《涉外民事关系法律适用法》第37条司法裁判分析——以15份公开裁判文书为切入点*

郭一君 焦 蕾

（华东政法大学，上海 200042）

一、问题的提出

关于涉外动产物权，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第37条规定：“当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。”这一法条有两个创新之处：第一，对“物之所在地法”有所突破，在动产物权法律适用中引入意思自治原则；第二，用“物权”涵盖了所有权、用益物权和担保物权，扩大了冲突规范的调整范畴。上述两方面的内容是对现有物权法律制度的一次“变革”。从立法意图来看，立法机关旨在鼓励动产流转，保障动产交易顺利进行。对此，学界存在不同观点：有学者持认可态度，认为这是具有前瞻性的重大创新［1］，符合国际私法的发展趋势［2］；但是，更多的学者持不同的看法，认为不加区别适用意思自治原则，在立法上过度适用意思自治“过犹不及”[3]，与我国物权法定原则相背而驰，不符合国际私法领域物之所在地法原则[4]。正所谓“法律皆有漏洞”（Non estregula quin fallet），该法第37条意思自治原则的理解与适用，在理论和立法工作中一直存有争议，其在司法实践效果如何？是否妥善处理好《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）相关规定与意思自治原则的关系？

上述争议和问题应当在我国物权法律制度体系下，结合法院的司法裁判实践，审慎思考相关理论和实践需要，保持理性认识，进一步改进国际私法立法工作。本文通过实证研究，结合15份裁判文书，分析法院在司法实践中对意思自治原则在涉外动产物权领域内适用效果及可能存在的问题，并尝试分析其背后成因，结合既有研究成果，尝试总结出规范的适用路径，以期进一步完善涉外动产物权法律制度。

二、《法律适用法》第37条的司法裁判

（一）案例梳理

笔者从中国裁判文书网、北大法宝裁判文书库（截止到2018年10月31日）共搜集到100余份援引了《法律适用法》第37条作为法律依据的裁判文书①。经过笔者筛选，共选取了15份具有代表性的裁判文书作为本文分析的对象②。笔者从案由、当事人协议选择和准据法适用结果等角度对上述案例进行梳理，发现存在以下特点。

第一，从案由来看，第37条的涵盖范围非常广泛。动产物权与民商事法律关系十分密切，涉及物权、侵权责任、民间借贷、遗嘱继承等领域③。第37条在明确动产物权归属、处理物权法律纠纷、妥善解决争议具有十分重要的意义。但是，在以“涉外动产物权纠纷”进行检索时，共有96个相关案件。《法律适用法》第37条适用比例仅占15.6%，其中难免让人有所困惑④。

第二，当事人协议选择的情形较少。在15个案例中，当事人明确协议选择适用“中华人民共和国法律”（以下简称“内地法”）有2个，仅占13%；有7个案例是当事人没有选择，法院决定适用内地法；有5个案例法院没有就当事人协议选择情况进行说明，直接决定适用内地法；仅有1个案例中当事人有提出适用外国法的请求，但是法院经审理后认定其协议选择适用英国法的理由不能成立，最后选择适用内地法⑤。

第三，从法律选择结果来看，15个案例中法院最终全部以内地法作为准据法。当事人和法院在“定纷止争”这一价值追求的引导下，选择适用内地法以快速解决争议，既是在“物权法定”这一前提下解决物权纠纷，也是某种程度上回归了“物依物之所在地法”这一国际惯常做法。但是，需要注意的是，在适用第37条的结果上并未体现意思自治原则。如果所有与动产物权纠纷有关的案件，无视第37条规定的意思自治，无一例外地适用内地法，或者可以认为是法院地法，不仅与该法第36条毫无区别，同时也与该法条的立法意图相左。

通过上述分析可以看出，《法律适用法》第37条在司法实践中得到了具体的适用，并为案件裁判和争议解决明确了适用的准据法。但是，该法条在具体适用时也容易令人产生以下困惑：第37条作为与涉外动产物权联系最密切的法条之一，为何大量涉外动产物权纠纷案件没有明确适用？为何仅有13%的当事人明确协议选择内地法？当事人的意思自治原则是否得到尊重以及该法条的立法意图是否充分体现？与物权法定原则是否有内在冲突？意思自治原则在涉外动产物权领域的适用界限和理论基础仍有待明确，结合相关上述司法裁判实践，对相关领域的理论研究和实践作进一步分析。

