“拉德布鲁赫公式”对违法命令难题的解决及其局限

陈 聪

作为第二次世界大战之后自然法学派复兴的理论代表，拉德布鲁赫对违法命令的效力难题有着独到的分析，其理论范式被总结为“拉德布鲁赫公式”。“拉德布鲁赫公式”为第二次世界大战后恶法及违法命令难题的司法解决提供了重要的理论资源，但其是否真正解决了法与命令的效力关系，尚需进行理论分析。

一、纽伦堡审判中 “服从命令”的难题及其解决方案

在第二次世界大战结束后的纽伦堡国际军事法庭上，一些被审判的战犯以执行上级的军事命令作为自己行为的抗辩理由①，其声称：自己只是奉“上级命令”而行事，不应当承担相关犯罪的后果。②这一辩护理由背后的逻辑是，“希特勒手下的德国人依据‘领袖原则’行事，在‘领袖原则’的概念里，领袖有绝对的权威。元首怎么命令，他的下属就应当怎么执行。这些下属的命令，更下级的人也必须执行，一级一级由上而下，形成金字塔式的权力结构。如果允许被告用‘上级命令’的理由辩护，那么，他们就只能给希特勒定罪，而希特勒已经死了。”③在这一逻辑的掩护下，对于具体执行命令的个人来说，由于其在执行命令时无法预见他们的行为将会导致刑事责任的承担，追究他们的刑事责任就构成了刑法的溯及适用，是不符合法治的基本原则的。④这种以国家行为和执行上级命令来作为个人在战争中不承担责任的免责理由，在第二次世界大战之前的国内法庭审判中是被普遍承认的。如果沿用这一国内法惯例，对纳粹战犯的定罪将直接面临法律上的障碍。上级命令能否作为合法的抗辩理由成为了纽伦堡审判中必须解决的一个问题。

针对这一抗辩理由，国际法庭的公诉人之一、美国的杰克逊大法官在法庭上说道：“有一个不容否认的事实是：纳粹党徒，在一个相当大的范围里对人类犯下了前所未有的残酷罪行！谋杀、拷打、奴役、种族屠杀这些行为，不是早已被全世界的文明人认定了是一种罪行吗？德国法西斯党的种族屠杀、践踏公民权利的‘法律’与‘法令’，是与人类最基本的道德与人性完全相悖的‘恶法’。任何一个有良知的人，都不会执行这样的‘恶法’；而这样的‘恶法’，亦不能成为任何人拿来为自己的犯罪行为作辩护的理由。”⑤在公诉人的反击中，其引入了“恶法”这一关键性的论证工具，认为只有在没有“道德选择的事实可能”的情况下，执行上级命令和“法令”才能够成为刑事免责的理由。

在纽伦堡审判之后，联合国大会所通过的《纽伦堡原则》将执行上级命令不免责作为一项国际法的一项重要内容确定了下来，其规定：“某人依照其政府或上级命令而行事这一事实不能使其免于国际法下的责任，只要事实上他确可作出道德上的选择。”⑥这就要求，在自己还有道德选择的情形下，不能以执行本国法律或者上级命令而免责，因为在本国法律和上级命令之上还有自然法和国际法。在这一理念之下，形成了国际刑法中的执行命令不免责原则，即对于个人在执行上级命令时所实施的特定国际犯罪，在法定情形下，不因其遵照上级命令行事的事由而免除刑事责任。⑦也就是说，个人担负的道德意义的国际义务，超越了单个国家所施加的服从的国内义务。《纽伦堡原则》中关于官方身份不免责和执行上级命令不免责的规定，在近半个世纪后，仍然被前南斯拉夫和卢旺达国际刑事法庭的规约几乎原文照搬。⑧

二、“拉德布鲁赫公式”的理论策略及其实践应用

从理论上看，违法命令的效力难题通过引入“良知”、“道德”等自然法学的话语而一定程度上得以解决。拉德布鲁赫在他1945年以语录体写成的精粹短篇《五分钟法哲学》中对此有过经典的诠释：“对于军人而言，命令就是命令。而就法学人士来说，法律就是法律。但是如果军人知道，一个命令是以犯罪或者违法为目的的，他就有义务和权利拒绝服从这个命令。而自从大约一百年前最后一个自然法学者从法学人士中消失之后，法学人士就再也没有像军人那样认识到法律效力与听命于法律的例外情况。法律之所以有效，是因为它是法律，并且只要在通常情况下有强制力来执行它，它就是法律。法律及其有效性的观点（我们称之为实证主义学说）使法学人士及其这个民族都丧失了抵抗能力，来反对如此专制，还如此残暴、如此罪恶的法律。归根结底，它是把法律和强制力等同起来：哪里有强制力，哪里就有法律。”⑨

