非授权经销商构成商标指示性合理使用的判断标准

李棣森

[摘要]以“立邦公司诉展进公司”案与“联想公司诉顾清华”案两起争议焦点均为“非授权经销商对所售商品之商标的使用行为是否构成指示性合理使用”为例，详细阐述了非授权经销商对商标构成指示性合理使用的四项判断标准。最后对非授权经销商在使用所售商品的商标过程中实现指示性合理使用提出了慎重对商标使用“突出显示”、擅于使用非突出性的叙述性说明文字以及切勿将商标的使用与经销商自身的商号、商标或经营风格相联系三项可行性措施。

[关键词]非授权经销商 商标 指示性合理使用 善意 混淆

对于商标的指示性合理使用，我国目前在法律层面并未对其构成要件、表现形式及判断标准等要素作出规定。本文将会通过两起案情相似但判决截然相反的典型案例，分析非授权经销商在经销来源合法的商品的过程中构成商标的指示性合理使用的判断标准。

一、两则典型案例——围绕“非授权经销商对商标的指示性合理使用”

“立邦公司诉展进公司”案与“联想公司诉顾清华”案同为商标权人起诉非授权经销商，所销售的商品均为非授权经销商经合法渠道所购得的“正品”，销售过程中非授权经销商均使用了商标权人的商标，两起案件的案情极为类似，但围绕被告作为原告的非授权经销商，使用商标权人的商标是否在指示性合理使用的边界范围内这一问题，法院做出了完全相反的判断。

（一）“立邦公司诉展进公司”案

原告立邦公司发现被告展进公司在无授权的情况下，在淘宝店铺中肆意使用原告商标标识装饰其店铺页面，遂诉至法院，要求被告立即停止侵害原告商标权的行为，但被告辩称其进货渠道合法。本案的两审法院均驳回原告诉请。

（二）“联想公司诉顾清华”案

原告联想公司享有注册商标“联想”和“lenovo”的商标权利，而被告顾清华未经授权，在其经营的店铺装修中多处明显使用上述商标。故原告起诉要求被告停止商标侵权行为；被告辩称其行为属于合法合理宣传和使用行为。本案两审法院均支持了原告的诉请。

二、非授权经销商对商标构成指示性合理使用的判断标准

根据美国判例法的经验，商标的指示性合理使用一般应当满足三个条件：若不使用该商标将无法表示该指示性使用人的商品或服务；在合理必要的限度内使用；被告的使用不能暗示其与原告存在赞助或者许可的关系。我国法律层面中虽暂无对商标的指示性合理使用的明确规定，但北京市高级人民法院于2006年发布的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》中，提出了使用出于善意、不作为自己商品的商标使用和仅为说明或者描述自己的商品而使用三条标准作为商标指示性合理使用的三个构成要件。与此同时，在整合理论与实务界不同观点的基础上，并从主观和客观两方面因素同时加以考量，笔者认为，对于非授权经销商在销售过程中对商标的使用是否构成指示性合理使用这一问题的判断标准由以下四个方面共同构成：

（一）使用时主观上出于善意

一般认为商标法中的“善意”仅指“明知他人已注册商标但仍未以恶意方式使用之”，更直白地说，即商标法上的“善意”、“恶意”均系指使用人在使用时有无不正当竞争的意思，比如故意混淆、欺骗消费者、搭便车等情形。但“善意”归根结底是一种主观心理状态，故而笔者认为，作为“善意”这一主观构成要件的外化形式，下文中将论述的另外三个非授权经销商指示性合理使用商标的客观构成要件更加具有实务中的操作价值。

（二）非商标性使用

根据我国《商标法》第48条的规定，商标性使用的核心目的在于利用商标识别商品来源。也就是说，非商标性使用的使用者使用商标的目的并不在于区分商品或服务的来源。故而可推知，非授权经销商对其所经销的产品之商标的非商标性使用意味着，该经销商在使用该商标时将其用于客观描述其所经销的商品或相关服务，而不能利用此商标将其所经销的商品或服务的来源指向经销商自身。

以开篇提到的两则非授权经销商的商标使用案例为例。在立邦公司诉展进公司一案中，被告在其网络店铺中同时销售多种品牌油漆，其使用原告注册商标的目的在于告知消费者其所宣传商品指向的具体品牌，以区别于其经营的其他油漆品牌，不易使消费者产生立邦产品来源于被告展进公司的错误认识。而反观联想公司诉顾清华一案中，被告顾清华在其门头的店铺招牌及店内装饰多处使用了“lenovo联想”及“lenovo”标识，更重要的是上述标识采用了橙色背景与白色字样，颜色醒目、突出。这种方式显然已经超越了客观描述商品品牌与特点的“非商标性使用”的界限，流露了宣传非授权经销商自身的意图，引导消费者在意识中将商品来源指向经销商。

（三）使用出于必需性的要求且控制在必要限度内

所谓必需性是指经销商如果不利用商标权人的商标就无法描述自己的商品或服务。但即使非授权经销商是出于这种“必需性”而使用商标权人的商标，这种使用也必须控制在适度的范围内。

