域外法律制度对完善我国浮动抵押制度的启示

2018-04-01木拉提

社会科学家 2018年3期

木拉提，李军

（1.中国政法大学民商经济法学院，北京 100088；2.新疆大学法学院，新疆乌鲁木齐 830046）

一、引言

2017年3月15日十二届全国人大第五次会议高票通过了《民法总则》，这标志着民法分则编的整合修订工作真正驶入快车道，接下来的任务是在《物权法》、《合同法》等单行法基础上编纂民法分则编。因此，修改和完善民事单行法中一些固有的缺陷成为接下来立法工作的重中之重。浮动抵押制度（floatingcharge）最早起源于英国，之后，部分国家根据本国国情和社会需要也制定了相似制度：美国《统一商法典》第九章规定的“浮动担保”（floatinglien）、日本《企业担保法》中的企业担保制度和加拿大魁北克《民法典》等分别规定了浮动抵押制度。我国2007年《物权法》首次承认了浮动抵押制度，但直接涉及该制度的条款仅有第181、189和191条，规定较为简单，可操作性不强，有必要借鉴他国经验完善我国浮动抵押制度。

二、浮动抵押制度之缘起

（一）浮动抵押制度的起源

任何一项法律制度的产生和发展均有一定的历史背景，探寻这些背景有利于我们更深刻地认识和了解该制度，并对其进行正确的借鉴以为我们所用。第一次工业革命之后，英国工商业得到迅速发展，但如何拓宽融资渠道成为制约其扩大经营取得持续发展的最大阻碍因素。当时英国普通法上的主要担保方式是土地和商品的抵押或商品质押，但这类传统的担保方式却无法满足为数众多的中小型企业之需要。因为，这些中小型企业数量众多但规模较小，其大部分财产是原材料、成品、半成品、存货等，按照当时普通法的理念，无法在这类资产上设定担保[1]。因此，19世纪初英国为拓宽融资渠道在衡平法上形成了浮动抵押制度。

浮动抵押在衡平法上得以承认后，为了避免对该新型制度作出硬性的定义，英国法官们在遵循先例的基础上形成了两种具有代表性的论述，略谓：要件归纳型：英国法官RomerL.J.在1903年Yorkshire Woolcombers Association①See Yorkshire Woolcombers Asssociation case［1903］2Ch 284，295.一案中提出，若一种抵押同时具备以下三个特征，我们可以称它为浮动抵押。第一、担保设立在企业现在及未来的部分或所有财产上。第二、所设担保的财产随着企业经营的进行发生变化。第三、担保人在担保物固定化之前可随意处分这些设定担保的财产[2]。Romer法官进一步解释，他并非给“浮动抵押”作精确周密定义之意，也很难说不具备上述三个特征就否认它是浮动抵押。不过，某种抵押如果符合了上述三个特征，可以被当作为浮动抵押。比较型解释：此种解释是由Lord Macnaghten在1904年Illingworth v.Houldsworth②See Illingworth v.Houldsworth［1904］AC 355.一案中提出的，通过与固定抵押进行比较来解释何为浮动抵押。如：固定抵押的标的物是现有特定的，不能因为随着企业的经营进程而发生变化，浮动抵押的标的则可以是未来的可变化和流动的财产。

在英国制定法中，我们无法找到浮动抵押确切的定义，但可以在法官们的具体判决中寻求答案。RomerL.J法官的经典描述——要件归纳型解释现已成为学术上主要参考的观点，我们也无妨将其视为浮动抵押的概括性定义。

（二）浮动抵押的特征

浮动抵押的特征主要体现在其特殊的标的物上，即它的标的物范围超越了传统民法担保物的范畴。围绕着标的物这个主线，我们可以归纳出如下特征：

首先，浮动抵押标的物具有可处分性。抵押人能够在正常经营活动中自由处分抵押物，这是浮动抵押的本质特征。颇需注意的是，这种处分权并非漫无限制，债务人仅在浮动抵押设立到债权人行使固定化之权利这一阶段可处分抵押物。浮动抵押固定化之后，与一般担保一样无处分权可言。