拉德布鲁赫的法哲学从相对主义转向自然法的观点实际上迎合了德国法院在解决相关道德困境中的司法理念。⑩在拉德布鲁赫看来，实证主义由于坚持“命令就是命令”、“法律就是法律”的口号⑪，与纳粹法律秩序之间存在着内在的亲和，这应当为纳粹期间的德国人民的“整体无抵抗力”负责。在试图摒弃德国魏玛时期以及第三帝国时期的实证主义思潮的过程中，拉德布鲁赫形成了他独特的法哲学立场。拉德布鲁赫所提出的理论范式在其死后被德国法学者汉斯-乌尔里希·艾弗斯总结为“拉德布鲁赫公式”，其基本表述为：“正义和法的安定性之间的冲突可能可以这样来解决：实证的、由法令和国家权力保障的法律有优先地位，即使在内容上是不正义或者不合目的性的，除非实证法与正义之间的矛盾达到了一个如此令人难以忍受的程度，作为“不正当法”的法律则必须向正义让步。我们不可能在法律不公正的情况与尽管内容不正当但仍然有效的法律之间划出一条清楚明确的界限；但是对其他界限还是能够非常清楚地进行划分的：在所有正义从未被诉求的地方，在所有于实证法制定过程中有意否认构成正义之核心之平等的地方，法律不仅是‘不正当法’，而且尤其缺乏法律本性。”⑫在“拉德布鲁赫公式”中，蕴含着两个命题：第一，当制定法违背正义达到了不能容忍的地步时就会丧失法律效力，这一般被称为“不能容忍公式”，这在本质上是法的效力问题；第二，当制定法在制定时有意地否认正义（尤其是否认作为其核心的平等）就会丧失法的地位或者说法的性质时，一般称之为“否认公式”，这本质上是法的概念问题。⑬“不能容忍公式”试图为“具有效力的法”与“不具有效力的法”提供一个区分标准；而“否认公式”致力于区分“法”与“不法”。拉德布鲁赫并未直接得出“恶法非法”的结论，而是区分了不同的情况给出了两种不同的解决方案。在“拉德布鲁赫公式”提出之后，“不能容忍公式”多次被德国法院运用以解决疑难案件，但“否认公式”却从未被实际援引过。也就是说，在实践中得以应用的“拉德布鲁赫公式”，其实针对的是法的效力问题，而不是法的概念问题。

1968年，德国联邦宪法法院审理了一起恢复犹太移民国籍的疑难案件。一位犹太籍律师在第二次世界大战前夕流亡到荷兰的阿姆斯特丹，1942年他又被驱逐出荷兰，可能已经在集中营丧生，但是案情牵涉到他的遗产继承问题，只有恢复他的德国国籍，继承人才能顺利继承他的财产。按照纳粹1941年颁布的《帝国国籍法》，“在本法生效之日时已在国外有正常居所的犹太人”，丧失德国国籍。德国联邦宪法法院引用了“拉德布鲁赫公式”的内容，认为“在这部法律中，同正义的冲突达到了这样一种不能容忍的程度，以至于该法必须被认定为无效”，据此恢复了被继承人的国籍。⑭在该案中，法院援引了“拉德布鲁赫公式”中的“不能容忍公式”，否决了1941年《帝国国籍法》的法律效力。

20世纪90年代，德国法院面临着“柏林墙射手案件”难题的考验。两德分离期间，频频发生东德百姓翻越柏林墙逃往西德的事件。在1961年至1989年之间，因试图逃亡而被柏林墙守卫击毙的东德百姓为264人。⑮其中，最为特殊的是1992年审理的“柏林墙射手案件”。1984年冬天的一个夜晚，一名德国青年试图翻越柏林墙逃往西德。守卫维格和亨里奇二人发现了逃亡者，守卫首先在广播中发出警告，命令逃亡者立即下来，阻止无效后鸣枪示警，还是没有能够阻止他，于是两名守卫都开始向逃亡者开枪。逃亡者被击中膝盖和背部后从高墙上摔了下来，后在医院里死亡。1992年，开枪的守卫维格与亨里奇被起诉，前东德国防部副部长弗里茨·施特雷勒茨、前东德国防部部长海因茨·克塞勒和前东德国务委员会主席埃贡·克伦茨也因领导者的地位而成为了案件的被告。该案先后经过了柏林地区法院、联邦最高法院、联邦宪法法院审理，直至欧洲人权法院作出终审裁决，共经过了四级诉讼。⑯在该案的诉讼过程中，争论的核心焦点在于开枪射击行为是否符合当时的国家法律规定。在柏林地区法院、联邦最高法院、联邦宪法法院的审判过程中，均将“拉德布鲁赫公式”作为重要理论依据。特别是1994年联邦司法法院的判决，直接援引了“拉德布鲁赫公式”：“实在法同正义的冲突已经达到了这样一种不能容忍的程度，以至于作为‘非正当法’的法必须让位于正义。”⑰但是，2001年欧洲人权法院审判该案时，虽然最终判决结果没有什么变化，但是在论证过程中却拒绝适用“拉德布鲁赫公式”，而是采取了在当时德国既有法律体系之内进行内部论证的路径。

