论我国家长监护资格证之设立*

黄 乐

一、引言

在现代社会中,国家、社会与公众越来越重视对未成年人的保护和教育,但就我国现状而言,仍有部分家长在养育子女期间存在不合理的行为。“虐待儿童”“虐打儿童”“饿死儿童”等事件经常出现在人们的眼前。针对此现状,笔者认为,监护权这样重要的权利,应该给它上一把锁,而打开这把锁的钥匙就是监护资格证,即只有取得监护资格证,才享有监护权。在父母获得监护资格证的前提下,我们才放心将孩子的监护权交给他们,才相信,在他们的教育下孩子能够茁壮成长,也有利于整个素质社会的形成,将父母监护资格的取得与自然生育分离开来都有其现实意义。

由于我国长期存在“虎毒不食子”等传统思想,我国对父母等采用信任主义,但也正是由于“棍棒底下出孝子”“老子打儿子天经地义”等传统的教育思想的影响,部分家长未尽到监护职责。2012年,北京青少年法律援助与研究中心公布了《未成年人遭受家庭暴力案件调查分析与研究报告》,报告指出,通过调研,发现在429个案件中,85.31%的案件是父母施暴,其中亲生父母施暴的占75.52%,继父母或养父母施暴的占9.79%。从案件报道的施暴方式、结果、次数看,这些都是较为严重的家庭暴力或犯罪案件。从家暴持续时间看,17.72%的未成年人长期反复受到侵害,持续时间最长的达14年之久才被发现。①《未成年人遭受家庭暴力案件调查分析与研究报告》,http://www.law-lib.com/fzdt/newshtml/shjw/20121012131602.htm,访问日期:2018年5月10日。2015年3月,最高人民法院发布涉家庭暴力犯罪的五起典型案例中,就有一起故意杀人罪案件,未婚母亲遗弃女婴致死。②参见《最高人民法院发布涉家庭暴力犯罪典型案例》,载《人民法院报》2015年3月5日第3版。根据最高人民法院《中国裁判文书网》统计,2014年1月至2015年5月上网公布文书中,监护权纠纷民事裁判文书382份,涉及虐待罪的裁判文书62份,遗弃罪的裁判文书195份。③参见《中国裁判文书网》,http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/,访问日期:2018年5月10日。

从历史的维度考察,家庭被认为是相对的私域,国家权力在面对家庭生活时,往往保持最起码的尊重,无必要时不进行干涉。家庭如同一个缩小的国家,构成社会机构的基础单元,家庭事务的处理也具有私密性。在重“家庭主义”的传统之下,家族利益高于其他利益,重于其他利益,亲族联系重于其他一切联系。④沈奕斐:《个体家庭iFamily:中国城市现代化进程中的个体、家庭与国家》,上海三联书店2013年版,第22页。家族作为熟人社会,重视礼治和道德教化,“每个人知礼是责任,社会假定每个人是知礼的,至少社会有责任要使每个人知礼”。因此,家庭争议常与情感、道德、身份等因素相互交织,“法不入家门”成为常理。⑤费孝通:《乡土中国、生育制度、乡土重建》,商务印书馆2011年版,第59页。虽然我国在《未成年人保护法》《婚姻法》《民法总则》《儿童福利法》《防止虐待儿童相关法律》中规定了监护的相关问题,但其在司法实践中并不被广泛运用,仅流于形式。笔者认为,由于未成年人为限制民事行为能力人,不能完全辨认自己的行为,当受到虐待时一般无法主动发现并通过法律途径得到救助,主要通过警察、老师、邻居、亲戚等发现而被动地接受帮助,而在此时,受到虐待的未成年人已受到严重的损害,可能此种损害对未成年人的身体以及心灵已产生了无法挽回的伤害。法律对未成年人是事后保护,在得到真正保护前未成年人已受到了无法挽回的伤害,笔者认为,应当将亲权与监护权分离,设立相应的家长监护证制度,给予未成年人以事前保护的同时,也可以促进家长更好地成为一名合格的监护人,给予未成年人合格的保护与教育。

