政府与市场的法律边际问题研究——以国有企业分类改革为视角

赵立立

(华东政法大学,上海 200333)

一、引言

政府与市场古已有之,其关系是一个历久弥新的话题。从亚当·斯密提出，市场作为一只“看不见的手”能够有效配置资源,政府应充当“守夜人”的角色;到罗斯福新政时期,凯恩斯主张市场失灵需要政府积极干预;再到20世纪70年代西方世界兴起新市场自由运动,倡导发展自由竞争的市场,限制政府干预。政府与市场的关系处于不断探索和修正之中。细观国有企业,作为市场中的企业,它既是经济发展中的“活跃细胞”,具有科斯所言的“市场替代物”的特点;又是贯彻政府意志的特殊企业,一方面它能够替代政府实现一定的政治、经济或社会目标,另一方面它也能够增强政府对其施加行政权力的能力,节约政府权力的交易费用。可以说,国有企业是政府与市场的双重替代物。

正因为如此,我国国有企业四十年的改革史,也是政府与市场关系的变革史。国有企业先后走过的“放权让利”“建立现代企业制度”“国资管理”改革历程,无一不是政府与市场关系变化的真实写照。随着改革开放的不断深化,中共中央适时做出决策,于2015年印发《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》(中发〔2015〕22号),首次明确提出将国有企业分为商业类国有企业和公益类国有企业,进行分类改革。自此,国有企业分类改革正式开始,各地方政府普遍开展了对国有企业的功能界定和分类监管工作。前期的国有企业改革并未真正实现预设的“政企分开、政资分开、资企分开”的改革目标。究其原因,前期的国有企业改革一直沿袭“一刀切”地界定政府与市场关系的思维。笔者认为,我国国有企业功能多元,政府与市场的关系较为复杂,宜借国有企业分类改革的契机,对不同功能的国有企业分类治理,进行不同程度的干预和管理,以厘清政府和市场的法律边际。

二、政府与市场的关系之辨

(一)市场失灵与政府失灵

政府干预缘起于市场失灵,有关政府与市场关系的探讨,应当从市场失灵开始。在市场经济运行中,市场机制的优势显而易见，如价格引导供求、竞争鼓励创新、市场反馈传递信息、风险机制提示风险等。然而,市场并不是万能的。在现实中,由于存在公共物品、自然垄断、外部效应、信息不完全等问题,可能会引发市场失灵。 以公共物品为例,公共物品的本质属性之一为非专用性,而可专用性是决定市场配置模式是否可行的关键因素之一。只有当可专用性成为可能时,才能实现来自交易的收益,即需求者必须以支付的方式揭示其偏好,否则供应者就可以不提供该产品;相反,非专用性则使得需求者隐藏其真实的偏好以支付较低的成本,在极端情形下,需求者可能不愿意表达对公共物品的任何偏好,而寄希望于“搭便车”。 公共物品的非专用性使市场机制难以发挥作用,也就出现了所谓的市场失灵。沃尔夫曾指出,大量的文献已经表明，市场也许既不能产生最佳的(高效的)经济效益,也不能产生理想的(公正的)社会效益。

市场失灵产生了对政府干预的需求,但政府干预也不是万能的,在政府干预市场的过程中同样存在政府失灵的可能性。诚如学者坦茨所言：“在现实世界中,不仅存在市场失灵,也存在政府失灵,而且后者对社会的影响比前者更大。”政府干预市场通常存在缺陷，如成本与收入之间的分离导致过剩的或上升的成本、内在性和组织目标、派生的外在性、权力或特权上的分配不公等。而且,新自由主义经济学家认为,政府不仅不能弥补市场失灵,反而常常会带来市场失灵,因此需要限制政府干预。

(二)两种不完善的可选事物之间的平衡

政府和市场均不是完善的事物,都存在失灵的可能性,政府与市场之间的选择基本上是一种在两种不完善的可选事物之间的平衡。具体而言,政府与市场之间的选择并非是一种完善与不完善之间的选择,而是不完善程度和类型之间、失灵程度和类型之间的选择,在许多情形下,这可能完全是令人厌恶之事物和不可容忍之事物之间的选择。由于政府和市场均不是完善的,两者并不是非此即彼、截然对立的,两者之间的选择也不是互相替代的择一选择。古典政治经济学认为，市场作为一只“看不见的手”能够有效配置资源,政府应充当“守夜人”的角色,提倡政府干预最小化。凯恩斯主义经济学认为，根植于市场机制之中的市场失灵,无法在短期内靠市场机制得到解决,政府的强干预能够弥补市场失灵促进经济的有效发展,应当强化政府对市场的积极干预。新自由主义经济学意识到，政府在干预市场时往往也会出现“失灵”,提出在政府失灵的情形下应当重新引入市场机制,限制政府干预。可以看出,上述学说对政府和市场关系的厘定虽各有不同,但基本存在一个共识,即市场经济运行需要政府的“有形之手”与市场的“无形之手”协同作用。