“拉德布鲁赫公式”在后来的德国法院的判决中也多次被援引和重申，为恶法及违法命令难题的司法解决提供了重要的理论资源。这似乎说明了该公式已成为解决相关疑难案件的万能钥匙。

三、 “恶法”及 “恶令”的效力难题真正解决了吗？

“拉德布鲁赫公式”的提出在学术界引起了巨大的反响，被认为是第二次世界大战之后自然法学派复兴的理论代表。日后理论界著名的哈特与富勒论战，也与“拉德布鲁赫公式”密切相关。尽管拉德布鲁赫为纳粹战犯案件引发的法律实践难题的解决提供了充分的理论说明⑱，但其所面临的理论争议与挑战却从未消失过。如波斯纳所说，“作为一个贮藏了经常发生激战的原则的库房，这种意义上的自然法并不能解决疑难案件”。⑲从根本上说，“拉德布鲁赫公式”将法及命令的效力系于价值之上，这一理论立场使之受到了诸多攻击，其中最具代表意义的就是哈特的理论批评。

哈特的批评意见认为，仅仅因为道德上的邪恶就简单地否定纳粹恶法的法律身份，这种做法是难以使人信服的。简单地诉诸自然法，实际上掩盖了疑难案件中所隐含的伦理困境：我们必须在两种恶或者两种善之间进行选择，要么纵容不人道的行为，要么采取违背基本法律原则的溯及既往的法律，也就是某种意义上的“恶法”，来惩罚这种行为。⑳他对德国法院运用“拉德布鲁赫公式”来对告密者入罪的方式表示反对，并提出更好的方式是认定“法律就是法律，但它过于邪恶以至于不能被服从”。㉑哈特认为：“具有法律效力并不能最终决定是否服从的问题，无论官方体系具有多大的荣耀和权威，它的命令最终必须要服从道德审查”。㉒哈特认为这种方式的处理更具有坦率的美德，既肯定法律本身的存在，又以可操作的方式教导人们如何不服从在道德上恶的法律。哈特的这一选择意味着承认人们对规则秩序的认识具有不可超越的限度：规则必然是既定情形下的规则。㉓在他的解决方案中，其实区分了法律的效力与法律的实效，具备了法律的身份就应当具有法律的效力，但是不必然具有实效。这一区分为不遵守某一法律规则但又不损害其法律身份提供了理论支撑。㉔在此基础之上，哈特将邪恶的法律是否是法律的问题转化成了公民是否应当服从邪恶法律的问题。

有学者认为哈特对拉德布鲁赫的指责过于简单化了，拉德布鲁赫并不像哈特所说的那样，用一句简单的“纳粹法令人不能容忍所以不是法律”来解决所有追诉纳粹罪行的案件。㉕在“拉德布鲁赫公式”中，提供了否定法的身份和否定法的效力两套方案，并非简单复制“恶法非法”的古老套路。可能哈特确实忽视了拉德布鲁赫的方案为维护法的安定性所做的努力，也可能哈特的解决方案未必比拉德布鲁赫高明。但不可忽视的是，哈特的批评意见中隐含着一个非常重要的理论直觉：我们不能仅仅关注对于疑难案件的善后解决，而忽略了每个现实的人面对此困境时该如何决断？