二、亲权与监护权分离的理论基础

史尚宽先生将亲权定义为“父母基于其身份,以未成年人子女的教养保护为目的之权利义务之集合”。①史尚宽:《亲属法论》,中国政法大学出版社2000年版,第658页。家长监护资格证的前提是监护权与亲权的分离,父母的监护权不再自然取得,在生育子女之后,父母并不当然地取得子女的监护权,取得的仅仅是亲权。对于监护权这样重要的权利,我们给其加上一把锁,而打开这把锁的钥匙便是监护资格证。

(一)亲权与监护权的区别差异

在大陆法系国家,大多都区分了亲权与监护权,亲权与监护权所保护的法益相似,但并不相同。亲权起源于传统民法,是建立在血缘关系之上的,基于父母特定的身份而产生的,父母对未成年子女当然享有的权利和义务,主要包括父母对未成年子女的人身、财产管理以及教育和保护的内容。监护权起源于古罗马法,早在《十二铜表法》中就有关于监护权的规定,监护权产生于法律的规定,主要是对无民事行为能力人与限制民事行为能力人设置的一种人身、财产管理。②徐婧:《区分亲权与监护权的制度思考》,载《科教导刊》2010年第7期。监护与亲权的区别在于:首先,性质不同。亲权确定的是父母与未成年子女的身份权,规定在婚姻家庭法中,而监护在我国立法体例上属身份权,但是是亲属法之外的身份权,是我国民法民事主体制度的组成部分。其次,产生原因不同。亲权关系因父母子女的特定身份自然产生,即父母与子女之间的特定身份自然产生,无需特别程序,而监护权不存在特定的身份关系,因此需经法律规定的程序才能产生。再次,权利主体不同。亲权的权利主体仅以父母为限,而监护权的权利人范围比较宽泛,可以为父母、监护机构、组织,等等;第三,权利内容与范围不同。亲权的内容包括父母对其未成年子女的教养保护权,而监护权的权力内容窄于亲权。由于亲权的对象是限制行为能力人与无民事行为能力人,所以监护权在权力范围上却比亲权要宽。最后,立法原则不同。亲权的立法原则采取放任主义,而监护权的立法原则采取限制主义。

(二)亲权与监护权合一的弊端

在我国,并未区分亲权与监护权。我国的《民法通则》与《民法总则》规定了监护权,但未规定亲权,将亲权与监护权归为“监护权”。与此同时,监护制度规定得较为模糊,实际操作的细节难以体现。在我国亲权与监护权合一的制度下,存在以下问题:一、父母作为监护人,与近亲属、组织、民政部门等监护人具有不同的角色,父母与未成年子女之间特殊的关系无法在法律中得到体现。与此同时,由于我国未将亲权单列,将父母由自由的亲权人作为受束缚的监护人,一味地强调保护权能,弱化了亲权中的教育权能,也不利于未成年人的成长。二、社会组织不宜作为监护人,居民委员会、村民委员会和民政部门承担着繁重的社会工作,难以实现对无民事行为能力人、限制行为能力人的监护,并且需要消耗大量的人力成本、时间成本与金钱成本,各单位难以承担并付诸实际。与此同时,单位是一个抽象的概念,具体由哪个部门承担法律并无规定,可能产生各单位之间相互推诿的情形,也不能承担起具体的监护事务,这对未成年人的成长无疑是不利的。三、我国未设立专门的监护监督制度,对监护人缺少约束机制。我国没有由公民组成的监督机构,“未成年人的父母所在单位”在现实中的情况十分复杂,且监督机构的职权范围狭小,往往为事后监督。其父母所在单位种类繁多,且其承担着不同程度的社会职责,难以进行有效监督且此种监督多为事后监督,已经给未成年人造成了难以挽回的影响。四、将对未成年人的监护与对无民事行为能力与限制民事行为能力的精神病人的监护合为一体,从而对监护人的资格要求与职责要求不加以区分,在实践中,监护极易出现漏洞、瑕疵,并对未成年人被监护人的教育职责无法实现。父母与未成年子女本身有特定的身份关系,这表明了其照顾与保护的职责有别于其他监护类型,理应将其独立设定。

