚的妇女；迁回原籍的离婚妇女；再婚入嫁女；与村委会签订协议，明确不享受分红的寄养户；入赘妇女；离婚后迁回娘家的妇女；回城知青的妻子；以及与“外嫁女”相关的人员：嫁人本村的妇女所带与前夫的子女，出嫁女的计划内、计划外生育的子女，入赘女的丈夫等。[1]之所以在广义上称这些人员为“外嫁女”，是因为这些人员都面临着被村集体剥夺集体组织成员资格及一系列成员权益的相同境遇。具体包括以下几种：（1）土地承包经营权纠纷和宅基地分配权。这种情况主要发生在第二轮土地承包中，有些外嫁女不仅不能分到新的土地，就连过去的土地也被强制收回。甚至还出现了个别村集体经济组织利用村民自治强行将外嫁女从分配名单中“除名”。比如珠三角Z市一位梁姓的外嫁女刚领到镇政府颁发的为期30年的“土地承包经营权证”，但第二年村里换届选举后，梁家五口人在年底的分配中突然被“除名”，经营权证却被村里私自“作废”。[2]（2）征地补偿款分配权。在城镇化和工业化的进程中，城郊附近的农村土地不断增值，农村土地征地补偿款的金额往往十分巨大。面对巨额补偿，一些村集体以各种方式限制或剥夺外嫁女征地补偿款分配权。如珠三角Z市市区近期拍卖一块土地，首批征地补偿款每人分配约9万元，该村的少数村民带头组织签名要求停止给这些外嫁女股权。[2]（3）股份分红权。在东部沿海地区的农村集体经济组织通过将土地补偿款或集体土地用于产业经营或投资取得经营回报，由此产生的股份分红权是外嫁女矛盾纠纷中最为激烈和突出的问题之一。村集体经济组织在界定村民为股东资格时，经常以出嫁女不是村民为由不给外嫁女股权或者规定外嫁女要取得与男性村民同等的股权，则要出资购买股权。X村有200多名外嫁女，村委会制定的“村规民约”规定，外嫁女要交入户“增容费”。[3]既使在个别已经基本实现固化股权的地区，外嫁女股东也存在差别待遇。[2]

2.殡葬改革中的冲突。殡葬改革是新中国政府一直致力推行的移风易俗运动。近些年来，殡葬改革也是政府推行城镇化的一种策略路径，比如前些年在社会上引起热议的“周口市平坟复耕事件”[4]。无论以何种名义推行的殡葬改革，都会在社会上产生强烈反响，引起民间法与国家法的尖锐冲突。这是因为农村的土葬习俗沿袭上千年之久，深嵌于人们的观念之中，但殡葬改革的核心就是要以火葬取代传统的土葬，实现人们传统观念的现代化转变，这必然会引起乡村社会传统的丧葬习俗与国家法的正面冲突，“周口市平坟复耕事件”的反复性就说明了二者冲突的复杂性。①在周口市的“平坟复耕事件”中，那些被平掉祖坟的农民在春节、清明节期间又把被平掉的祖坟重新拢起，周口市一夜之间恢复百万座坟墓。搜狐网：“河南周口一夜恢复百万座坟墓乡镇称等上面政策”，http：//news.sohu.com/20130220/n366500696.shtml（最后登陆日期2017年11月17日）.

3.坟地坟墓征迁中的冲突。近年来随着城镇化中各地工业园区的建立与扩张以及高速公路、高速铁路的修建等，在征收农村土地的同时牵涉到农村的坟地坟墓征迁补偿问题。由于坟地坟墓牵涉到地方社会的风俗禁忌问题，因此也会引起国家法与民间法的冲突。坟地坟墓征迁中的冲突可分为两类。（1）坟地坟墓权属归属上的争议。一般是村民与村集体组织在坟地的权属归属上产生争议，如2009年8月，村民李某家的6座坟因修路需迁移，占地面积约100平方米，在领取迁移补偿时，李某和村委会发生了争议。李某提出该坟地解放前就是其家族坟地，占地面积5亩，2004年因自己积极响应政府平坟号召，将大部分老坟平掉才导致现在只剩6座坟，故应按5亩土地对其家族进行补偿，并为其重新划一处坟地后方可迁坟。而村委会则认为，土地归村集体所有，村委会只同意李家在该100平方米土地上建坟，李某的主张没有依据。[5]这种权属争议的本质是民间法的坟地坟墓使用权与法律的土地承包使用权或土地所有权之间的纷争。（2）在坟地坟墓补偿费用分配资格上的争议。这种情况一般发生在家庭成员之间，比如在河北省张家口市宣化县梅家营村的“秦家坟地”案，原告将四被告告上法庭，诉称由于某工业园区建设征用了该“秦家祖坟地”的3.6亩，祖坟地征迁补偿费共计28800元。原告诉称自己是秦家遗产的唯一合法继承人，由于被告等人的阻拦，当地村委会一直未发放其应得的款项，四被告的行为侵害了自己的继承权。四被告则辩称，所征坟地下埋葬着自己的祖先，原告是后嫁过来的，而且只为秦家生育了一个女儿（现已出嫁），不具备继承资格。[6]这里就涉及到哪些家庭成员可以参与到坟地坟墓征迁补偿费用的分配问题，本案中嫁过来的媳妇是否有资格参与到家族坟地补偿款的分配？这种情况就会出现依家族民间法排斥媳妇参与家族坟产补偿费分配的问题。