其次，浮动抵押标的物具有广泛性和浮动性③也有学者称其为“不特定性”。参见梁慧星：“特别动产集合抵押”，载《人民法院报》2007年9月13日。，这是浮动抵押本质特征的反映。抵押人可以在其现在和未来的部分和所有的财产上设立浮动抵押，抵押标的物类型和种类很广。此外，浮动抵押标的物并不是固定在特定财产上而是存在于一种类似于集合财产范围内。

最后，浮动抵押标的物具有可转化性，这是前述两个特征的逻辑必然。因浮动抵押标的物具有处分性、浮动性和广泛性，这难免给抵押权人利益带来损害，故为了保障抵押权的顺利实现各国立法例均规定了浮动抵押的转化程序。立法上将这种程序称为结晶或固定化，它在平衡债权人与债务人利益方面有不可替代的意义。

（三）浮动抵押制度的价值

浮动抵押具备债的担保功能自不待言，它还具有传统担保难以项背的应用价值。

1.浮动抵押成功避免了传统担保阻碍经济效率之弊病。传统担保以保护标的物的安全为其首要任务，更倾向于维护债权人的担保利益免受侵害。以我国为例，质押，以转移标的物的占有为要件；抵押，以对其进行登记的要件。质押物转移占有和抵押物登记充分体现了浓厚的保护债权人色彩。同样，传统担保的弊端也颇为明显，即它限制了物的流通，使担保物的使用价值大大降低，阻碍了经济效率的提高。浮动抵押的出现和运用打破了这种限制，给债务人提供了一条再次分配抵押资产的途径，从而提高了物的流转效益[3]。同时，浮动抵押自身具备的结晶程序能为保护抵押物的安全性提供有力保障。这样一来，物的流转效益与抵押物的安全性均得到适当的提高和保障，这无疑给债务人和债权人带来了双赢的结果。

2.浮动抵押有效提升了债务人融资能力。浮动抵押将债务人现有和将有的有形、无形财产视为一体，不仅扩大了可设立抵押的财产范围，而亦简化了逐个进行抵押的繁琐程序，降低了债务人的担保成本。企业筹集资金的主要途径有二，股权融资和债权融资。债权融资进一步分为向社会发行债券和向特定第三人借款[4]。中小企业主要以有限公司为企业形态存在，显然不能采取公开发行股票或债券来实现筹集资金，因此向银行等金融机构贷款成为它们最普遍的融资方式。中小企业可供贷款抵押的财产通常由生产设备、办公用品、存货和应收账款等组成，拥有的房屋和土地等不动产有限，而浮动抵押宽广的财产范围恰恰给中小企业提供了一个便利的融资渠道[5]。

3.浮动抵押接管人制度有利于避免企业破产。传统担保制度中实现债权的途径一般是通过法院的拍卖、变卖等，但上述方式不仅不符合当代经济效益的要求，而且抵押物的贬值或通货膨胀也不利于担保债权的实现。在这种模式下，很有可能直接导致企业的破产，不利于企业持续发展。浮动抵押实现担保权益多依赖于当事人自助，接管人制度旨在浮动抵押结晶后通常由债权人申请法院指派财产管理人来管理抵押财产。当债务人企业具备良好的人力资源基础、财政基础，但只是暂时无法履行债务时，接管人的指派可以有效的避免一些企业的无谓破产。

三、外国对浮动抵押制度的法律规定

浮动抵押问世到现在被世界各国普遍应用和采纳，下文重点介绍较具代表性的英国、美国和日本浮动抵押①需要说明的是，浮动抵押制度在世界各国的叫法不一。英国叫浮动抵押（floating charge），美国叫浮动担保（floating lien），日本在《企业担保法》中规定的企业担保制度也具备英国浮动抵押类似功能。故，下文浮动抵押指广义上的浮动抵押。英国著名国际金融法专家菲利普·伍德曾形象的比喻说：浮动抵押“这一粒相同的制度种子在各国所长成的树木及结出的果实各不相同。”See Philip Wood，Law And Practice of International Finance，Sweet＆ Maxwell 1980，p345.制度的相关规定。