虽然现代各个国家几乎都强调政府与市场协同作用于经济运行,但不可否认的是,政府之手与市场之手作用的领域和程度在不同国家,甚至同一国家的不同时期都有所差异。2013年党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出,“经济体制改革是全面深化改革的重点,核心问题是处理好政府和市场的关系,使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府的作用。”其后的国有企业改革应遵循“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府的作用”的理念,以厘清政府与市场的法律边际。

三、国有企业中政府与市场关系的重新审视

(一)国有企业的功能在我国发生异化

在世界范围内，几乎每个国家的经济运行中都会有国有企业的身影。国有企业看似笼罩着社会主义的面纱，但实际上，其最初是西方市场经济发达国家的产物。在市场经济发达国家，国有企业是政府为了解决市场机制本身不能化解的诸多问题而成立的，换言之，国有企业是政府弥补市场失灵的重要工具，是政府干预市场的一种措施。国有企业的主要功能在于弥补市场机制配置资源的缺陷，克服市场失灵，它是一个“超经济性质”的组织，肩负着特殊的使命，充当的是政府的角色。国有企业通常被作为政策实施的工具，对公共目的的实现起着重要的促进作用，政府也总是趋向于利用国有企业完成其政治目标。 在西方市场经济发达国家，国有企业的设立必须坚持“弥补市场失灵”的原则，因为西方国家认为只有在市场失灵领域，国有企业才具有存在的必要性与合理性。在国有企业仅介入市场失灵的领域的情形下，政府与市场的关系较为清晰，即市场失灵，政府干预。

然而,国有企业的功能在我国发生了异化。实践中,我国国有企业存在领域非常宽泛,既存在于市场失灵的领域,又存在于国家安全、国民经济命脉的重要领域,还存在于市场充分竞争的领域。国有企业既要同普通市场主体一样在市场竞争领域生产私人产品,实现利润最大化,谋求资本回报;又要帮助政府完成一定的经济职能,提供公共产品或者服务以弥补市场失灵。作为社会主义市场经济国家,我国的国有企业既要承担弥补市场失灵的一般功能,又要发挥社会主义国家保障共同富裕、实现战略性目标、参与国际竞争等的特殊功能。这也是社会主义市场经济体制具有社会主义和市场经济两方面的特性所决定的,具有一定的合理性和科学性。

(二)国有企业中政府与市场关系的重新审视

国有企业的功能在我国发生了异化,国有企业中政府与市场的关系自然不能照搬西方市场经济发达国家的“市场失灵、政府干预”模式,于是我国便探索具有中国特色的国有企业改革道路。自1978年经济体制改革启动,国有企业先后经历了改革开放之初到十四届三中全会的“放权让利”阶段、20世纪90年代初至21世纪初的“建立现代企业制度”阶段、党的十六大之后以2003年国资委成立为标志的“国资管理”发展阶段。在上述国有企业改革历程中,政府与市场的关系一直处于变动不居的状态,究其原因,国有企业自身肩负经济和政治的双重功能与使命,使得国有企业中政府与市场的关系很难厘定,这直接造成了国有企业在经营中的方向迷失,其经常面临如下尴尬处境:如果不赚钱以至亏损,就被批评经营不善、缺乏效率；如果赚了钱,就被批评为与民争利或输送利益;如果做强做大,就被批评垄断；如果做不强大,就被批评没有竞争力。

在我国国有企业改革历程中,政府与市场的关系虽一直处于变动不居的状态,但始终围绕着“政企分开”这一目标进行。事实上,“政企分开”的提法本身就存在一些问题。对处于市场充分竞争领域的国有企业,若政府以行政手段过多干预,可能会影响国有企业的经济效益,这既不利于市场充分竞争,也与我国“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府的作用”的基本理念相悖,强调“政企分开”有一定的必要性与合理性。但对处于市场失灵领域的国有企业而言,政府与国有企业很难实现完全分开,因为该类国有企业原本就是政府为了弥补市场失灵而设立的,其本质就是政府职能在经济领域的延伸,是政府保障其经济政策得以实施、经济调控职能得以履行的重要手段和工具,政府和国有企业的关系不纯粹是股权与法人财产权的关系,为保证经济职能的实现,政府会较多地介入到国有企业的经营管理中。