除了以上类型以外，日常生活中的祭奠纠纷、[7]“凶宅”纠纷[8]、风水纠纷等[9]，都存在着乡村城镇化中民间法与国家法的冲突特性。

（二）乡村城镇化进程中民间法与国家法的冲突特点

1.冲突因城镇化的推进而激化。这些冲突在城镇化推进之前，在乡村社会中基本上处于“隐而不发”的状态，如外嫁女的权益问题，虽说城镇化之前的乡村社会也存在着外嫁女权益问题，但在那种封闭性社会中，外嫁女问题并不突出，即使有也只是零星现象，因而总体上处于“休眠状态”。再比如土葬民间法，如果不是因为城镇化对土地资源的急迫需求，也不至于把殡葬制度推进到边远乡村，土葬民间法也不会与国家法产生太大冲突。但是随着城镇化的推进，过去那些处于“休眠状态”的民间法问题就会显现出来，进而与国家法产生冲突。

这是因为，在城镇化推进之前，这些民间规范的利益没有被激活或被侵损，国家法与民间法规范基本上是各守其疆，国家法主要在城市中发挥作用，民间法主要在乡村社会中发挥作用。但是随着城镇化产生的巨大利益，那些处于“休眠状态”的民间法问题也因此突显出来，人们开始根据民间法规范或国家法规范来主张权益。试想，如果没有城镇化的征地补偿和村集体的股权分红产生的巨大利益，那些外嫁女也不会铤而走险走上与村集对抗的局面，她们基本上采取忍认态度而使事态处于“隐而不发”状态。但当城镇化带来了巨大的经济利益时，外嫁女们消除了与村集体对抗的疑虑，开始依据法律来主张他们的权益，因为他们在城镇化中的利益损失巨大。可见，在乡村城镇化中，这些民间法与国家法的冲突是必然的，它是现代法治与传统信仰发生触碰的结果。

2.多数冲突涉及精神利益与物质利益双重属性

除了外嫁女纠纷，其他的冲突诸如殡葬改革中的平坟冲突、祭奠纠纷、坟地坟墓征迁纠纷、风水和“凶宅”纠纷等，除了涉及物质利益以外，都涉及精神利益，并且冲突的焦点在精神利益层面，如关于坟地坟墓、“风水”中的禁忌规定，都有极强的精神利益。甚至在一些纠纷中，财产利益微乎其微，当事人关注的是物质损害背后的精神利益，如风水纠纷、祭奠纠纷等。但是一方面，国家法对精神利益损害的规定不多，①目前国家法对涉及民间法中的精神损害赔偿的法律规定是《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（2001），其中第三条规定：自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：……（三）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。第七条规定：自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告；没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告.另一方面，民间法对此多有详尽规定。这就使国家法在处理此类问题时多少有些显得“束手无措”，而民间法则凭借其详尽性和传统性而深嵌于乡村社会。

3.冲突各方依情势选择运用民间法与国家法。在城镇化的影响下，乡村社会的民众在规范意识和规范选择上已经发生了变化，民众对规范的选择不再是单一的、固定的，而是情势化的。也即，民众基于自己利益需要交替并选择适用国家法或民间法来主张权益。比如在外嫁女权益纠纷中，外嫁女群体在维权时无一例外地选择了对其有利的国家法来主张权利，而争议的另一方面村集体组织或其他村民则选择了民间法来主张权益。但在坟地征迁纠纷中，村民与村集体对坟地的权属争议却反了过来，坟地村民选择民间法主张权利，村集体却选择了国家法的规定。这说明，随着城镇化的推进，代表城市文明的法律观念已开始对乡民产生了规范性影响，人们对规范的选择不再是单一的“乡村法律秩序”，而是多元化的规范竞争性选择，即根据利益需要选择对其有利的规范来主张权益。在这种背景下，国家法与民间法的冲突更加复杂，解决的难度更大，因为利益根据需要而变动。

4.冲突反复性强、牵涉范围广。冲突的反复性强是指，国家法对其打压得越重，其反弹的力度就越大。比如在周口市的平坟事件中，当周口市政府急于在短期内实现平坟目标而强制平掉了200余万坟头时，民众却在2013年的春节期间“一夜之间恢复了百万座坟墓”。[10]这说明，在乡村城镇化进程中，并不是国家法对民间法的打压越重越好，有时候国家法对民间法的打压越重，其反弹的力度越强，这种反复性也体现在近年来的外嫁女事件中，许多外嫁女在国家法的司法判决那里得到了支持，但却因执行不下去，最后又不得不重走上访维权之路。牵涉范围广是指这些民间法纠纷多牵涉到家族利益，甚至是整个村庄的群体利益，所以当国家法对其进行打压时，往往会引发整个家族甚至是整个村庄的抗争，导致矛盾扩大化。比如2008年底，里水镇镇政府好不容易为镇上1480位“外嫁女”以及470位子女发出了股权证，一众地方官员以为终于可以松一口气。不料2009年初，九百多个村民包围镇政府到晚上九点多，政府内工作人员没人能够下班。在增城市新塘镇，村民多次包围镇政府抗议法院强行划款给“外嫁女”。9月11日，两位“外嫁女”代表身陷被一百多人包围的镇政府超过八小时。而各村对法院强制深感不满，共有67个村小组状告镇政府干预村民自治。相比于“外嫁女”细水长流的抗争模式，村民的聚众抗议声势惊人，更易酿成群体事件，在维稳的大旗下让地方政府胆战心惊。[11]