（一）对设立主体和客体的规定

英国何种主体可设立浮动抵押学者间说法不一：有主张所有公司者，也有主张注册公司者，还有主张有限责任公司者。笔者认为，根据英国《2006年公司法》第754条第一款和876条第一款的规定，只有有限责任公司才是浮动抵押设立主体。除此之外，英国无限公司、个人和合伙企业等均不能成为浮动抵押设立主体[6]。英国作为浮动抵押起源地，是对浮动抵押财产范围规定最为宽松的国家。从理论上看，企业的现有及将有的部分或所有财产上均可被设立浮动抵押。但从实践上分析，债权人在土地和建筑物等不动产上优先考虑设立固定抵押[7]，这大概与英国固定抵押的效力比浮动抵押更胜一筹有关。

美国的浮动担保（floatinglien）在《统一商法典》第九编中确立，设立主体即是第九编的适用对象。《统一商法典》开辟了单一担保交易模式，对不同类型的担保权益作了一体化的处理。故，第九编虽未对适用对象作出非常明确的界定，但实践中的实际情况表明第九编主要还是适用于作为商主体的企业[8]。相比设立主体，《统一商法典》对可设立担保权益的财产范围规定得很清晰，即大致有三大类：物品、权利凭证和无形财产②物品主要包括消费品、农产品、库存货物和设备。权利凭证包括物权凭证、债权证书和票据。无形财产主要包括应收账款和一般无形财产，一般无形财产指商誉、商标权、专利权、著作权、特许权。参见美国《统一商法典》第九章357－360条。。概言之，指动产与不动产附着物上的担保权益。

日本的《企业担保法》与浮动抵押在功能上有异曲同工之妙。该法第一条对企业担保权设立主体和客体作了明确的规定，即只有股份公司才设立企业担保权，可谓适用主体范围非常窄。但可设立浮动抵押的财产范围非常广，即包括一切动产、不动产、生产设备和财产性权利等企业的所有资产。

综上，就主体范围而言，日本的规定最严，英国和美国较松。现在国际上的趋势呈主体范围扩大化，给更多的市场主体创造融资机会。客体范围而言，美国包含不动产之外的绝大部分有形和无形财产，但英国和日本并未将不动产排除在外。不动产是否成为浮动抵押的客体有利有弊。利在于，不动产具有较高的融资价值，提高债务人融资能力。弊在于，不动产的公示有别于动产，不动产与动产混为一起成为浮动抵押客体，实践中给登记和实现担保权带来诸多不便。

（二）对设立方式的规定

各国立法均无一例外地要求通过书面合同的方式设立浮动抵押。只不过，在合同具体形式上有所差异。英国通过签发债权证的方式设立浮动抵押③Chitty J.在Levy v.Abercorris Slate and Slab Co.一案中认为，债权证是指创设债务或者承认债务的文件，任何符合这一特征的文件均可称为债权证。See Levy v.Abercorris Slate and Slab Company（1887）37 Ch.D.260，债权证的签发意味着浮动抵押权的设立。债权证的功能实际上与书面合同类似，这大抵与当时英国的交易习惯有关。关于合同的内容，法官一般依据合同中的语句来判断是否属于浮动抵押，如合同内容中抵押人是否享有处分权，抵押财产是否具有流动性等。英国《1985年公司法》对登记进行了详细的规定，择其要者：浮动抵押的设立采登记对抗主义，未登记仅不能对抗债务人的清算人与管理人，但对当事人之间的效力毫无影响。债务人有对其担保交付登记的义务，即债权证签发后21日内到“公司登记处”①公司登记处”系政府职能部门，统一负责管理浮动抵押登记，经其实质审查后才发放登记权书，登记证书为确权证书。进行登记，若违反此项义务将处以罚金[9]。

在美国法上，除了最常见的书面合同之外，通过电子签名、可储存媒介、电子通讯等皆可设立浮动担保[10]。关于合同内容，《统一商法典》从实务出发只规定了最低保障交易安全所需要的内容，即当事人能够合理识别担保物和同意担保的意思表示即可[11]。“完善”被视为是美国法中的公示制度，它有四种方式，其中融资报告登记是最基本和常用的，其余三种被认为是这一基本规则之补充和例外来适用②“完善”分为登记完善、占有完善、控制完善和自动完善。融资报告的内容包括：债务人和债权人的姓名和地址、抵押物或抵押物类型的说明（如存货、设备、账户、商品）、债务人的亲笔签字。。完善的最大意义在于，它能产生对抗第三人的效力[12]。