（二）涉外动产物权的相关法律规定

在涉外民事关系领域，动产物权与人身财产、侵权、债权等密切相关，也可能涉及所有权、质权、担保、抵押等法律关系，甚至在商事、海事领域也有相关性，动产物权纠纷仅依靠第37条无法妥善解决⑥。不仅如此，结合《法律适用法》第三章、第四章的相关规定，可以发现动产物权与婚姻家庭、继承等法律也有密切联系⑦。

明确涉外动产物权纠纷案件适用的法律，是案件审理过程中的关键问题之一。司法裁判实践在一定程度上忽略了第37条在《法律适用法》中的重要性，没有在司法实践中发挥其法律效果。究其原因是该法条自身存在不足还是法院对该法条的理解不够深入？要回答这个问题，必须结合国际私法领域物之所在地法理论的发展和我国物权法律制度进行分析，这也是本文必须回答的关键问题。

第37条与《物权法》最为相关的内容是动产物权的概念和范围⑧。物权法定原则在《物权法》中得到了彻底的贯彻实施，《法律适用法》不应当背离这一原则。第37条所规范的物权范围仍然存在理论分歧，有待学界和立法机关加以明确。

三、《法律适用法》第37条的理论之争与困境

（一）物之所在地法原则与意思自治原则

涉外物权法律制度经历了三次重大理论变革：早在13世纪，意大利法学家巴托鲁斯创立了法则区别说，提出“动产随人”原则（Mobilia sequntur personam）⑨。19世纪中叶，历史法学派代表人物萨维尼针对法则区别说，提出了“法律关系本座说”（Sitz des Rechtsverhaltnisses），主张法律冲突的解决方法要从法律关系所体现的权利义务的性质这一角度进行探讨，找出所谓的“本座”（Seat）所在地，而物权关系的本座即为物之所在地。与法则区别说关注“法则自身的性质”不同的是，萨维尼更关注物权这一法律关系的内容和本质，而不是外在表现形式上的不同。随着属人法原则难以有效解决涉外动产物权的法律冲突，物之所在地法逐渐成为世界各国普遍采用的方式［5］。

近代以来，随着自由贸易主义理论的盛行，冲突法理论有了新的发展。意思自治原则逐渐影响到动产物权的准据法选择中。该领域相关的国际立法也体现了这一趋势⑩，瑞士国内法也有明确规定。意思自治原则的引入，既是近代私法自治、意思自由等法哲学思想在冲突法中的体现，在一定程度上也满足了冲突规范理论中“形式正义”与“实质正义”的需要，甚至可以视为改善传统冲突规范中连结点僵化的弊端的一种途径，彰显了契约自由精神［6］。

然而，这一突破长久以来受到理论界的批判：基于法律关系本座说和大陆法系的物权法定原则，由当事人选择物权适用的法律，可能会损害法院的公共利益和影响物权的内在一致性。需要注意的是，尽管在物权法律制度的国际立法中一定程度上采纳了意思自治原则，但目前只有少数国家如瑞士，在物权法领域采取了意思自治的做法。

回顾全国人大法工委的立法说明可以发现，该法条的立法意图是希望通过法律适用的灵活性促进涉外动产在国际民商事领域的流转，一方面体现私法自治、契约自由的原则和精神，另一方面满足法律适用的正当性和判决结果的公正性的要求，在实体法、程序法和冲突法协调一致的基础上，真正保障个人正当利益诉求的实现。基于上述考虑，意思自治原则作为我国物权法律制度在涉外动产物权领域的一次变革和创新，通过第37条以立法的形式予以确定。但与立法工作的良苦用心相比，该法条在司法实践中不仅鲜有适用，而且缺少说理，处于较为尴尬的境地。

（二）物权法定原则与意思自治原则

引入意思自治原则不仅是借鉴国际经验的一次有益尝试，也是我国相关理论研究成果的一次大胆实践。作为一个创新之举，仍需进一步完善，以彰显其司法实践价值。这不仅需要结合国际私法领域的理论研究，也要结合我国物权法律制度的理论研究和实践发展需要。

物权法是对物的权利，是对财产归属和分配的规范，这是物权法的固有属性。大陆法系为了保障交易安全，物权法定原则由来已久。以法、德为代表的大陆法系国家对物权的设立、变动、内容和种类等做了详细规定，逐步在大陆法系确立了物权法定原则。杜涛教授提出，物权法定原则不仅是国内物权法领域的基石，同样也是当前世界各国普遍遵守的基本原则。物之所在地法原则可以视为物权法定原则的补充，并且进一步明确了物权法定原则的具体内涵[7]。