现实中的行动者面对邪恶的法律或邪恶的命令时该如何选择，这不是一个事后权衡分析的书面案例，而是一项必须承担后果的伦理实践。“恶法”是不是法，“恶令”是不是令，这仅仅是一个认识问题，一个知识问题，而如何面对恶法则是一个行动问题，一个伦理实践问题。㉖“正如一种现存宪法所规定的立法的合法性并不构成承认它的充足理由一样，一个法律的不正义也不是不服从它的充足理由”。㉗当我们说一项法律或命令过于邪恶而不是法律的时候，这种法律仅仅在理论上或者说仅仅在主张这种理论的人们的内心中不是法律，而不是说它们在实践中不具有法律的效力，从而不需要遵守。对于一项邪恶的命令亦是如此，当柏林墙的守卫受令进行射击时，他如何把他自己的道德判断转化成一种阻止实在命令生效的特殊力量？或许，这也是在“柏林墙射手案”中欧洲人权法院最终绕开“拉德布鲁赫公式”而寻求内部论证的原因。㉘其实更为困难的问题是，与法官事后综合各方面的因素进行综合权衡不同，现实中的行动者如何把握这种道德判断的限度？

法律实证主义者就一直指责拉德布鲁赫提出的“不可容忍性”太过主观㉙，以至于难以为行动者的选择提供理由。对行动之对错提供理由是任何实践论证活动的要旨，它属于实践理性的范畴。㉚在《法律的不公正和超越法律的公正》一文中，拉德布鲁赫承认，“我们不可能在法律不公正的情况与尽管内容不正当但仍然有效的法律之间划出一条清楚明确的界限”。㉛因此，当以现实行动者的视角来观察相关问题时，拉德布鲁赫公式是缺乏充分的解释力的。“拉德布鲁赫公式”在现实中的不确定性，也是它在实践中使用范围缩水的重要原因。

在1948年的卡普勒案中，罗马军事法院就并未像纽伦堡审判一样否认上级命令的抗辩理由。该案的基本情况是，希特勒下达了一项军事命令，要求卡普勒对谋杀党卫军成员的行为进行报复。但是在执行该命令的过程中，卡普勒决定多杀10个意大利人，此外他还误杀了其他5个意大利人。法院判决这一报复行为是违法的，但卡普勒只承担多杀15个人的刑事责任，而对于希特勒下令杀害的人的死亡不承担责任。罗马军事法院的判决理由是：“被告人在一个建立在严格纪律的组织中培养起立即服从的心理习惯；同样内容的命令以前也在各种军事行动中被执行过；国家元首和武装力量最高统帅所下达的命令由于其固有的道德力量只会削弱判断的自由意志，尤其对于一个军人来说，这种自由意志对于准确的判断来说是必不可少的”。㉜法院不能肯定卡普勒知晓并服从了一个不法的命令，这其实就是从现实行动者的角度进行考量的结果。

应该说，“拉德布鲁赫公式”是由实践的需要催生的，其核心在于否决前政权的法效力。它是用来解决特定时期疑难案件的特别方案，本质上说，这是以现在对于法律秩序的认识来取代当时特定情境下人们对于法律秩序的认识，是一种事后判断。在纳粹倒台后这个特殊的历史时期，面对具有特定政治意蕴的大批疑难案件，“拉德布鲁赫公式”的功能在于提出了一个审慎的将政治案件合法化的司法方案，来指导战后德国追诉纳粹政府罪恶的司法实践。㉝事实上，“拉德布鲁赫公式”也非常好地完成了这一历史使命。这一司法解决方案的重心在于同过去决裂，同纳粹邪恶统治决裂。其暗含的假设是，在当前和未来的时间维度中，相类似的困境不会再次重复出现。在这一假设前提之下，将政治判断转化为法律判断才具有了正当性。这也说明，“拉德布鲁赫公式”是基于政治审判的权宜之计。㉞从上述意义上看，“拉德布鲁赫公式”本质上只是一个司法方案，它只能对于纳粹疑难案件这一特定政治审判作出理论解释，却不能彻底解决真实的“恶法”及“恶令”的效力难题。

四、结语

分析至此可以发现，虽然“拉德布鲁赫公式”通过“不能容忍公式”和“否认公式”的区分，将“不具效力的法”和“不法”进行了分开处理，以此逃避了学术史上针对“恶法非法”的理论批评。但是，其对于“不具效力的法”的分析判断，拉德布鲁赫在本质上还是运用了“恶法非法”的理论论证方式。在“不能容忍公式”中，拉德布鲁赫并没有直面“恶法”或“恶令”的效力问题，而是选择巧妙地绕了过去。拉德布鲁赫“不能容忍公式”中的“不具效力的法”，与“否认公式”中的“非法”，在逻辑上是无法完全区分开的。这种处理，既是“拉德布鲁赫公式”在理论上能够取得成功的关键原因，同时也恰恰是其理论弱点所在。