日本在《企业担保法》第三条、第四条分别对企业担保权的设立作出了明确的规定，即企业担保权的设立和变更需要签定书面合同，且须对其进行公证。不仅如此，对合同须在公司本店所在地的公司登记簿上登记。

综上，就合同的形式而言，美国的规定更广，英国和日本大同小异。合同作为当事人意思自治的体现，各国都基于自己的实际情况对其形式和内容进行必要的规范，适合本国国情即可。公示涉及到第三人或公共利益，需要考量的因素相对较多，各国立法上须谨慎。英国和美国对浮动抵押设立采用登记对抗主义，日本采登记成立主义。本文认为，登记对抗主义模式更加灵活简便，更有利于加速交易的进行，同时也很好的起到维护交易安全的作用。

（三）对优先权的规定

鉴于英国判例法和制定法相结合的特点，英国浮动抵押优先权颇为复杂且至今未形成统一规定③英国浮动担保之次序率由衡平法判例所决定。因其系基于各个具体的判例而形成，自然显得复杂而不明确。参见黄宗乐：《浮动担保之研究——以苏格兰法为中心》，载《台大法学论丛》第6卷2号（1977）306.，但可对其进行以下归纳：第一，浮动抵押与固定抵押之间的优先权：结晶前，固定抵押优先于浮动抵押。原因在于，正是因为结晶前浮动抵押人享有自由处分权，故后来的固定抵押人将排在浮动抵押权人之前。需要指明的是，这是结晶前的情形，结晶后无浮动抵押与固定抵押优先权问题。第二，浮动抵押与浮动抵押之间的优先权：此时，两个浮动抵押之间按登记之先后确定优先权，即谁先登记谁优先。第三，例外情形：胜诉债权人和正常经营买受人优先于浮动抵押权人[13]。

美国《统一商法典》第九编未区分浮动抵押和固定抵押，而是采取功能主义立法方式，统一称之为动产担保权。担保物上的优先权顺序大致如下：第一，已完善的担保权依照完善时间决定，即完善在先享有优先权。第二，若均未完善，则先完善者享有优先权。第三，先附着的担保权优先于非完善的担保权。第四，例外情形：无须存档的担保物、购买价金担保权益、担保物收益和购买者的权益优先于担保权人[14]。

日本《企业担保法》对优先权有明确的规定，该法第五条规定，数个企业担保权相互之顺位，依其登记之先后。除此之外，该法第六条和第七条规定了两个例外情形：第一，购买人的权利优于企业担保权。第二，先取特权、质权和抵押权对于成为其权利标的的财产，优先于企业担保权。

综上，对优先权顺序问题，英美之间差异甚大。英国依不同的担保类型来确定优先权，而且结晶之前浮动抵押权人处于第二顺位。美国依公示前后来确定优先权，浮动抵押完善之间浮动抵押权人处于第一顺位，除非有特别规定。日本亦依登记先后来确定顺位，但也有特殊规定。笔者认为，美国的模式是更为先进和科学的立法例，与我国现有优先权规则更贴近，殊值借鉴。

（四）对实现机制的规定

英国实现担保权首先需要将浮动抵押结晶下来，导致结晶的事由可以分四类情形：第一，因公司停止经营。包括清算和停业。第二，非因公司停止营业。包括债权人指派接管人，前后设立的浮动抵押结晶，法院接管命令。第三，因债权人的介入。包括债权人取得占有，法院的占有令和出售令，法院任命接管人。第四，因合同中约定的其它事项[15]。浮动抵押结晶而固定化之后，抵押权人可以通过自力救济和司法救济两种方式实现抵押权，其中接管人是最适宜和常用的救济方式。接管人的职责是专注公司的存续，努力维持公司继续经营，不以解散为目的。接管人的指派对企业的长久生存甚为有利，故英国浮动抵押的实现通常以接管人为之[16]。