物权法定的法定表述是：“物权的种类和内容，由法律规定。”基于文义解释，可以认为是特指物权的种类和内容只能由法律规定，不能由当事人意思自治，即种类法定和内容法定。关于物权的设立、公示、效力等是否也属于上述范围，学者们看法不一。

梁慧星教授认为，物权法定的范围不能过大，物权法定是指种类和内容由法律规定，不能由当事人约定或创设。王利民教授则认为，物权法定原则不仅包括上述内容，物权的设定、效力、公示方法等也都需要由法律来明文规定[8]。王泽鉴教授从德国法系角度出发，认为物权法定可以表述为类型强制和类型规定两种模式[9]。本文的重点并非理论之争，而是通过明晰我国物权法定原则的概念和范围，以审视第37条的司法实践。需明确，采取物权法定原则最为重要的原因是维护交易安全与便捷，稳定社会经济关系。

（三）第37条面临的理论和实践困境

结合15份裁判文书，笔者认为，由于物权法定原则和法院地公共利益的要求，当事人和国内各级法院在面对涉外动产物权纠纷时，不得不考虑《物权法》的规定。基于此，在现有法律框架内，当事人协议选择内地法是基于诉讼成本和便于执行的考虑，法院选择适用内地法可以避免外国法查明等问题，节省司法成本，不失为一种合理的做法。如果当事人协议选择或法院决定不适用内地法，不仅需要解决法律规避等问题，也会导致诉累，不利于争议得以及时、快速解决，带来过高的成本负担。从争议解决的角度来看，上述做法既有利于快速解决当事人之间的争议也可以节约司法成本。但是，如果仅从节约成本的角度考虑，第37条中意思自治原则有些形同虚设，一方面与立法意图相悖，无法充分实现促进动产交易便利、鼓励当事人意思自治的目的，另一方面也会对当事人和法院在法律适用上造成一些不必要的误解，产生更加不可预估的不良影响。杜涛教授认为，当事人就物权的种类、内容、公示方式等问题选择适用非内地法时，按照第37条的规定，这不仅要求法官准确理解和适用外国物权法律，同时也对司法成本和效率产生不利影响，甚至会对国家主权产生不利影响。放任意思自治的泛化适用，将会面临极大的困境。

结合以上分析，笔者认为，意思自治引入动产物权领域，不仅在理论上存在争议，在司法实践中也未充分体现立法意图，出现一定的偏差，不仅没有解决立法和理论存在的问题，在一定程度上也验证了学界对于该法条的担忧。具体而言，以意思自治优先为主要特征第37条，在司法裁判中面临以下困境：第一，意思自治原则优先合理性有待进一步论证；第二，物权概念和适用范围过于广泛；第三，难以与《法律适用法》《物权法》相关规定有效衔接。

四、完善意思自治原则在涉外动产物权领域适用的若干建议

（一）肯定意思自治原则在涉外动产物权领域的创新

《涉外法律适用法》采用区分原则，对动产和不动产采用了不同的规定，允许当事人协议选择动产物权适用的法律，是领先于国际立法的，不失为一次重大改革。王胜明教授结合立法工作阐释了立法机关的考量：第一，在实际生活中，物权难以与债权明显区分，特别是在动产领域。动产的交付、设立和变更不仅与《物权法》密切相关，与合同法、债法也紧密相联，动产的交付可以视为合同履行的重要方式，意思自治是私法领域的基石，引入动产物权领域具有合理性；第二，随着国际民商事实践的发展，动产的种类日益丰富，移动也更为便捷，物之所在地法难以适应上述变化，无法满足需要；第三，《法律适用法》作为冲突规范，在调整财产关系时以意思自治为基本原则，动产作为有形财产，当然也可以适用该原则。黄进教授也对意思自治持肯定态度，尽管存在诸多争议，但是不可否认的是，在动产物权领域引入意思自治原则，是符合国际民商事实践发展的，具有一定的引导和促进作用。

私法自治、契约自由精神是市场经济发展的基石。当事人有权在不违反法律的强制性规定的前提下，自由选择合同适用的法律［10］。目前立法和学界达成了一个共识：物权法定并不完全排除意思自治的存在。一方面，《物权法》在诸多法条中都赋予了当事人一定意思自治的空间⑪；另一方面，物权与债权无法完全割裂，物权和债权争议适用统一的准据法，更有利于解决争议。