二、乡村城镇化进程中民间法对国家法的挑战

乡村城镇化进程中民间法与国家法之所以产生冲突，是因为民间法对国家法形成了挑战。

1.国家法面临民间法的执行阻力挑战。古希腊的亚里士多德把“已成立的法律获得普遍的服从”作为法治的两重含义之一。现代社会法学家庞德也认为，法律的生命在于它的实行。正所谓，法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施。但国家法在乡村城镇化的推进中将会面临着民间法的执行阻力挑战，这是因为国家法的规定与民间法的规定多有抵牾之处。比如在外嫁女问题上，当佛山市南海区镇政府申请法院强制执行“外嫁女”股权分红时，遭到了大部分村组的拒绝履行。大沥镇丹秋村特别针对此行政处理决定书开户代表大会。结果在到场的277个户主中，有265户签名不执行决定书，12名签名同意执行，反对的占绝对多数。[12]可以预见，当国家法在乡村社会执行时，必定会遭遇民间法的强力阻击，这将影响国家法在乡村社会的有效运作。

2.在处理民间法问题时国家法面临着制度缺陷的挑战。一方面，民间法对一些问题早有沿袭已久的规范要求（如入土为安观念、土葬习俗、外嫁女不能参与集体利益分配规定），使民间法形成了对此类问题解决的规范依赖优势。另一方面，国家法对这些问题在制度规定上存有漏洞，使法律在应对此类问题时陷入“制度矛盾”困境。比如外嫁女问题，一方面，现有法律规定是矛盾的。先是2001年最高人民法院政策研究室在答复广东省高级人民法院相关请示时表示，“农村集体经济组织与其成员之间因收益分配产生的纠纷，属平等民事主体之间的纠纷。当事人就该纠纷起诉到人民法院，只要符合《民事诉讼法》第一百零八条的规定，人民法院应当受理。”按此规定，“外嫁女”就集体分配方案不服提起诉讼，法院应当以民事诉讼受理。但随后2002年最高人民法院在答复浙江省高级人民法院关于土地征用补偿费分配方案的请示中又指出：“农村集体经济组织成员与农村集体经济组织因土地补偿费发生的争议，不属于平等主体之间的民事法律关系，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。对此类争议，人民法院依法不予受理，应由有关行政部门协调解决。”2005年由最高人民法院审判委员会会议通过的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》也规定，“集体经济组织成员就用于分配的土地补偿费数额提起民事诉讼的，人民法院不予受理。”这种前后相互矛盾的司法解释无疑会使法院在审理外嫁女案件时陷入困境。另一方面，即使法院审理了此类案件，也会冒着触及宪政原则和全国性政策之不能承受之重。因为“法院认为它们没有被授权去审查村民大会的决定。只要村民大会或村委会剥夺外嫁女权益的决定，是按《村民委员会组织法》所规定的程序作出的，法院就没有进行干预的法律依据。虽然村集体不允许作出违背国家基本政策和宪法原则的决定，但没有任何法律明文授权法院去审查村委会的这些决定。而法院不能仅仅因为村委会的决定违背了一般的或者模糊的法律原则就当然具有审查权。如果法院受理这些纠纷并给予外嫁女补偿她们也许最终篡夺了村集体的决策权。”[13]这涉及到我国的宪政构架问题，已超出了普通法院的承受之重。

3.国家法遭遇民间法的情理挑战。乡村社会的一些正义观是建立在民间法基础上的，但这种正义观是情理性的，同时又是语境化的、地方性的。因为契合于乡村社会的生活逻辑，这些正义成为人们行动的逻辑根据。而国家法却是一种基于逻辑的理性正义，是“大写”的正义，但当它进入乡村的社会场域时，这种“大写”的法理正义受到了乡村社会中的“小写”的情理正义的挑战。比如在殡葬改革制度的推行中，国家法就面临着沿袭了几千年之久的土葬习俗中的情理挑战，因为在中国人的观念中，土葬蕴含着“入土为安”、“死者为大”、“慎终追远”、“敬天法祖”的法祖尽孝观念，因此，为死去的亲人选择一块墓地，定时定期地来墓地进行祭祀，是人们寄托哀思，延续与死者情感的最好表达方式，是后人对已故亲人尽孝的具体行动。但在殡葬改革制度中，却要求平掉那种寄托着法祖尽孝的土葬习俗，对于农村人来说是不符合情理情感的。这就不难解释为何周口市政府在平掉农村了的几百万个土坟后在春节、清明节期间又被重新拢起的事由了。而在外嫁女问题上，妇女出嫁后从夫居住的传统也一直是农村根深蒂固的观念，“嫁出去的女儿泼出去的水”乃是农村人天经地义的义理观，因而嫁出去的女儿不能与其兄弟争家族财产以及不能参与村集体利益的分配仍然是一条被遵奉的规则。更何况当下的村民自治制度则强化了出嫁女不得参与村集体利益分配的法理力量。[11]所以也不难理解为何在村民自治中，势单力薄的外嫁女总是在村民自治的多数决中败下阵来，在极个别情况下，就是亲兄弟和父亲也不支持出嫁女的合法权益。