美国担保权的实现，以债务人为视角分为违约和破产，债权人具体通过自力救济和公力救济的途径实现担保权。关于违约，《统一商法典》第九编列举了几种常见情形，但违约是有个体特性的事件，每个合同中出现的情形可能都有差异。一旦出现违约事由，债权人得在公力救济（司法诉讼）之前，没有“违反和平”（breachofpeace）的条件下通过占有和控制等私力救济实现担保权。何谓“违反和平”，需依据具体纠纷的实际情况来确定。若债务人提出违反和平，债权人只能通过公力救济的方式实现抵押权，此时债务人面临败诉而承担执行费用的风险。在破产情形下，第九编中的动产担保权亦是破产法领域的担保权的一种。故，此时需要依据各个州和美国联邦破产法规定实现债权人的担保权益[17]。有关破产实现担保权的问题，因篇幅原因，恕不赘述。

日本没有“结晶”的概念，但并不意味着就没有浮动抵押固定化的程序。经债权人申请，法院作出的实现担保权的裁定实质上就是企业担保权的固定化。可见，日本浮动抵押的实现只有一个途径，即法院的裁决[18]。但何种情况下债权人才能向法院申请，依据《日本民法典》第137条第2项规定，担保人毁损担保财产使其价值减少，则债权人可以提前主张担保利益的实现。毁损担保财产，其实本质上可以被视为重大违约[19]。

综上，就浮动抵押的实现而言，无论哪个国家，第一步都需要将浮动抵押固定下来。而且各个国家均规定了固定化事由，简言之，属于“违约”情形。英国通常由特殊的接管人程序来实现浮动抵押。美国采私力和公力救济相结合的体例，当事人在司法程序启动前可以选择自力救济，而且私力和公力救济可以累积适用，当事人选择更广。日本的规定更为直截了当，即必须通过法院的裁定实现浮动抵押权，没有给当事人协议实现担保权的余地。笔者认为，违约事由各国可以根据具体情况而定。但救济方式的而言，私力救济和公力救济相结合的体例更为可取。

四、我国浮动抵押制度实施中存在的问题

《物权法》颁布后我国正式确立了浮动抵押制度，遗憾的是立法上规范该制度的条款仅有三条，这导致该制度与传统担保之间存在兼容性不足、实践操作性差等诸多问题。

（一）浮动抵押担保物范围过窄

《物权法》第181条规定可设定浮动抵押的财产只有四类，即生产设备、原材料、半成品和产品。该条款无兜底性的“等”字，立法者采取了穷尽性的列举方式，无法在上述财产之外的客体上设立浮动抵押。正如前文，英、美和日未对浮动浮动抵押客体进行特别的限制，除了美国不包括不动产之外，英国和日本规定了现有和将有的所有财产。原因在于，宽广的担保物范围能激活债务人的融资积极性，债务人选择余地更大。相比其他国家，我国浮动抵押担保范围过窄，一些重要的动产和股权、知识产权等无形资产均未纳入到浮动抵押担保物范围之内，使得担保人得以设定浮动抵押的财产大为缩减，这些资产恰有可能在担保人总资产中占据较高比重。故，过窄的担保物范围不仅未能对设立主体的融资带来实质性的帮助且难以充分保障债权人的利益。

（二）浮动抵押合同的内容不明确

《物权法》第181条规定当事人应以书面协议的方式设立浮动抵押，这是对浮动抵押合同形式的规定，但法律缺乏对浮动抵押合同内容的必要规范。《物权法》第185条未区分固定抵押和浮动抵押而对抵押合同的内容进行了一般性规定，但鉴于浮动抵押财产的特殊性，浮动抵押合同内容是否完全依照抵押合同的一般性规定，值得商榷。除此之外，合同内容中是否必须表明浮动抵押的性质，是否应该有强制性记载事项或者一些必备条款，若遗漏这些条款会引起的何种法律后果等，法律上均没有明确的规定。浮动抵押作为舶来品，如果合同的内容完全交给当事人意定，立法上缺乏必要的规范和示范性条款，实践中容易引来争议。