注释：

① 池清旺、谭军：《执行军事命令不当然阻却违法的制度建构初探》，《西安政治学院学报》2008年第2期。

② 原纳粹德国内政部长弗里克、原纳粹德国国防军最高统帅部部长凯特尔、原纳粹德国最高统帅部作战厅厅长约德尔等战犯在面对法庭的控诉时，都提出自己作为军人，服从上级命令是理所当然的。

③ ［美］约瑟夫·E·珀西科：《纽伦堡大审判》，刘巍等译，上海人民出版社2000年版，第35页。

④⑥⑧㉜ 朱文奇、冷新宇、张膑心：《战争罪》，法律出版社2010年版，第8、151、9、55页。

⑤ 余定宇：《寻找法律的印迹》，法律出版社2010年版，第183—184页。

⑦ 王新：《追溯国际刑法中的执行命令不免责原则》，《法学杂志》2011年第3期。

⑨⑫㉛ ［德］古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2013年版，第252、258、258页。

⑩⑳㉖ 强世功：《法律的现代性剧场：哈特与富勒论战》，法律出版社2006年版，第59、61、67页。

⑪⑱ 舒国滢：《法哲学：立场与方法》，北京大学出版社2010年版，第187、111页。

⑬㉑ 雷磊：《再访拉德布鲁赫公式》，《法制与社会发展》2015年第1期。

⑭⑰㉕ 柯岚：《拉德布鲁赫公式的意义及其在二战后德国司法中的运用》，《华东政法大学学报》2009年第4期。

⑮⑯ 雷磊：《执法者如何看待法律》，《中国党政干部论坛》2014年第5期。

⑲ ［美］理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第298页。

㉒ ［英］尼尔·麦考密克：《大师学述：哈特》，刘叶深译，法律出版社2010年版，第292页。

㉓ 谌洪果：《哈特的法律实证主义：一种思想关系的视角》，北京大学出版社2008年版，第111页。

㉔ 张智：《偏离方向的哈特-富勒“告密者案件”之争——基于德国法院判决的法理审视》，西南政法大学2012年博士论文。

㉗ ［美］约翰·罗尔斯著：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第351页。

㉘ 欧洲人权法院认为：东德边防法只允许对“重罪”使用枪支，而“重罪”特指使用枪支或其他危险方式的越境。而在本案中，逃亡者是手无寸铁的独自实施越境行为的，他的越境根本不会危及他人的生命健康，对这样的行为开枪予以阻止原本就超越了东德边防法的规定。因此，欧洲人权法院在德国既有法律体系内部进行了论证，没有援引拉德布鲁赫公式。参见雷磊：《执法者如何看待法律》，《中国党政干部论坛》2014年第5期。在英国军事法庭审理的西艾森（Essen Wes）t案件中，法庭也绕开了“拉德布鲁赫公式”，用一个“推论”对犯罪行为进行了论证。3名英国战俘在一个德国士兵的护送下要被带去接受讯问，当这3名战俘经过艾森镇的街道时遭到了围观的平民的殴打，大量的人群聚集在他们周围，朝他们扔石头，最后导致3名英国战俘被杀害。后来经过调查发现，在3名战俘要被带走的时候，一名德国军官通过喇叭下达了一项指令，让负责护送的人在围观平民攻击这些战俘时不需插手，并明确表明“他们应该被枪杀，或会被枪杀”，所有聚集的人群都可以通过喇叭清晰地听到这项指令。军事法庭最后以谋杀罪判决，理由是被告人可以预见到其他人会杀死这些战俘。参见朱文奇、冷新宇、张膑心：《战争罪》，法律出版社2010年版，第137页。

㉙ 柯岚：《告密、良心自由与现代合法性的困境——法哲学视野中的告密者难题》，《法律科学》 （西北政法大学学报）2009年第6期。

㉚ 雷磊：《法律论证中的权威与正确性——兼论我国指导性案例的效力》，《法律科学》 （西北政法大学学报） 2014年第2期。

㉝ 柯岚：《拉德布鲁赫公式与告密者困境——重思拉德布鲁赫—哈特之争》，《政法论坛》2009年第5期。

㉞ 在施克莱看来，政治审判无法基于守法主义获得正当性，而只能从自由主义政治的角度加以论证才站得住脚，因而审判其实是被奉为法律的国家意识形态。参见［美］朱迪丝·N·施克莱：《守法主义》，彭亚楠译，中国政法大学出版社2005年版，第21页。