无论是第一个案件中的被告展进公司，还是第二个案件中的被告顾清华，二者作为非授權经销商对于经销产品的商标的使用在事实上都满足了“必需性”的要求，因为若在销售中不使用涉案商标，则他们无法告知消费者其所销售的产品品牌为立邦或联想。但是，两相对比不难发现，第二个案件中的被告顾清华在经营中对于“联想”及“lenovo”商标的使用显然超越了必要的限度。一般而言，出于“必需性”的考虑，非授权经销商只需要在商品相应货架上使用商标对商品品牌加以指示即可，或者立牌使用商标说明本经销商所销售的商品品牌，无须多处使用和突出使用。但是，在联想公司诉顾清华一案中，被告不仅在其门头及店内装饰多处突出使用了“lenovo联想”及“lenovo”标识，而且在店铺日常开具的销售清单甚至顾清华本人的名片上都使用了“Lenovo”、“联想”标识，这种使用范围和频率显然远远超出了指示商品品牌来源的适度要求。反观立邦公司诉展进公司一案中，首先展进公司的淘宝网页使用“立邦”商标时并未使其呈现突出、醒目的效果，其次“立邦”商标亦仅在展进公司页面中的菜单栏及相应销售区域使用，与其他品牌交替滚动显示，并未在页面中大面积、高频率使用，可视为在指示性合理使用的适度范围内。

（四）使用不会造成相关公众的混淆或者误认

造成相关公众混淆、误认是指已经或可能对商标来源产生误认，已经或可能对商品生产者、销售者或服务的提供者与商标注册人之间存在某种联系产生错误认识。对于此处的“某种联系”，当商标的使用主体为非授权经销商时，通常表现为其与商标权利人有赞助、投资等其他关系。

在联想公司诉顾清华一案中，被告不仅在店外招牌和店内装饰上均采取突出醒目的方式使用了原告的“lenovo联想”、“lenovo”等商标，而且在其开具的销售清单和店主的名片上均对涉案商标进行了使用，这印证了被告在主观上对于联想公司“lenovo联想”、“lenovo”等商标所承载的商业声誉的攀附故意。更重要的是，被告对涉案商标的这种使用方式在客观上会使消费者误认为被告顾清华与原告联想公司之间确实为特许经营或专卖等特定的商业联系，这超出了非授权经销商对商标进行指示性合理使用的边界。

三、非授权经销商指示性合理使用商标的具体可行性措施

（一）慎重对商标使用“突出显示”

非授权经销商在对经销产品的商标进行指示性合理使用时，只能进行“非商标性使用”，目的仅在于客观描述其所经销的商品或相关服务的品牌特点，这种情况下，对商标采取“突出显示”实为多此一举。

更重要的是，通过联想诉顾清华案不难发现，非授权经销商以突出醒目的方式使用经销产品的商标，此行为在很大程度上暗示着商标使用者对商标权利人的声誉有着“搭便车”的攀附故意，并且在客观上也极其容易形成这样的效果，让消费者产生商标使用者与商标权利人之间有诸如特许经营、专卖等密切的商业联系的认识，这既违反了商标的指示性合理使用中的“善意”标准，也容易让公众对商品来源、经销商与商标权利人之间的商业关系产生混淆或误认。

（二）擅于使用非突出性的叙述性说明文字

1995年，国家工商局下发《关于禁止汽车零部件销售商店、汽车维修站点擅自使用他人注册商标的通知》，规定汽车零部件销售商店和汽车维修站点为了说明本店经营汽车零部件品种及提供服务的范围，应直接适用叙述性文字，如“本店销售XXX汽车零部件”，但字体应一致，不得突出使用其中的文字部分。

该《通知》虽然现已失效，但是其体现了非突出性的叙述性说明文字对于经销商对商标进行指示性合理使用的价值。比如，在联想公司诉顾清华一案中，被告顾清华作为非授权经销商，其完全可以通过非突出性的“本店销售联想电脑”等说明性文字来指示商品来源与品牌信息，而非把商品的来源指向自身，从而引发了本来可以规避的侵权纷争。

（三）切勿将商标的使用与经销商自身的商号、商标或经营风格相联系

一旦非授权经销商对所经销的产品之商标的使用与经销商自身的商号、商标或者经营风格相联系，则势必产生将商品来源指向自身从而引发混淆的错误影响，例如联想公司诉顾清华案中，被告将涉案商标突出使用于店面招牌和店内墙壁的行为。

对此，2015年被最高人民法院发布为典型知识产权案例的“维多利亚的秘密诉上海麦司侵害商标权及不正当竞争纠纷案”则体现地更加鲜明。该案中，作为非授权经销商的被告上海麦司对涉案商标“VICTORIASSECRET”的使用行为最终被法院认定超越了商标的指示性合理使用边界的关键原因之一是，被告不仅在店铺大门招牌、店内墙面、货柜等处使用了涉案标识，还在收银台、员工胸牌、VIP卡、时装展览等处使用了涉案标识。笔者认为，在店铺中，最易与经销商的商号、经营风格发生联系的商标使用位置，首先是大门招牌处，其次是店内墙面，再次是店内收银台和员工胸牌，这些均为消费者在购物过程中无法回避、必须有所接触的位置，在店铺的这些位置使用商标，一方面远远超越了“必需性”的要求和边界，另一方面在消费者的意识中很大程度上会将此商标及其代表的商品直接指向店铺经营者而非商标权利人，引起混淆与误认在所难免。

因此，非授权经销商为使其对商标的使用行为满足指示性合理使用的标准，应当避免在使用商标的过程中将商标与自身的商号、商标或经营风格相联系，尤其是在店铺大门招牌、店内墙面、收銀台等对经销商自身的经营风格极具代表性的位置，必须尽量避免使用。