可以说,国有企业中政府与市场的关系之所以一直处于扑朔迷离的状态,是因为没有结合我国的实际情况，即国有企业功能多元化。宜借国有企业分类改革的契机,对不同功能的国有企业分类治理,以厘清政府与市场的法律边际。

四、商业类国有企业中政府与市场的法律边际

(一)商业类国有企业应当完全市场化运作

商业类国有企业主要处于市场充分竞争领域,且通常以利益最大化为目标,设立目的在于追求经济利益,而非社会效益。西方市场经济发达国家一般仅有公益类国有企业,因为经典经济学理论认为,国有企业应当坚守市场失灵领域的阵地“为民谋利”,而不应介入市场竞争领域“与民争利”。在市场竞争领域,在国有产权下,政治控制与干预将会损害资源的有效分配,也会妨碍现存的私有竞争者。但我国的国有企业是社会主义市场经济体制背景下的国有企业,在早期的经济发展过程中为实现一定的经济目标和战略目标,承担着特殊的历史使命。因此,其发展轨迹偏离了西方国家界定的国有企业应然的领域——市场失灵领域,介入到了市场竞争领域。随着我国市场经济的深入发展,商业类国有企业理应退出市场竞争领域,以保证市场能够在没有政府特权干预的环境下展开充分竞争。但由于商业类国有企业数量众多,一时间完全退出市场竞争领域不太现实,也不利于现阶段经济的稳步发展。因此,在国有企业改革进程中,商业类国有企业采取的是渐进式,逐步退出市场竞争领域,在未来一定期限内,仍会有部分商业类国有企业存在和发展。

现代经济学家普遍认为,市场经济发展需要政府的“有形之手”与市场的“无形之手”并用,以市场机制为主,政府干预以必要为限,即政府干预通常仅限于市场失灵领域。既然商业类国有企业并非处于市场失灵领域,那么政府干预企业日常经营管理也就不具有必要性与合理性。对处于竞争性领域的商业类国有企业而言,为社会公众提供优质的竞争性产品和服务、实现国有资产保值增值是其首要功能,此时国家也成为企业的普通投资者。 商业类国有企业应当按照市场化要求实行商业化运作,朝着与纯粹的市场竞争规则接轨的方向发展,与普通市场主体一样遵循自主经营、优胜劣汰的市场规律,参与市场竞争以获取利润。当然,要实现商业类国有企业完全按市场规则运作,前提条件是政府与商业类国有企业之间应当是一种纯粹的投资关系,政府必须放弃对该类国有企业的各种保护,既不赋予其任何行政垄断地位,也不给予其任何政策支持,让它在市场上与民营企业进行公平的、优胜劣汰的竞争。

(二)商业类国有企业市场化运作的实现路径

商业类国有企业作为独立的商事主体,实行市场化运作,政府不应直接干预企业的经营管理。然而,商业类国有企业毕竟是由政府出资设立的,政府作为企业的出资人理应享有一定的权利。为保证商业类国有企业能够自主经营,政府也能够行使作为出资人应有的权利,可构建国有资本投资运营公司作为中间层,打破传统的“国有资本出资人代表—国有企业”两层管理结构,代之以“国有资本出资人代表—国有资本投资运营公司—国有企业”的三层架构。在这种三层架构中,政府或政府授权的国有资产监管机构作为国有资产出资人代表,授权国有资本投资运营公司履行国有资本出资人职责,对国有资本出资的实体国有企业行使一定的权利。如此便于理顺政府与市场的关系,实现政企分开、政资分开、资企分开。笔者认为,实现上述目标最关键的是国有资本投资运营公司恪守“积极股东”的角色定位,公司内部采用“董事会中心主义”治理模式。