国家法在乡村社会中受到民间法的挑战，本质上是法律正义与乡土正义的乡村遭遇。国家法作为一种价值秩序，体现着法律正义，它是一种国家正义、程序正义、有形正义、法理正义。民间规范中的正义则是一种乡土正义，这种正义是一种地方性正义、实质正义、无形正义和情理正义。正是因为法律正义与乡土正义在价值取向上存在着悬殊差异，所以当国家法进入乡村社会时，就会遭遇乡村民间法的挑战。尽管国家法代表着一种“大写”的正义，但是当它进入乡村社会时，国家法的这种强优势并不一定能获得乡村民众的普遍认同。因为，在法律话语进入之前，这里已经有了另一套话语系统——民间法规则及其正义观体系，这套话语系统对这里的人们具有“先占”效力，而且具有“习俗的依赖性”，维持着乡村社会的价值秩序。民间法的“先占”效力就意味着：当地人知悉这套话语系统，依据这套话语系统来处理他们的日常生活，形成地方社会秩序。民间法的“习俗依赖性”意味着：人们对这些知识在意识上是“无意识”地接受，在行动是传习性地行为。这就是说，要让人们从已经熟悉的民间法知识体系中完全退出去接受一种全新的“外来知识体系（法律）”是很难的，城镇化中的国家法推进无异于是另一种意义上的“法律移植”，需要认真对待“移植”之供体与受体之间如何相融、对接、沟通、合作的问题。

三、乡村城镇化中民间法与国家法调适的实效主义进路

在乡村城镇化进程中，民间法是个事实性存在，因此，如何调适国家法与民间法的关系事关乡村法治化推进的取效问题。我们主张，应采取一种实效主义法治观的调适进路。

实效主义来源于皮尔斯的实效主义哲学，皮尔斯在《什么是实用主义？》一文中指出“预期效果与实际效果的一致性是实效主义的精髓”，[14]所以，实效主义法律的核心在于关注法律的实际效果问题，[15]实效法治观关注的是现实中法律实施的真实效果和实现程度。[16]可见，实效法治观具有强烈的问题意识，坚持通过实践来检验法治的实施效果。

具体来说，实效法治观体现在如下方面：第一，在方法预设上，实现了由规范层面的形式逻辑向实效层面的探效逻辑转变；[17]第二，在立场观点上，主张法治实施的具体语境和价值的事实性转化，坚持问题意识的驱动性，关注中国问题的独特性和中国元素；第三，在基本方法上，呼唤多元化的研究方法，从法学内的研究转向多学科的交叉研究，本着体系化建构的意识，实现理论话语体系和实践话语体系的共识性达成，给出符合时代特征的改造或者是修正。[18]

我们认为，实效法治观中解决问题的立场、思路和方法可以用来解决当下乡村城镇化进程中民间法与国家法的调适问题。因为在乡村城镇化进程中，民间法是横亘在国家法面前的客观事实，但问题在不在于民间法本身，而在于国家法采取何态度、方法与策略来处理好二者的关系，这事关国家法在乡村社会的取效问题，只有把二者调适到一个平衡点，乡村法治化才能取得最佳效果。否则，无论是国家法对民间法的无限退让，还是国家法对民间法的无限压制，都不能使乡村法治化取得最佳效果。所不同的是，实效法治观仍然是一种以法律本身的内在运作的法内视角，而本文所主张的实效主义进路是以法律规范与民间法之间的“法”际调适的法外视角，但实效法治观的“实效”取向对于调适国家法与民间法的关系具有方法论上的指导意义。在这里，国家法只是一种“预期效果”，当它遭遇民间法时产生的效果才是它的“实际效果”，故实效主义就是要把国家法的“预期效果”与民间法的“实际效果”的调适取得最佳平衡效果的过程。