因此，若要解决困境，需要对第37条有正确认识：第一，第37条以当事人意思自治优先，符合私法自治精神，不仅有利于克服连结点僵化的弊端，也有利于促进国际民商事实践发展；第二，意思自治在先，物权法定在后，两者并不存在天然的冲突；第三，当事人和法院依据第37条协议选择动产适用的法律，并未违反物权法定，仍然可以视为在法律范畴内，不会必然损害我国公共利益，换言之，《法律适用法》中规定的公共秩序保留、禁止法律规避、强制性规范等制度也能保证国家安全利益的实现；第四，第37条以当事人意思自治为优先，以物之所在地法为补充，仍然符合各国立法、司法的通常实践做法。

（二）明确意思自治原则的适用范围

只有处理好意思自治与物权法定两者的关系，才能真正保证交易安全，鼓励契约自由，促进货物贸易流通。

物权法定源于物权的绝对性、对世性和公示性，主要目的在于保证交易安全，特别是第三人的利益。目前仍然存在以下顾虑：一是当事人的范围是指合同双方还是包括第三人仍未明确；二是如果允许当事人协议而不需要告知第三人，缺乏公示，可能会侵害第三人的利益，不利于交易安全；三是物权的概念和范围，当事人是否可以协议选择物权法未明文规定的动产的设立、变更等内容，与《物权法》相关规定不符；四是当事人意思自治泛化，可能为法律规避留下漏洞。上述问题极大地影响了司法裁判，致使第37条的立法意图无法得到有效彰显。

《法律适用法》在颁布实施后，在其他问题上也存在争议，最高院在2011年12月出台了相关司法解释⑫。接下来，国家最高立法机关、司法机关可以通过补充立法、司法解释、指导性案例等方式对意思自治原则的范围予以明确限制，即肯定物之所在地法的地位，进一步明确物权的范围，加强对第三人利益的保护以及与《民法总则》《物权法》的衔接。

（三）在司法实践中尊重当事人意思自治原则，加强释法说理

袁发强教授提出了“回家去趋势”这一观点［11］，认为学界应正确看待涉外法律适用目的的双重性⑬。笔者对此深以为然，虽然《法律适用法》第37条对意思自治适用范围没有明确规定，但结合司法实践，可以发现目前涉外动产物权纠纷能够妥善解决，体现了“双重性”的要求。意思自治原则在物权领域作为一个全新的观念和方法，如何接纳这一观念并运用好这一方法，是法院当前需要认真研究和讨论的问题。林燕萍教授总结了意思自治原则在司法实践中的具体运用情况，发现120个判决书中对裁判依据和理由表述十分简单，甚至是援引法条后未进行解释，直接裁判而未对法律适用的理由进行阐明［12］。法院应当克服这一做法，对法条适用的理由、范围、顺序进行规范地表述，增强说服性，提升法官的审判技术和专业水平。

五、结语

本文基于我国内地法院司法实践中的15份裁判文书进行实证分析，发现《法律适用法》第37条的适用存在片面适用、缺少释法说理、适用结果单一等问题。在对物权法定原则与意思自治原则理论分析的基础上，本文肯定了第37条的创新之处，结合目前的困境提出通过补充立法、司法解释或指导性案例的指引，明确意思自治的适用范围，增强对第37条的释法说理，在司法裁判中尝试理清其与物权法定原则的联系，促进涉外物权法律体系的现代化。

注释：

① http：//wenshu.court.gov.cn/list/list/?sorttype=1&conditions=searchWord+《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十七条+FLYJ++法律依据：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十七条，访问日期：2018年10月31日。需注意，在检索的100余份裁判文书中，有大量裁判文书未真正援引《法律适用法》第37条，或虽援引第37条，其实是第36条，存在文本错误等问题。例如：天津市第一中级人民法院（2016）津01民终4845号中援引的是《公司法》第37条，未援引《法律适用法》相关法条；广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初8843号援引的是《著作权法》第37条，未援引《法律适用法》相关法条。故笔者在查阅了所有相关裁判文书后，确定了15份裁判文书作为本文研究的对象。