(三)我国单独设置亲权制度的必要

在亲权制度的构建上,世界各国大都以“子女最佳利益”作为立法原则。在此原则的基础上,世界上主要产生了三种立法模式:单独亲权制、共同亲权制、单独与共同亲权双轨制。①徐婧:《区分亲权与监护权的制度思考》,载《科教导刊》2010年第7期。单独亲权制,是指父母在离异时,可以由父母协商确定,也可以经由法院指定,从而确定由父母其中一方单方行使对未成年子女的权利义务。以20世纪70年代至80年代一些资本主义国家修订的立法为代表,例如,《德国民法典》第1671条。由于单方行使亲权,更有效率、更能实现子女的最佳利益,但这对子女健全的心理发展不利。共同亲权制,支撑其理论是:亲权被分为两个部分,法律亲权与人身亲权,是指父母离异后,对未成年子女的照顾由父母双方共同享有决定权,即亲权由其中一方承担。共同亲权与单独亲权相比,其特点在于离异的父母依然可以同时对其子女负责,并且可以共同决定子女。其利于子女与离婚后的双方父母保持某种形式与程度的联系,又可以减轻父母与子女间可能出现的失落感与压力,是符合子女利益的,但可能导致子女成为父母离婚后矛盾的催化剂,这也不利于子女在稳定的环境中学习与生活。单独亲权与共同亲权双轨制,是指离异的父母,在符合子女最佳利益的前提下,由法院来决定由父母双方共同行使或是单方单独行使亲权。其实这种双规制在具体个案中是最符合子女的最佳利益原则,20世纪80年代,部分资本主义国家都趋向于将此作为亲权的一种立法原则。单独亲权与共同亲权双轨制原则不但尊重了离婚父母的意志,又对未成年子女的利益做了必要的社会干预,无疑有利于达到把离婚对子女的损害减少到最低限度的目的,从而更能适应现实生活的需要。笔者认为,亲权不同于监护权,我国亲权制度的立法应当脱离于传统的监护制度而独立确定,以“子女最佳利益”为最高立法指导原则,在此原则下确定离婚亲权的归属,以父母一方单独亲权为主,父母双方亲权为辅的双轨制模型。

三、监护权撤销制度的比较分析

世界各国与地区对于亲权与监护权的分离与合一,没有一个统一的规定与标准。但是针对社会出现的监护问题,各国与地区的法律均规定了监护权撤销制度,根据是否需要穷尽其他的救济方式,各国与地区规定得更为细致。

(一)域外监护权撤销制度的考察

《法国民法典》第378条、《意大利民法典》第330条、《日本民法典》第834条、我国澳门地区“民法典”第1769条等均规定只要父母的行为严重侵害或者危害未成年子女的人身财产权益,其对子女的监护权就可能被强制撤销,而《德国民法典》第1666条、《瑞士民法典》第311条,我国台湾地区“民法典”第1090条、《越南婚姻家庭法》第41条等规定穷尽其他救济措施无效果时,或者不足以免除对未成年子女人身财产危险时,才能够撤销父或母对其未成年子女的监护权。①张加林:《父母监护权撤销制度研究》,载《学术论坛》2010年第5期。此类“不配”制度起源于罗马法,即继承失格,根绝《罗马法百科辞典》,其含义是“根据继承法,某人因为他对遗嘱人不敬的态度而不配从后者的遗嘱中获利,他将被剥夺先前给予的好处,通常由国库取回根据遗嘱已经被给予不配者的财产”。②肖俊:《从罗马法到现代民法——以继承法中“不配”(继承失格)制度为中心的研究》,http://www.romanlaw.cn/subroma-179.htm,访问日期:2018年6月10日。