在实效主义的评判取向下，调适国家法与民间法应坚持如下的思维（方法论）路线：（1）坚持柔性法治的推进路线。柔性法治是与刚性法治相对应的一种法治思维模式，两种法治模式在根本上没有区别，只是在法治的程度上有所区别，[19]在与民间法的关系上，柔性法治尽管也重视法律的作用，但是比较注意法律的局限性，不把法律看作是调整国家机关以及社会成员的行为的唯一手段，允许政策、习惯、道德等非法律因素影响国家机关的司法和执法行为，鼓励这些因素在社会生活中发挥作用。刚性法治倾向于忽视政策、习惯、道德对于调整人们行为的作用。就法律解释和法律推理而言，刚性法治要求法律实施者严格地解释法律，不允许通过法律解释来修改或创造法律，要求法律推理是严谨的、自治的过程，不受非法律因素的影响。柔性法治对法律解释采取比较灵活的态度，允许一些非法律因素进入法律推理的思维过程。[19]可以预见，如果以实效主义作为评判取向，国家法在乡村城镇化中采取刚性的法治进路，不难想象：一方面，民间法将会在国家法的强力压制下遭受重创，原有乡村社会中稳定的旧秩序将受到破坏。但另一方面，国家法的合理性和权威性也在否定民间法的合法性中也遭受到严重质疑与挑战，新的法理型秩序的整体建构并不顺意。如在外嫁女事件中，尽管外嫁女打赢了官司，但得不到有效执行，法律的权威不但没有建立，反而徒增了人们对法律的不信任，外嫁女不得不重走上访之路。很显然，这是一种两败俱伤的结果。如果采取柔性法治的推进路线，在坚持法律对乡村社会秩序调整的同时，善于从民间法中汲取有益因素参与到乡村社会治理中来，鼓励这些因素在社会秩序建构中发挥作用，法治在乡村社会的推进就会取得实效。在实效取向下，柔性法治还意味着或者说允许国家法对民间法的某种灵活性地、有限的退让以换取最佳的实现效果。（2）坚持多元化的解决路线。在实效主义的问题驱动下，一切有利实现问题解决的因素都应该被允许、被鼓励参与进来。这里的多元化既包括解决主体的多元化，它可以是国家机关主体的公务行为治理，也可是村社自治组织等非国家机关的治理。也包括解决规则的多元化，即在坚持国家法的主导下化，允许民间法规范、道德、政策等各种治理要素的有益参与，形成多元共治局面。因为“在这种多元治理结构内部，不同规则资源存在着互替和互补关系。”“现代乡村司法的决策及裁决过程，经常表现为多元规则之间的相互博弈。相反，如果法院单一凭据生产周期较长的官方规范执法，很可能导致执法不足或执法过度，在激励上表现为威慑不足或威慑过度，从而导致司法失灵。”[16]从治理效果来看，这种司法失灵并不能实现最佳的治理效果。故而从治理的目标效果来看，多元化的解决路线要求国家法与民间法在乡村社会通过合作治理来实现问题解决的最佳效果。（3）坚持探效逻辑的方法论立场。探效逻辑是面向目标的推理，从概念的后果来把握概念。由于目标的指向，它推理的前提是选择性的，是根据前提进行预测，看看哪一个前提能够实现我们的预期目标就选择哪一个前提。在法律中，就是选择哪一种法律制度或法律规则最能够实现社会需要。[17]在乡村城镇化进程中，这种方法论立场实际上也可以用来调适国家法与民间法的关系，在问题意识的驱动性下，以目标的实效为指向，国家法的实施要根据乡村社会遇到民间法的具体情境进行价值的事实性转化，以实现问题的实效性解决。

四、实效主义调适进路的具体展开

实效主义的调适路径就是要在实效性目标导向来调适乡村城镇化进程中国家法与民间法的关系。我们认为，实效主义调适路径应通过如下方式开展。

1.通过村民自治来调适。村民自治是我国宪法和村民自治组织法确认的一种宪法原则和国家基本政策。在村民自治的实践中，由于民间法知识是地方社会民众在日常生活中必不可少的经验性知识，是地方社会价值的“秩序规范”，因而民间法的规定经常能通过村民自治变成村规民约或成为决议的依据，经由这里，民间法具有了法律承认的“法的效力”。陈端洪（2003）、夏金梅（2011）等人的研究表明，诸如“外嫁女”岐视等民间法规定就是通过村民自治的民主形式变成村规民约。但是换一个角度来说，也可以通过村民自治来阻止一些民间法的进入，这样也可以减少国家法在乡村城镇化推进中的阻力，使国家法与民间法的调适取得实效，但需要讲究一些策略。我们认为，虽然国家机关及其工作人员不能为了国家法的推进直接改变和干扰村民的民主自治，但是他们可以在外围上做工作，进而影响村民的决定来实现村民自治对民间法的排斥。主要的路径有：（1）通过乡镇（街道）干部动员村庄权力精英来影响村民自治的决策来调适国家法与民间法的冲突。由于工作上的联系，村干部、党员、村民代表等村庄精英一般都能听得进乡镇（街道）干部的规劝，而这些成员在村庄中又较有声望，村民也愿意听取他们的意见。因而乡镇（街道）干部在平时如果注意以引导方式，在充分运用情理、关系等社会性力量的同时向这些人灌输国家法的规定，让其更多地了解国家法律，对之晓之以理，动之以情，再由这些村庄精英去说服村民，促使村民观念的改变，使村民以民主决策的“多数决”方式合法阻却民间法的进入，或者对乡规民约中的民间法作变通修改以减降低民间法与国家法的冲突强度。桂华在浙江宁海的案例中说到，一些村庄最早制定股改方案时将那些“农嫁居”妇女完全排斥在外，当地乡镇（街道）知道这必然会引发大规模的上访，因此说服动员村庄重新制定草案，后来一些村以正常股份的一定比例向“农嫁居”妇女配股。乡镇（街道）出面协调达成的折中方案既获得绝大多数村民同意，也被少数“农嫁居”妇女接受。[20]这里，乡镇（街道）干部通过劝服村民工作实现对“农嫁居”妇女派分部分股份的村规变通修改。类似于外嫁女纠纷案件，如果刚性地用法律或政府来解决，执行起来都会遇到阻力，但如果巧用村庄精英来做村民的劝导工作，可能收效会更佳，实为一种取效主义的务实路径。（2）通过村民自治来改造民间法，实现民间法与国家法的调适。在一些乡规民约的规定上，尽管大多数农村保留了从夫居的习俗，并剥夺了已婚妇女在娘家所在村的经济权利，但在珠江三角洲许多村规定，对于独生女或纯二女户，如果是招夫入赘的，允许本人及入赘丈夫和子女享受本村的分红和福利；纯二女户的，允许有一个及其入赘丈夫和子女享受本村的分红和福利。这些规定体现了对计划生育政策的支持。这进一步证明了村规民约主动与国家秩序、法律秩序协同的现实。[21]这里的事例表明，虽然不能一步到位地实现国家法对民间法的取代，但至少通过村民自治改变了民间法的固有做法，降低了民间法与国家法冲突的硬度，在程度上实现了与国家政策、法律的某种协同，使调适取得了实效。（3）通过村民自治促进村民民间法观念的转变，从而为国家法在乡村城镇化中的推进扫除观念上的障碍。在一些经济发达地区，特别是集体经济比较发达的村庄利用村民自治来促进村民观念的改变取得一定成效。比如深圳绝大多数村用村规民约的处罚规定要求村民履行殡葬改革义务，否则取消其（家庭）的村集体年终分红。这项规定使在传统观念很强的深圳农村，殡葬改革进行得非常顺利。[21]