（三）登记制度不够完善

《物权法》第189条第一款，采用了与英国和美国一样的登记对抗主义模式，即抵押权自合同生效时设立，登记仅是对善意第三人的对抗要件。除此之外，再无有关浮动抵押登记的具体条款，只能参考《动产抵押登记办法》相关规定。正如前述，浮动抵押结晶后变为固定抵押，此时应需对原先的浮动抵押进行变更登记，但《物权法》或《动产抵押登记办法》对此未置明文，不无遗憾。另，《物权法》规定抵押人应对浮动抵押的设立进行登记，这可看作是一种法律义务，但当抵押人不积极行使该义务时抵押权人如何维护自己权益，《物权法》也没有明确规定，缺乏因债务人不及时登记而损害债权人利益的必要保护机制。

（四）缺乏明晰的优先权规则

我国浮动抵押权清偿优先次序主要由《物权法》第199条和第189条第二款规定，其中前者为抵押权优先次序的一般性规定，后者为浮动抵押权的特别规定。浮动抵押人在结晶前具有自由处分抵押物的权利，这极易导致抵押物上各种权利的竞合。《物权法》第189条第二款规定了正常经营中的买受人可以对抗浮动抵押权人，但“正常经营”的范围不明确，如果法律没有对此进行进一步的解释，债务人存在以“正常经营”为由恶意行使自由处分权，给标的物带来不可逆转的损害，从而侵害债权人利益的可能性。除了“正常经营人”之外，法律上对浮动抵押相互之间，浮动抵押与固定抵押之间的优先权等亦无明确规定。过于简单的优先权规则难以解决现实中复杂的受偿顺位的冲突问题。

（五）浮动抵押之实现程序存在缺陷

《物权法》第196条规定了浮动抵押结晶的四类情形，但浮动抵押的结晶发生在抵押人与抵押权人之间，除了该条第二项“抵押人宣告破产或被撤销”具有一定的公示性之外，其余三种情形均无法带来公示的效果。若第三人对浮动抵押的固定化不知情，而与抵押人继续进行交易，此时可能成为善意第三人，此情形下，对浮动抵押权人实现担保权很不利。故，有必要在浮动抵押固定化之际对其进行必要的公示，但对此我国法律无明确规定，可谓遗憾。

五、对完善我国浮动抵押制度的建议

（一）扩大浮动抵押财产范围

纵观英美先进立法例，浮动抵押的立法基准在物权和债权交叠的法律体系中，它最大限度囊括尽可能丰富的担保物种类，无论其形态如何，价值是否确定。我国引入浮动抵押制度的主要目的在于，以中小企业为重点，对其融资带来更多的选择空间。扩大抵押财产范围与立法者引入该制度的立法目的和初衷吻合，而且这也迎合现代担保制度的国际发展趋势。本文认为，美国《统一商法典》第九编规定的担保物范围对我国更具有借鉴意义。详言之，除了不动产之外，所有动产、无形资产和权利凭证均应成为浮动抵押客体。理由如下：

第一，不动产成为浮动抵押客体，弊大于利，容易造成体系性混乱，将其排除在外具有一定的合理性。原因有三，其一，难以解决一般抵押与潜在浮动抵押间的权利顺位冲突。其二，二者适用的公示规则也不同。其三，不动产的“浮动性”不大，设立一般抵押来实现融资更为妥适。

第二，就动产而言，我国在《物权法》、《担保法》、《企业动产抵押物登记管理办法》等相关法律规定的动产担保部门高达九个①1.工商行政管理局：企业设备、原辅材料、成品或商品等。2.车辆管理所：非农用机动车。3.农机站：农用机器设备。4.农业局：农作物和其他农业收获物。5.林业局：果园、树林。6.海事局：小型渔船。7.渔政渔港监督管理局：渔业船舶。8.民用航空管理部门：民用航空器。9.公证处：非企业所有机械设备、畜生等生产资料，家具、家用电器、金银珠宝及其制品等生活资料。，若浮动抵押客体限制在《物权法》第181条规定的四种动产，当事人欲在其余动产上设立担保，则面临到其他八个部门分别进行登记，这样效力低下，融资成本过高。