1.国有资本投资运营公司应恪守“积极股东”的角色定位。国有资本投资运营公司是纯粹控股公司,不从事具体的产品经营,而专门以股东身份从事国有资本的经营管理和运作,是连接政府与实体国有企业(由政府出资)的桥梁。国有资本投资运营公司定位于国有资产的直接出资人代表,是政府制定的国有资本战略和经营预算的实施载体,通过资本层面的运作有效组合配置国有资产。国有资本投资运营公司与实体国有企业的关系为股东和公司的关系。在新加坡淡马锡与下属企业的关系上,淡马锡也只是下属企业的股东,根据《淡马锡宪章》,其自我定位为“积极活跃的股东”和“积极谨慎的投资者”。国有资本投资运营公司应当恪守“积极股东”的角色定位,抓住产权,下放事权,依法保障实体国有企业的法人主体地位,尊重企业自主决策权,遵循企业发展规律,以资本管理为纽带,加强企业顶层设计,加强重大事项管理,重点管好战略规划,优化资源配置,以实现企业出资人职能与企业经营管理职能的分离。

2.国有资本投资运营公司内部宜采用“董事会中心主义”治理模式。国有资本投资运营公司为国有独资公司,内部不设立股东会,由政府这一公司唯一的股东行使股东会职权。董事会享有广泛的权利,除了行使基本的职能外,还能经授权行使部分股东会的职能。为防止政府通过行使股东会职权的途径过多干预公司的经营管理,走政企不分的老路,应当将政府所享有的股东会的职权限定在一定的范围内,其余的职权授予董事会行使,由董事会在公司治理中起核心作用，这也正是所谓的“董事会中心主义”公司治理模式。在“董事会中心主义”治理模式下,股东会的权利通常仅限于公司法和公司章程的明确列举,董事会则享有广泛的权利。政府享有的股东会职权被明确后,其余的经营决策权应当全部由董事会行使,政府不得干预。当然,政府作为股东可以委派董事(政府董事)参与董事会决策,为了保障董事会的独立性,实现政企分开的目标,政府董事的人数占董事会人数的比例不宜过多。有关国有资本投资运营公司董事会的人员构成和机构设置,可借鉴英美法系国家的董事会模式,即建立以独立董事为主导的董事会,董事会下设各专门委员会,强化董事会的独立性和专业性,保障董事会享有充分的经营自主权。

五、公益类国有企业中政府与市场的法律边际

(一)公益类国有企业需要政府适度干预

公益类国有企业是政府提供公共产品和服务的职能在经济领域的延伸,是为了弥补市场缺陷而存在的。就本质而言,这类国有企业应属于特殊法人,其优势在于弥补市场失灵,而非参与市场竞争。首先,公益类国有企业以保障民生、服务社会、提供公共产品和服务为主要目标,在公共产品的生产、存在外部性的场合、报酬递增产业等市场失灵领域发挥的作用是其他类型的企业无法替代的,其重要性毋庸置疑。其次,公益类国有企业本身并非市场化的产物,而是政府在市场机制失灵的情形下为履行政府职能而设立的特殊企业,其承担诸多社会责任,不可能如同普通商事公司一般仅以经济利益最大化为唯一目标参与市场竞争,因此,在该类企业中政府与市场的关系自然不同于普通商事公司。公益类国有企业通常被置于国家的强力保护和监督之下,受到的政府干预较多,并非纯粹的市场化运作。

公益类国有企业处于市场失灵领域,市场机制难以发挥作用,为弥补市场机制的缺陷,需要政府干预,但这并不意味着该类国有企业中政府与市场的关系就是“市场彻底失灵、政府完全主导”。如若公益类国有企业完全由政府主导,过度干预企业的经营管理,反而会使国有企业成为市场发展的障碍。正如诺斯提出的“国家悖论”所言,政府既能够通过产权保护促进经济发展,也能成为经济增长的绊脚石。施莱弗也认为,政府在促进商业繁荣、保障契约履行的同时，也可能会破坏市场环境与契约的履行。而且政府过度干预,极易引发政府失灵,政府失灵的危害甚于市场失灵。坦茨曾言：“在现实世界中,不仅存在市场失灵,也存在政府失灵,而且后者对社会的影响比前者更大。”因此,政府对公益类国有企业的干预应当适度。

(二)政府干预公益类国有企业的维度

一方面,公益类国有企业一般宜采用“国有国营模式”,政府拥有所有权与一定的经营管理权。政府可基于公益类国有企业出资人的身份参与企业内部治理,但应以必要为限。尤其是随着混合所有制改革的推进,会有大量的民营资本进入到公益类国有企业中,政府更应当严格把控其参与度,避免侵害到民营资本的正当权益。另一方面,公益类国有企业是政府为弥补市场缺陷而成立的,其所在领域市场机制失灵,需要政府伸出“有形之手”给予适度的援助并实施适度的监督。