村民自治之所以能成为国家法与民间法调适的有效路径在于：它是我国法律认可的一种自我治理形式，在此前提下，村民既可以根据国家法律政策之精神、原则和规定来治理，也可以根据地方社会的地方性知识比如民间法等来治理，在这种“自治”的形式中，如果拿捏得当，国家法与民间法之间可以实现有效协调。

2.通过调解来调适。这里的解调，既包括民间解调、人民解调和行政解调，也包括人民法院的调解。之所以说调解方式符合实效主义路径，这是因为调解的包容性、协调性最强，因而通过调解方式最有可能把国家法与民间法的矛盾冲突降至最低点。与诉讼或仲裁相比，调解方式的自愿性、和解性、协商性、开放性、灵活性、保密性等具有比较优势，[22]可以充分调动当事人对民族习惯法规范的认同，通过自身的参与避免僵硬适用法律规则、软化程序的对抗性、求得情理法的融通，实现当事人的满意度较高、社会公众评价和认同程度较好的效果；而对于法官而言，也不必担心司法违法的问题。[23]据清华大学调研组2007年对广西钦州市坟山纠纷的调研指出，司法行政机关出面采用协议补偿的方式进行的调解是现在解决坟山纠纷的最主要形式，一般都能解决。司法所的受理解决祖坟问题，基本是调解，90%能调解，所谓解决能平息就可以了。①搜狐新闻：《坟山纠纷的特点及其解决》，http：//news.sohu.com/20071209/n253886342.shtml（登陆日期：2018年1月1日）.

而且调解结案还有利于执行，避免国家法与民间法在执行中再次冲突。执行的有效性不仅取决于国家强制力的威胁作用，也取决于被执行人的配合程度。刚性的诉讼解决只是建立“依法裁决”基础上，它并不考虑被执行人的愿意与否，故被执行人的配合程度不同，所以在民间法案件的执行中往往会遇到被执行人的反抗或消极反对。在柏兰芝的调研案例中，佛山市南海区政府曾对不落实外嫁女股权和分红的村委诉诸司法强制，各镇政府对拒不履行“外嫁女”分红的村组发出了几百份行政处理决定书。村民小组如在规定期限内既不执行也不提起复议或诉讼，镇政府就可申请法院强制执行。结果，只有不到十个村组正面回应，大部分仍是拒绝执行。大沥镇丹秋村特别针对此行政处理决定书开户代表大会。结果在到场的277个户主中，有265户签名不执行决定书，12名签名同意执行，反对的占绝对多数。为此，法院逮捕了大沥镇丹秋村和风雅村两村的村长，关押在拘留所。此举旋即引起数百村民包围大沥镇政府抗议，村民激烈冲撞镇政府的视频在网上广泛流传。[11]这从反例说明，涉及民间法案件的执行往往面临着宗族性、群体性、传统性和伦理性方面的挑战，只要对方采取不合作的态势，国家法的执行上就陷入了群体孤立的困境。调解方式的执行遇到的阻力则少得多，这是因为调解建立在协商合意基础上，双方当事人都较为愿意去配合履行，这是因为，“协商性使当事人在调解过程中的主体性得到充分呈现，使当事人的意愿受到充分尊重，使解决纠纷的方案建立在双方一致同意的基础上。这正是调解协议一般能够自动履行的原因。”[22]