第三，无形财产和权利凭证在中小企业资产中占据的比例越来越高。据考证，中小企业60%以上的财产以应收账款和存货的形式存在[20]。无形财产和权利凭证已经纳入为《物权法》规定的可出质的权利范围内，将其纳入浮动抵押财产范围亦无不妥。

（二）对浮动抵押合同内容进行进一步的完善

合同作为浮动抵押设立中至关重要的环节，法律有必要对其进行一定的限制和规范，这对避免当事人之间可能出现的无谓争执具有积极意义。从合同的形式来看，我国采简单的书面形式，而未采日本式的公证合同书形式，值得认可。因为，我国浮动抵押采登记对抗主义，在这种模式下设立浮动抵押是否以公证证书为之对合同当事人意义不大，且公证带来高昂的交易成本。

从合同的内容来看，本文认为，我国对浮动抵押合同的内容在现有的立法基础上至少应该明确以下两点：第一，为了避免定性错误，合同中须注明“浮动抵押”等字样。这是区分浮动抵押与固定抵押最简单的方式。我国浮动抵押与固定抵押财产范围之间存在重叠，为了减少当事人之间无谓的合同纠纷，可以要求当事人在签定合同时就注明“浮动抵押”等字样。第二，应允许合同中对浮动抵押标的进行一般性描述。《物权法》第185条体现的是较为详细的描述担保物相关信息的精神，但浮动抵押当事人很难对将来财产进行确定的描述，而且原材料、成品和半成品因其浮动性无法详列抵押财产清单。故，鉴于浮动抵押标的的特殊性，我国不应该禁止合同中对浮动抵押物进行一般性描述，对抵押物只需合理说明即可。

（三）完善浮动抵押登记制度

《物权法》采用了与英国和美国一样的登记对抗主义，这是值得赞赏的。原因已如前述，登记对抗主义更加灵活，提升交易速度，成本更低。但值得注意的是，登记对抗模式下，就面临浮动担保权的设立与公示相分离的问题，这容易给抵押权人或第三人的利益造成损失。譬如，较早设立浮动抵押的人办理登记可能因债务人原因，比后设立浮动抵押的人还晚。此情况下，优先清偿先登记者债务，略显不公。《物权法》规定抵押人应当对浮动抵押办理登记，但未规定抵押人怠于登记而损害抵押权人优先权利益的责任。本文认为，为了保护先设立浮动抵押者和第三人，我国浮动抵押有必要借鉴英国的做法，对抵押人不仅是负登记的义务，更是通过罚款等处罚方式督促其及时积极的履行登记义务。

浮动抵押结晶变为固定抵押时，需要对其进行一定的公示。这种公示通常有通知，公告或登记等形式。遗憾的是，我国只规定了浮动抵押何种情形下变为固定抵押，但对结晶的公示一字未提。笔者主张，我国在浮动抵押固定化时，有必要确立“确认登记”制度来实现公示。确立这种登记制度，具有两层意义：其一，对内效力，将处在浮动的标的物通过登记而确定下来，罗列财产清单，以便浮动抵押权的顺利实现。其二，对外效力，第三人通过登记知晓抵押人哪些财产已经变为固定抵押财产，从而判断是否与其进行交易[21]。

正如前述，我国动产担保登记部门林立。鉴于此，加速建立统一的浮动抵押登记部门十分具有必要性，否则还是会出现登记混乱，登记达不到真正公示效果的窘境。统一的浮动抵押登记机关对优先权次序，浮动抵押权的实现均有重大意义。

（四）明确浮动抵押与相关权利之间的优先权规则

浮动抵押的设立并未限制再融资的可能性，可以在抵押物上再次设立固定抵押或浮动抵押。本文认为，它们之间的优先权仍应遵循《物权法》第199条规定，即谁先登记谁优先，登记的优先于未登记的，均未登记在同一顺位。不问担保权益类型，以公示为基准设立优先权规则，这恰恰也是美国《统一商法典》体现的优先权精神。英国的逻辑与其稍有不同，即固定抵押不问设立时间前后皆优先于浮动抵押。其实，英国作这样的规定也有其一定的道理。因为，英国浮动抵押财产范围内除了动产之外还包括不动产，若不规定固定抵押优先，抵押人在其财产上另行融资非常困难。但我国浮动抵押标的物不包含不动产，英国的做法不足仿效。故，《物权法》第199条应是浮动抵押优先权的一般性规定。