(二)我国监护权撤销制度的现状

我国法律也规定了监护权撤销制度,《民法总则》第36条规定:“监护人有下列情形之一的,人民法院根据有关个人或者组织的申请,撤销其监护人资格,安排必要的临时监护措施,并按照最有利于被监护人的原则依法制定监护人:(一)实施严重损害被监护人身心健康行为的;(二)怠于履行监护职责,或者无法履行监护职责并且拒绝监护职责部分或者全部委托给他人,导致被监护人处于危困状态的;(三)实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。”本条规定的有关个人和组织包括:其他依法具有监护资格的人,居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。前款规定的个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院申请撤销监护人资格的,民政部门应当向人民法院申请。《民法总则》第38条规定了监护人撤销制度的恢复,“被监护人的父母或者子女被人民法院撤销监护人资格后,除对被监护人实施故意犯罪的外,确有悔改表现的,经其申请,人民法院可以在尊重被监护人真实意愿的前提下,请求恢复其监护人资格,人民法院指定的监护人与被监护人的监护关系同时终止。”

相较于国外各国的监护权撤销制度,我国在“法不入家门”等思想的影响下,法律仅规定了监护权撤销制度作为约束监护权的制度,以防止监护人滥用其监护权。但是,我国《民法总则》规定的监护权撤销制度仍存在一定的缺陷:一、我国已经建立了监护权的撤销制度,但是在实际生活中,“有关个人和组织”真正为了未成年人的利益而提起诉讼的为少数,其原因之一是此单位与组织承担着社会职能,工作繁重且提起诉讼只能为其带来费用成本与麻烦,因此丧失了提起诉讼的积极性;二、我国未建立未成年人保护专门机构,专门负责未成年人保护事务,在未成年人的家庭处于正常状态之下时,履行监督职责,在未成年人家庭处于异常状态之下时,履行照顾未成年人的职责,避免各监护单位相互推诿使未成年人长期处于无照顾状态,利于未成年人的教育与发展。此未成年人保护专门机构可以借鉴德国青少年事务局和家庭法院相互协调配合:在未成年人监护中,家庭法院全程干预监督,而青少年事务局则是国家监护、社会监护的实体性主体,代表国家承担监护的具体职责,不仅在监护法院选定监护人时有建议权、同意权,而且在没有适宜的个体监护人的情况下,必须直接作为监护人,履行对未成年人的监护职责;①李超、毕荣博:《从未成年人保护看国家监护制度的构建》,载《青少年犯罪问题》2004年第4期。三、监护权撤销的恢复规定较为模糊,对何种情况下不能恢复监护权的规定较为模糊,“确有悔改情形”,对此没有具体的判断标准,主要依靠法官的判断,可能会出现同案不同判的情形,也可能对新形成的监护关系造成损害;四、我国法律并未对父母因重要原因而申请撤销监护权,以及是否需要穷尽救济途径等问题进行规定,仅是作出较为模糊的规定,不利于在司法实践中适用。

四、我国监护资格证的设立必要

(一)现有制度设计的局限

由于我国“家丑不可外扬”等传统思想的影响,家庭作为一个私人的领域,其内部事务具有非公开性,每个家庭都愿意秘密处理其内部私事。对于此种情况,法律对涉及家庭的事务尝尝采取事后措施,对严重违反社会秩序与伦理道德的行为进行规制,在没有达到触及伦理道德底线之时,并不采用法律的强制措施对家庭行为进行规制。其合理性在于:随着社会的发展,人们从传统的社会单位之外获得更多的资源,传统的宗族、家庭意识逐渐淡化,家庭个体逐渐凸显,并成为社会的基本单位。由于家庭事务大多涉及血缘、道德、伦理等关系,在处理家庭事务时,国家公权力的介入往往较为迟缓,由于国家公权力的介入会影响家庭关系,便不能像解决社会关系一般直接介入。在此种情况之下,法律通常采取事后措施,例如监护权撤销制度。但是在家庭中,受到虐待的未成年人特别是未满十二周岁的未成年人,其身体与心理缺乏判断与辨认事实的能力,通常无法主动寻求法律的帮助而长期受到虐待,其后,当法律真正介入之时,对未成年人的心灵已造成无法挽回的伤害,因此产生的不利影响是无法进行衡量的。笔者认为,应当将亲权与监护权分离,通过法律事前措施,预防发生虐童、遗弃等事件产生的无以挽回的后果。