3.通过地方立法和地方法院的审判指导意见来调适。目前国家法在应对乡村城镇化进程中引起的民间法纠纷的规定不仅是模糊的，而且也会面临着民间法的非普适性问题，因此，试图通过最高人民法院发布的意见、典型案例指导、司法解释等途径来调适民间法与国家法冲突的可行性不大。民间法是地方性的，因而针对民间法问题的调适应由地方来解决，可行的办法是通过地方立法或地方法院发布的指导意见来调适。《立法法》第七十二条规定：省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。此即地方立法权，地方人大有权在不同宪法、法律、行政法规则相抵触的前提下，根据地方性实际需要和具体情况，制定地方性法规。这里的“实际需要”就包括地方社会的民间法问题，比如针对广东省较为突出的外嫁女权益纠纷问题，广东省人大常委会在1997年制定的《广东省关于〈妇女权益保护法〉实施办法》（以下称《广东办法》）中的第12条规定：“结婚后户口和居住地仍在原村的农村妇女及其按计划生育的子女，其居住、户籍、生产劳动和计划生育等权利受法律保护。在责任田和宅基地划分、股权分配等方面与当地其他村民享有同等权利。违反前款规定的，由镇（乡）人民政府责令改正；造成当事人损失的，侵害人应当予以赔偿。”这里是以“户口所在地＋实际居住地”来决定“出嫁女”是否享有股份和其他利益的条件。尽管有涉嫌与上位法《妇女权益保护法》中的男女平等要求有不符之指责（因为男子并没有受这个条件限制），但很显然是地方立法迫于外嫁女民间法强大的现实阻力而作一种让步调整，这种“让步调整”是与其说其是“国家法对民间法的让步”，倒不如说是基于本地实情而在国家法与民间法之间实行实效主义调适的务实路径。假如不做任何调适而是刚性执行国家法的男女平等保护，再强势的国家法遇到民间法的强力阻击而执行不下去，又能取得多大的实效呢？在这种情况下，外嫁女的权益仍然只是一纸空文的宣示罢了。正如有学者指出的：“体现地方特色是地方立法的灵魂和生命，也是衡量地方立法质量和价值的一个基本标准，以避免目前地方立法中出现的趋同性。地方立法若水土不符，没有适应和解决本地实际情况和问题，这样的法律有可能成为一纸空文。因此，地方立法应把主要精力用在本地实际情况和民风民情的调查研究上，制定出具有个性和地方特色的法规。”[24]

在我国，虽然地方法院无权对法律、法规的具体应用问题制定司法解释，但是根据《中华人民共和国人民法院组织法》第11条规定，各级人民法院设立的审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其它有关审判工作的问题。据此，地方法院可以通过制定审判指导意见来指导本级法院及下级法院的审判，通过这种制度也可以实现法院对民间法与国家法的调适。在此方面，江苏省法院做法最有典型性。为了在审判工作中更好地发挥民俗习惯的积极作用，有效化解社会矛盾纠纷，努力实现审判活动法律效果与社会效果的有机统一，江苏省高院于2008年12月30日第48次会议通过了《关于在审判工作中运用善良民俗习惯有效化解社会矛盾纠纷的指导意见》。①详见江苏省高级人民法院《关于印发〈关于在审判工作中运用善良民俗习惯有效化解社会矛盾纠纷的指导意见〉的通知》，苏高法审委（2009）1号.在此之前的泰州市姜堰区人民法院还出台了一系列有关这方面的指导意见：《关于民事审判运用善良习俗的若干意见（试行）》、《关于将善良风俗引入民事审判的指导意见一［婚约返还彩礼］》、《关于将善良风俗引入民事审判的指导意见二［赡养］》、《关于将善良风俗引入民事审判的指导意见三［分割家庭共有财产］》、《关于将善良风俗引入民事审判的指导意见四［商事］》、《关于将善良风俗引入民事审判的指导意见五［执行］）、《关于将善良风俗引入民事审判的指导意见六［保密］》。[25]在这些审判指导意见中，审判委员会就把一些善良的民间法规定吸纳到审判指导意见中来，比如指导意见四［商事］就针对当地人忌讳在大寒日之前迁移祖坟之习俗观念，在第三条规定：“涉及当事人迁移祖坟以及房屋乔迁时，如临近大寒日，判决或调解确定搬迁日期时，应尽量放在大寒日之后。”[25]尽管审判指导意见不能在裁判文书中直接援引，但是它对法官的审判具有指导作用和参照作用，故而当遇到类似案件时，法官基本上遵照指导意见去判决，从而在个案中实现了对国家法与民间法的调适。

4.通过国家法与民间法的“合谋”调适。这里的“合谋”调适是指在坚持法律的核心内容、原则、精神的前提下，把法律实践看作是法律与民间法知识兼容的“共谋”过程，根据地方社会可以接受、能够理解的前提下对法律作技术性修剪，甚至在必要的时候融入一些民间法知识，实现与民间法的某种“合谋”，从而协调个案中法理与情理的紧张关系，使问题解决取得实效。时下许多“凶宅”案例的司法判例就是国家法与民间法的“合谋”运用。

成都市的李某于2007年9月通过房产中介从被告刘某手里购买了位于成都市为民路87号3单元房共计31.8万元。之后在李某对该进行装修过程中有人告诉其所购房子内曾发生过一起碎尸命案。李某向当地派出所求证，被告知在2004年该提房子内确实曾发生过一起碎尸刑事案件。在李某多次与刘某交涉要求退房未果后起诉到成都市金牛区法院。