② 浙江省宁波市中级人民法院（2012）浙甬商外初字第36号民事判决书；广东省佛山市中级人民法院（2012）佛中法民四初字第33号民事判决书；广东省东莞市中级人民法院（2014）东中法民一终字第2208号民事判决书；广州海事法院（2014）广海法初字第74号民事判决书；广东省江门市新会区人民法院（2014）江新法民四初字第110号民事判决书；江苏省南通市通州区人民法院（2014）通民初字第00528号民事判决书；浙江省杭州市西湖区人民法院（2014）杭西民初字第2821号民事判决书；北京市高级人民法院（2014）高民终字第03913号民事判决书；广东省高级人民法院（2015）粤高法民四申字第35号民事裁定书；青岛海事法院（2016）鲁72民初629号民事判决书；广东省珠海市金湾区人民法院（2016）粤0404民初751号民事判决书；江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民初2244号民事判决书；吉林省高级人民法院（2016）吉民终276号民事判决书；江苏省高级人民法院（2017）苏民终586号民事判决书；上海市松江区人民法院（2018）沪0117民初1411号民事裁定书。

③ 上述案件包括：两起物权确认纠纷案件、两起物权保护纠纷案件、一起侵权责任纠纷案件、一起商事纠纷案件、一起民间借贷纠纷案件、一起法定继承案件、一起遗嘱继承纠纷案件、一起财产损害赔偿纠纷案件、一起案外人执行异议纠纷案件、一起船舶共有纠纷案件、一起合伙协议纠纷案件、一起离婚财产纠纷案件、一起买卖合同纠纷案件。

④ 中国裁判文书网：关键词检索物权纠纷、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，http：//wenshu.court.gov.cn/list/list/?sorttype=1&number=UAUG7G3F&guid=235c4db4-aa83-6a9f0e9b-0f2c40d2cc3f&conditions=searchWord+002003+AY++案由：物权纠纷&conditions=searchWord+《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》+FLYJ++法律依据：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》&conditions=searchWord+动产+++关键词：动产，访问日期：2018年10月31日。

⑤ 参见青岛海事法院（2016）鲁72民初629号民事判决书。

⑥ 在《法律适用法》第五章中，与涉外动产物权纠纷有关的法条还包括第36、38、39和40条。第36条是关于不动产的物权，其明确规定适用不动产所在地法律。第36条可以认为是“物依物之所在地法”的具体体现。第38条针对运输中动产物权与第37条动产物权的规定基本一致，即当事人可以协议选择适用的法律，如果协商不成，则适用运输目的地法律，契合了国际货物贸易发展的需要。第39条、40条分别对有价证券和质权进行了规定，体现了“最密切联系原则”，其中有价证券适用权利实现地法律或者有最密切联系的法律。质权适用质权设立地法律。关于无体动产与权利财产的规定，也不失为一种创新之处，不仅体现了“最密切联系地”原则，也体现了“物之所在地”原则。

⑦ 《法律适用法》第24条：夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。第25条：父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。第31条：法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。

⑧ 我国现行有效的《物权法》第2条第2款、第3款明确规定了何为“物”以及物权的范围：物可分为动产和不动产，物权包括所有权、用益物权和担保物权，在第二、三、四编有具体规定。《物权法》第2条 因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。《物权法》第二章，规定了物权的设立、变更、转让和消灭。

⑨ 所谓的“动产随人”是指适用动产所有权人的住所地法。

⑩ 海牙国际私法会议1958年《国际有体动产买卖所有权转移法律适用公约》，1986年《国际货物买卖合同法律适用公约》，这两项公约的一个基本思路是，在动产物权所有权买卖交易中，买卖合同的准据法可以适用于合同当事人之间对物所享有的权利的约定方面，例如孳息的收取、所有权保留的效力等，这就使得意思自治原则可以在有限的范围内进入到动产物权的准据法选择中;但在涉及第三人利益保护时，则两项公约仍采用物之所在地法为准据法。（参见中华人民共和国外交部条约法规司编：《海牙国际私法会议公约集》，法律出版社2012年版，第79-152页。）1987年瑞士《关于国际私法的联邦法》将分割制运用到了动产物权准据法选择中，对动产物权的变动和动产物权的内容、行使分别适用不同的冲突规范。（陈卫佐：《瑞士国际私法法典研究》，法律出版社1998年版，第292页。）

⑪ 《物权法》本质上属于强行法，但具有一定程度的任意法性质，存在一定数量的任意性法律规范：第15条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。第24条规定，船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。第127条规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。第158条规定，地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记;未经登记的，不得对抗善意第三人。第232条规定，法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。

⑫ 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》已于2012年12月10日由最高人民法院审判委员会第1563次会议通过，自2013年1月7日起施行。其中，第1条民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系。

⑬ 袁发强教授认为“回家去趋势”的含义是平等对待内外国法律并不必然导致适用外国实体法多于适用法院地自己的实体法。适用法律的直接目的是为了选择恰当的法律界定当事人之间的权利义务，最终目的是为了做出公正裁决。