《物权法》第189条第二款是对实现浮动抵押权的限制性规定，也可以称为浮动抵押优先权的特殊性规定，但其中“正常经营”与“取得标的物”的界定不甚明确，歧见纷呈。笔者主张，为避免挂万漏一的可能，对“正常经营”适宜做概括性解释，举凡使用、租赁、买卖、互易、让与、设定担保、清偿债务等，只要为继续营业为目的的交易均包括在内。“取得标的物”，指简易交付和现实交付，占有改定和指示交付缺乏必要性公示，为保障债权人的利益不应包括在内[22]。

（五）完善浮动抵押实现机制

浮动抵押结晶后，债权人依法处理抵押物获得清偿，此过程叫抵押权的实现。国内有部分学者主张我国应确立接管人制度，但本文认为，该制度并不适合我国现状，不主张引入，若要引入则须审慎思考。理由如下：首先，浮动抵押与接管人制度并无内在的天然联系，接管人制度与各国的执行文化有关，只有债务人在其所有财产上设立浮动抵押时才有其合理性。其次，我国浮动抵押设立主体有企业，个体工商户和农业生产经营者，接管人制度对自然人身份的后两者似乎意义不大。最后，接管人制度存有损害抵押人其他债权人之嫌。

抵押权的实现是整个浮动抵押体系链的末端，由于浮动抵押的担保物处于随时变化之中，理论上不能如同固定抵押一样直接实行抵押权。“结晶”是浮动抵押权实现的第一步，已如前述，我国对浮动抵押结晶的启动方式未置明文。本文主张，为了给浮动抵押的固定化带来一定的公示效果，我国应确立“确立登记”制度。何谓“确立登记”和其意义详见前文，在此不必赘述。第二步，当事人具体通过何种途径实现浮动抵押权。我国担保权的实现途径有二，协议实现和诉讼实现。协议实现需要征得担保人同意才能扣留或控制担保物，实务中很少有债务人自愿提供这种许可。因此，绝大部分担保权的实现还是通过私法诉讼实现的。但诉讼实现也有其不足，如程序冗长，耗时费力。除此之外，诉讼实现担保权时会面临一个棘手的问题，即因动产的移动性，债务人违约后，若债权人不迅速控制或占有抵押财产，其权利往往可能得不到保障。

鉴于此，我国无妨借鉴美国的私力救济和公力救济相结合的模式。私力救济是实现担保权的最有效的方式，英美国家的实现也证明了这一点，相关国际立法也均规定了私立救济程序①如美国《统一商法典》第九编第609条，《欧银担保法典》第22.2条，《IRIS动产担保交易示范法》第52条第2款，《美洲担保法典》第55－57条，魁北克《民法典》第2748条第2款，等。。我国规定私力救济，需要注意以下几点：一，承认当事人在合同中对救济措施达成协议的权利。二，私力救济前须通知债务人。三，赋予担保权人先行占有抵押财产的权利。四，担保权人仅在法律和合同规定的范围内从商业的角度合理处分抵押物，否则应负损害赔偿责任。

六、结语

我国引入浮动抵押制度是立法的进步，该制度的确立对数量众多的中小企业等主体的融资具有重要意义，最大程度的达到了物尽其用的功效。我国确立浮动抵押制度没有盲目的照抄国外的规定，如不动产排除在浮动抵押客体之外，未引入接管人制度等做法值得肯定。但由于立法上规定的过于简单，导致浮动抵押制度在我国未能体现其应有的价值。不完善的登记制度，不明不确的优先次序安排反而在实践中起到了一定的负面作用。故完善浮动抵押制度在当今民事立法中十分具有必要性，需要借鉴他国成熟的经验和作法，对该制度在我国未来更顺畅的适用创造制度条件。

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