金牛区法院审理后认为，对于案件的基本事实，即双方于2007年9月19日签订了房屋买卖合同这一事实并无争议。但是对于被告刘某不愿家丑外扬而未告知其房屋曾发生过非正常死亡案件是否属于欺诈行为双方意见不一。根据现实生活中人们的观念和风俗习惯，对在住宅内发生的凶杀碎尸肢解事件感到恐惧和忌讳，是一种客观存在的普遍现象。虽然发生过凶杀碎尸肢解事件的住宅在实物形态上没有受损，但是房屋会因购买者避讳而贬值。因此，这已经构成了合同标的物的重大瑕疵。根据《中华人民共和国合同法》中“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”的规定，刘某在出售其房屋时应当遵守诚实信用原则，向李某告知该房内曾发生过凶杀碎尸肢解事件。因被告没有履行告知义务，其行为即构成了欺诈。因此本院支持原告的诉讼请求。判决撤销原告李骞和被告刘少文的房屋买卖合同，判决生效10日内原告李骞将房屋退还给被告刘少文，被告刘少文将购房款31.8万元返还给原告李骞，并由被告承担本次诉讼费用。①成都市金牛区人民法院？民事判决书（2008）金民一初字第315号.

此外，与此案例相类似的司法判例还有上海市浦东新区法院2012年的一件“凶宅”案，②上海市浦东新区人民法院判决书（2012年）浦民一（民）初字第10764号的.2013年杭州市的780万“凶宅”案，③“杭州一女子花780万买‘凶宅’法院判决退房”，搜狐网：http：//weinan.focus.cn/news/2013-06-28/3528260.html（最后登陆时间2014年3月12日）.]福建省云霄市2005年“凶宅”案件。[26]在这些案例中，法院一方面坚持了依法判决（以诚实信用原则为主要法律依据），但在对国家法（诚实信用原则）的论证中，却借助了“凶宅”的民间法观念进行事实论证：现实生活中的“凶宅”观念而使房屋购买者避讳而贬值，被告不告之房屋内发生过凶杀碎尸事实已构成欺诈。借助于这里的民间法论证，法官实现了事实论证（欺诈事实）与法律（城实信用原则的论证）的“合谋”运用。而更多的“合谋”运用出现在村民自治、调解以及法院的审判指导意见中，因为这些方式对法律的运用更加灵活，民间法与国家法“合谋”的机会更多。比如下列案例：

周某夫妇生有一子三女，均已嫁娶。儿子周二与原告居住，但分灶吃饭。多年来，两原告坚持自食其力，耕种责任田。近年来原告年长体衰，无力耕种责任田，便将责任田交还村委。村委转交周二，被拒绝，周某夫妇起诉四个子女，要求四子女承担赡养义务，并支付医药费。周二以未耕种两原告责任田，且儿子与女儿应平均承担赡养费用为由，不肯一人承担全部赡养义务。三位女儿则认为，“嫁女如泼水”，家中所有财产均是周二一人所得，女儿既无继承权利，也应无赡养义务，如帮助照料家务照顾起居尚可，不应承担主要赡养义务。三女儿以抗辩的习惯权利与两原告主张的法定权利发生了正面碰撞。法官秉承法律优先兼顾习惯的方法，创造性判决此案：周二每月给付生活费80元，三女儿每月支付生活费各50元，医药费四子女均摊。由此，法定权利向习惯权利作了恰当让步。判决后，周二以儿子与女儿应平均承担赡养费为由提起上诉，中级法院驳回了上诉，维持原判。现当事人均按照法律文书自觉履行。[25]这里的法定权利向习惯权利作了恰当让步，实际上是国家法与民间法的“合谋”运用。

国家法与民间法的“合谋”调适的好处是，在国家法的高位阶运作中灵活性地吸纳一些民间法知识，使法律产品柔性地融入具有情理因素的民间法，实现法律产品的情理法融合，增强了法律产品在地方社会的正当性认可。

余论

党的十九大报告在“实施乡村振兴战略”中提出，“加强农村基层基础工作，健全自治、法治、德治相结合的乡村治理体系”，这里的德治与法治、自治相结合的乡村治理体系在很大程度上就体现为如何在农村城镇化中调适民间法与国家法的关系问题，因为民间法中的许多因素包涵着丰富的伦理道德要素，并且民间法的许多内容也被吸纳到村民自治中去。而本文提出的国家法与民间法实效主义调适进路就是十九大报告提出乡村治理体系的具体回应。尽管法治化是乡村社会治理的必然选项，但是如何推进以及以何种方式推进是一种形而下的问题，它需要我们直面农村社会的现实，因此就必须重视乡村社会民间法的现实存在，在此前提下去选择、去组合乡村社会的法治化路径与方式。我们认为，尽管实效主义调适路径并非是理想化的法治路径，但它却是基于现实的务实路径，而且国家法与民间法也不是非此即彼的关系，只要我们善于根据案情来选择具体的实效主义调适路径，是可以在二者之间找到他们的平衡点。