(二)制度实施效果的有限

在我国现有制度下,作为事后措施的监护权撤销之制度并没有达到理想的效果,仍有部分家长及监护人未重视未成年人的监护。就在今年,我国发生多起由于监护不当而导致幼童伤亡的事件。今年4月9日,安徽省合肥市一砖窑厂的轿车内,一名4岁女孩和一名6岁男孩被发现闷死在其中;今年5月2日,广东省潮州市一名3岁女童被遗忘在幼儿园的面包车内,因窒息而死亡;今年7月17日晚,安徽省蚌埠市两名幼童不幸被闷死在车内,由于当天下午幼童的亲戚将车停在家门口,临走时未将车门关紧,但幼童玩爽时不小心将车门关紧而闷死;今年8月2日,河南省长垣县一名3岁幼童因幼儿园司机把孩子遗忘在校车里,导致幼童闷死;今年8月4日,河北唐山火车站站台,一名五六岁的儿童因玩耍不慎掉下站台。父母拥有对未成年人的监护权,却没有履行其监护职责,因将孩子留在车内并没有想到其产生的后果等细微原因,导致许多孩子丧生于此。在此种情况发生之后,法律的事后介入,仅能够对家长等监护人员进行惩罚,但却无法挽回孩子们的生命。笔者认为,应当设立监护资格证制度作为事前预防措施,并将监护资格证制度纳入行政许可由专门的青少年事务管理机构设置具体措施。监护资格证是监护人依法所需申领的证照,是在亲权与监护权分离的前提下,在准父母真正成为父母之前,经过专业机构一系列的培训,通过考试的方式,使准父母能够了解如何教育孩子、如何保护孩子、如何落实监督的义务等基础知识,通过对基础知识的考察来获得监护资格证,以起到预防父母滥用或怠于行使监护权,防止类似事件的再次发生,同时也能促进准父母知晓监护孩子的相关知识,促进父母更好地行使其监护职权,促进家庭更加和睦,促使未成年人更好地学习与发展。

五、我国监护资格证的制度设计

监护资格证是父母成为监护人依法所需申领的证照,以亲权与监护权相分离为前提。父母获得监护权不再是孩子一出生便具有,而需要通过监护资格的测试才能够获得孩子的监护权。监护资格证的目的在于促使准父母通过看书、学习等方式,了解如何教育孩子、如何保护孩子等基础知识,并在此基础上通过简单的测试,检测为人父母是否具备成为父母所应当具备的基础知识,例如对孩子的教育、保护、监护应当采取正确的方法而非暴力的虐待方式,从而减少虐待、闷死等虐童事件的发生。监护资格证作为一种事前监督的手段,通过教育使准父母获得监护的相关知识,了解错误监护所产生的后果,是给予社会的警示,减少父母错误监护而给孩子造成的损害,是国家对孩子的重视的表现。监护资格证制度应由专门的青少年事务处理机构予以制定实施。青少年事务作为社会公共事务管理的重要组成部分,理所当然地属于政府职能。但是,由于我国始终没有专门管理青少年事务的政府机构,与青少年发展相关的公共事务事实上被分解到许多政府部门,大致分散在20多个机构中。由于缺乏一个统一的协调沟通的专门性政府机构,这些政策在落实的过程中难免会出现交叉重复的现象,有时又会产生管理上的盲点,其决策缺乏应有的权威性与稳定性,对整个青少年事务的发展产生了一定的影响。①吴青芳:《青少年事务服务体制的国际经验与启示》,载《当代青年研究》2013年第2期。而对于青少年问题,其他国家在相关制度涉及等问题上具有较强的借鉴意义。

(一)域外青少年事务管理机构的启示

日本对于近年来出现的新情况,不断对自身的青少年制度进行创新,有综合性政策,也有与家庭、与学校教育、与就业单位、与整顿社会环境有关的实施政策等。与青少年政策相配套,日本政府也积极地进行青少年行政管理,其范围涉及青少年指导、发展、保护、纠正以及与青少年事务相关的14个行政机构的管理。