首先,参与“必要”的企业内部治理,对部分重要经营管理事项享有最终决定权。公益类国有企业与商业类国有企业相比,承担较多社会责任。为实现公益性目标,政府除了对该类企业最根本的事项享有最终控制权,还应对部分重要的经营管理事项享有最终决定权。当然,为防止政府过度干预国有企业,走政企不分的老路,除部分重要事项以外,其他经营决策权应当由公司董事会行使,政府不得干预。其一,企业主营业务的确定与变更。公益类国有企业的设立初衷是在市场失灵领域发挥政府职能,提供公共产品和服务以保障民生、服务社会。该类国有企业有明确的主营业务,即提供公共产品和服务。如果该类国有企业的主营业务偏离了公共产品和服务领域,那就背离了公益性国有企业的设立初衷,也就失去了其存在的价值和意义。因此,政府对公益类国有企业主营业务的确定与变更应当加以限制。在企业设立时由政府确定主营业务,在企业存续期间,非经政府同意,企业不得随意变更主营业务。其二,高管薪酬和职工工资的确定。公益类国有企业并非实行市场化运作,其承载着特殊的使命,企业效益的高低并不是高管和职工所能左右的,有些公益类国有企业可利用垄断地位获取高额利润,而有些公益类国有企业则只能靠政府补贴维持生计。垄断性行业的公益类国有企业,将高额利润分配给企业的高管和职工,并不具有正当性;同样,收益微薄甚至负债经营的公益类国有企业,克扣企业高管或者职工的薪酬,也是有违公平的。公益类国有企业高管薪酬和职工工资应当由政府按照合理的机制确定。其三,任命部分政府董事参与董事会治理。在公益性国有企业中,尤其是国有独资型的公益性国有企业中,企业治理主要依靠董事会进行。政府为保证该类国有企业公益性目标的实现,可以任命部分政府董事参与到董事会的治理中。当然,公益性国有企业董事会中的政府董事不宜过多,否则董事会将成为“政府的董事会”,政府能够决定公益类国有企业的所有事宜。较为理想的董事会人员构成模式是:政府董事、独立董事、内部董事各占1/3。通过政府董事体现政府意志,反映该类企业的本质功能;通过独立董事体现经营需求,促使决策科学化;通过内部董事满足信息沟通的需要,同时兼顾其所代表的人力资本的权益。如此安排,可以达到一种企业内部的利益平衡与制约,不致造成政府对企业内部经营管理的过度干预。

其次,给予适度的援助并实施适度的监督。公益性国有企业主要提供公共产品或服务,不能像普通商事公司一样以利益最大化为主要目标,有时候甚至会亏本运营,为使该类国有企业能够持续运营和发展,政府应给予公益性国有企业适当的税收优惠和财政补贴等外部援助。另外,公益性国有企业处于市场失灵领域,在市场机制中本身并不能对产品和服务的质量进行有效鉴别,定价机制也难以发挥作用,政府需要对该类国有企业进行适度的监督,保障公共产品和服务的质量，确定合理的价格,以实现其公益性目标。换言之,对公益类国有企业而言,政府除履行管资本的职能以外,还应履行管资产的职能,通过对公共类企业的微观化监管,保证必要的公共产品供给,控制质量,满足社会需要。

六、结语

政府和市场均不是完善的事物,都存在失灵的可能性,政府与市场之间的选择基本上是一种在两种不完善的可选事物之间的选择。现代市场经济运行需要政府的“有形之手”与市场的“无形之手”协同作用。当下我国经济体制改革处理政府与市场关系的基本理念是“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府的作用”,国有企业改革理应遵循这一“限定政府、余外市场”的基本理念。

在西方市场经济发达国家,国有企业仅介入市场失灵的领域,政府与市场的关系也较为清晰,即市场失灵、政府干预。由于我国国有企业功能多元,政府与市场的关系较为复杂。宜借国有企业分类改革的契机,对不同功能的国有企业分类治理,以厘清政府与市场的法律边际。对商业类国有企业而言,政府不应直接干预企业的经营管理,由企业实行完全市场化运作,朝着与纯粹的市场竞争规则接轨的方向发展;对公益类国有企业而言,由于市场机制失灵,需要政府适度干预企业的经营管理。