韩国青少年事务由政府文化观光部的青少年局管理,下设青少年支援课、青少年政策课、青少年修炼课,每个课12名工作人员。青少年局的主要职能是依照《青少年基本法》《青少年保护法》等法律宏观指导,较少直接组织大型活动,主要致力于推动全社会形成有利于青少年成长的良好环境,这是韩国青少年工作的特点。

挪威青少年事务国务部长委员会作为专门的综合性协调机构,确保具体职能部门在行政管理时的一致性,儿童与平等事务部、儿童事务监察官办公室、儿童、青年和家庭事务总局是具体协调实施青少年事务的各行政机构,负责议会和中央政府的决策在地区的贯彻,保证郡、市的计划将青少年的利益考虑在内。

美国联邦政府有教育与劳工委员会管理青少年事务,并且早在1889年,美国芝加哥就建立了世界上第一个少年法院,足以体现其对青少年的重视。同时,在政府主导下,青年与社区发展局鼓励和吸纳政府相关部门及社会机构、基金等参与青少年工作,并积极整合各方面的社会资源,寻求与一些社会机构建立强有力的合作伙伴关系,共同投身于青少年事务,从而最大限度地发挥自身的优势,更好地服务青年和凝聚青年①吴青芳:《青少年事务服务体制的国际经验与启示》,载《当代青年研究》2013年第2期。。

德国设立青少年事务机构作为专司未成年人事务的行政管理部门,法律赋予其行政执法与监督权,以便国家机构在社会管理过程中对监护事务进行分层介入。青少年事务局分为:事务局领导部门,负责行政管理、儿童日间照管、普通性资助、社会工作服务等,为核心机构;青少年专业工作委员会致力于青少年专业工作的所有事物,尤其是针对年轻人和家庭所出现的问题提供咨询、为青少年专业工作的进一步发展提供建议、为自由型青少年专业工作提供资助。德国青少年事务局分工合理,每个机构都能依照其相应的职权从事工作,相互配合。与此同时,德国的青少年事务局和家庭法院职能相互协调配合:在未成年人监护中,家庭法院全程干预监督,而青少年事务局则是国家监护、社会监护的实体性主体,代表国家承担监护的具体职责,不仅在监护法院选定监护人时有建议权、同意权,而且在没有适宜的个体监护人的情况下,必须直接作为监护人,履行对未成年人的监护责任。②姚毅奇:《论国家对父母监护人资格的干预——以剥夺监护权第一案为例》,载《海峡法学》2015年第3期。

(二)设立青少年事务管理机构的必要

笔者认为,我国对青少年事务仅在立法方面有较少的保护,并且对于青少年事务的管理没有一个较为全面的专门机构,可以向外国特别是德国进行参照学习,建立专门的青少年事务管理机构,将其纳入我国行政体制以完善我国的行政体制。

当我国建立相应的机构,其社会效益在于:

第一,提高人们对青少年问题的重视,进行宣传。我国经济日益开放,众多的农村夫妻双双进城打工,留下年幼的孩子给年长的父母照顾。根据全国妇联、中华家庭研究会的中国人口问题研究讨论会透露,我国有1.2亿农民常年在城市务工经商,产生了近200万留守儿童,其中14岁以下占86.5%。处理青少年事务专门机构的建立,可以提高全社会对青少年的关注,并通过该机构的日常工作的处理,推动父母知道应当如何教育、监护孩子,促进孩子的健康成长,而避免留守儿童问题的扩大。

第二,处理青少年问题专业化,同时避免各机构相互推诿。面对青少年问题,我国除法院设有专门的少年法庭以处理青少年案件外,其他的青少年事务分布于20个机构,无法提高类型化的青少年事务的效率,与此同时,各机构之间的工作职责可能出现重复,面对复杂疑难的事务,会出现各机构相互推诿的情形。因此,专门机构能够促使各机构之间的工作专业化,推动青少年事务工作的顺利进行。

第三,发挥对青少年的监护与教育作用。在家庭能够合理使用监护权时,青少年事务管理机构对其进行监督;当家庭怠于行使或滥用监护权,青少年事务管理机构行使监护权。相较于社会组织、民政部门行使监护权,青少年事务管理机构行使监护权更为专业化,能够较好地对青少年进行监护与教育,促进青少年学习与发展。但是,由于以前没有专门的青少年事务管理机构,对于此制度仍需要借鉴外国相关制度,进行创新,并将青少年事务有关职权进行整合,重新分配,由此产生的人力资本以及资金相较于由此制度所产生的社会效益,是利大于弊的。笔者认为,应当借鉴外国的相关制度,建立青少年事务管理机构处理青少年相关事务,并将监护资格证制度纳入行政许可,以制定具体实施细则。

(三)监护资格证制度纳入行政许可的可能

我国《行政许可法》第12条规定:“下列事项可以设定行政许可:(一)直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动,需要按照法定条件予以批准的事项;(二)有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等,需要赋予特定权利的事项;(三)提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业,需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项;(四)直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品,需要按照技术标准、技术规范,通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项;(五)企业或者其他组织的设立等,需要确定主体资格的事项;(六)法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。笔者认为,监护资格证作为政府下设青少年事务管理机构的职责,符合行政许可的相关规定,作为行政许可为宜。监护资格证宜为行政许可中的第三项“认可”,是指公民、法人或者其他组织为公众提供服务,所从事的职业和工作直接关系公共利益,因而国家要求从事这些职业的或行业的公民和组织具备特殊的资格和条件。在这一领域设定许可的是提高从业水平或者某种技能、信誉。家长及其他具有监护资格的人在监护时,缺乏相关的监护知识,对如何教育孩子、如何保护孩子等知识一无所知,导致其在从事监护这项职责时会出现许多漏洞,最终造成一个又一个悲剧的发生。

而这种“认可”具有以下特点:第一,这种许可事项限于为公众直接提供服务的特定职业和行业;第二,这些职业和行业直接关系公共利益;第三,从事这些职业或行业要具备特殊信誉、特殊条件或特殊技能,并且需要国家统一规定;第四,这类资格资质的授予,通过考试、考核方式确定;第五,资格资质与相对人的身份相联系,不能转让、不能继承。取得监护资格证的父母及其他监护人履行监护义务,监护确是为公众直接提供服务,基于法律规定的义务而对被监护人进行监护,维护青少年及其他被监护人的利益,保护被监护人的利益就是为公众直接提供服务。与此同时,监护这项职责关系公共利益,怠于行使或滥用监护权会给社会造成许多不利影响,更会对祖国未来的接班人造成难以计算的不利影响。行政许可中所说的公共利益并不是抽象的概念,而是广义的客观存在的与私人利益相对的,在利益指向性上与公众有关,并具有社会共享性的利益。①从事监护需要具备特殊的条件,即明白如何监护、如何教育、明白监护的相关知识以便于更好地行使监护权。监护资格证的获取方式是通过考核,考核关于监护的相关基础知识,促使为人父母及其他监护人学习教育、保护被监护人的相关知识,以便于更好地行使监护权,保障青少年及其他被监护人能够更好的成长。综上,笔者认为,监护资格证符合行政许可中认可的相关特征,宜作为行政许可,具体规则应当由专门的青少年事务处理机构制定。①黄万华:《从行政许可制度的公共功能角度谈行政许可范围的设定》,载《西南民族学院学报》2002年第3期。

监护权作为关乎被监护人特别是青少年的一项重要权利,任意给予监护人会造成监护人不重视此项权利并怠于行使或滥用监护权,严重危害被监护人的合法权益。鉴于实践中出现了较多的“虐童”等案件,仅撤销监护权这项事后措施不足以保护青少年的人身权利、财产权利,对于监护权在孩子出生时与亲权如“附赠”一般的合理性值得思考。监护资格证是由专门的青少年事务管理机构将监护资格证作为一项行政许可制度予以实施推行,以亲权与监护权的分离为前提,监护权的取得需要经过特定的考核才能获得,作为事前预防,使更多的家长及监护人了解作为监护人的职责,更好地行使监护权维护被监护人的合法权益,避免由于监护不当而导致的悲剧发生。