论设区的市政府规章权利减损规范的正当性*

李少强

（华东政法大学，上海 200042）

一、问题的提出

2015年我国修改《立法法》，其中一大亮点便是将立法权下放到设区的市。从此立法权从49个较大的市扩大到了284个设区的市以及其他虽不设区但级别类似的地级市。《立法法》在将立法权下放的同时，为了保证地方立法质量，《立法法》对设区的市政府规章的立法范围以及立法权限进行了限制。《立法法》第82条第6款规定：“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”此条款通常被认为是对设区的市政府规章设定权利减损规范提出新的要求，是落实十八届四中全会精神的体现，有利于保障公民的权利与义务。但此条款的出台也带来了相应的适用难题。出于对法条中“依据”“权利”与“义务”等语词的不同理解，对设区的市政府规章设定权利减损规范的必要条件的理解也各不相同。2015年，在南京市《南京市公共自行车管理办法》制定过程中对于是否能设定行政处罚就产生了较大分歧。一种意见认为，依据修改后的《立法法》第82条第6款的规定，在没有上位法作依据的情况下，地方政府规章无权在“法律责任”一章中新设行政处罚；另一种意见则认为，《行政处罚法》第13条第2款便是上位法依据，根据《行政处罚法》第13条的规定，地方政府规章可以创设警告、罚款这两种行政处罚［1］。因此，在规章中设定“警告”“罚款”并无大的问题。南京市政府最终采取了后一种观点。但这个问题并没有就此而止，反而值得我们继续深挖，探讨在2015年《立法法》第82条第6款的背景下，设区的市政府规章设定权利减损规范应当具备哪些必要条件，才具有法理上的正当性。换句话说，2015年新增的第82条第6款在实践中该如何应用。当今时代，改革仍然是时代的主旋律，政府规章在社会经济活动中依然具有不可替代的作用，政府规章中的权利减损规范则犹如牙齿，是整部规章发挥效用的关键。研究设区的市政府规章权利减损规范的正当性对于我国建设法治政府，从“法制”转向“法治”具有十分重要的意义。

二、立法精神解读

毫无疑问，地方性法规相较于政府规章而言，设定权利减损规范更具有正当性。这里面体现的是权力机构与行政机构之间的权力划分以及相应的立法差异。从历史来看，我国地方政府设定规章的权力不像美国等联邦制国家一样，被认为是地方固有的自治权力。我国是单一制国家，全国人大享有国家立法权，地方的立法权，不是自生性权利，而是中央赋予的。

1979年颁布的《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称《地方组织法》）规定了省级人大及其常委会享有地方性法规制定权，揭开了中国立法体制改革的序幕。从此，我国的立法体制由单一化和集权化走向了中央统一领导和一定程度分权、多级并存、多类结合［2］。地方政府规章是经济发展的产物，是健全我国法制的必然要求。我国幅员辽阔，各地情况千差万别，如果不允许地方多元化立法的存在，则很难进行行政管理，更难以适应改革中不断出现的新情况、新问题。从性质上讲，地方政府规章是对地方性法规的补充，是属于执行法律和法规的行政行为，是国家法律体系的组成部分。从功能上讲，设立规章是为了提高国家的管理效率，保证国家行政机关有足够的权力对社会进行有效管理［3］。

三十多年来，随着改革开放的不断深化，地方立法需求也急速增大。为了适应经济发展，有立法权的地方政府制定了大量的政府规章。地方政府规章对科学有效地实行地方治理发挥了极大的作用，然而由于政府规章与法规之间的界限并不明晰，制定政府规章的程序相较于地方性法规而言，较为简便，因此，各地碰到立法问题，首选是制定规章。以北京市为例，自1979年以来，到2014年底，由人大及其常务委员会制定的法规性文件总量与有效文件数，分别为378件和175件，而同期颁布的政府规章的数量分别为798件和256件，分别是地方性法规的2.11倍和1.46倍［4］。

1982年《宪法》和随后1986年《地方组织法》，虽然将立法权授给了地方权力机关和行政机关，但授予行政机关和地方权力机关的立法权是有区别的。这种区别表现在省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，“在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案”，而省级人民政府则是“可以根据法律、行政法规和各省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章”。据此，有人将法规的制定原则称为“不抵触”，将规章的制定原则称为“根据”。“不抵触”要比“根据”的权限大，制定法规具有较强的主动性，制定规章的主动性则相对较弱。地方权力机关是代表人民意志行使权力的，因此，它可以在保证法制统一的原则下，按照地方特点制定规范。但是这个“不抵触”和“根据”以及所谓主动性的强弱，并不能揭示两者之间的具体权限。

2000年，全国人大会议通过的《立法法》，虽然对地方性法规与政府规章的权限作了划分，但这个划分仍然存在模糊不清、不易把握的缺陷［5］。比如，属于“地方性事物”的事项，应当制定法规，属于“具体行政管理事项”的则应当制定规章，但是什么叫地方性事物？具体行政管理事项与地方性事务有什么区别？又不是很好把握［6］。

到了2014年12月，全国人大法律委员会根据十八届四中全会决定的精神，经过研究，在《立法法》修正案中，对地方政府规章的权限作了进一步规定，即没有法律、行政法规、地方性法规依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规定。从整体上看，此款对于政府权力清单制度的建成和全面依法治国的推进具有十分重要的立法意义。凡属减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的事项，地方性法规有一定的自主立法空间，而政府规章完全没有自主立法空间，在有法律、行政法规和地方性法规依据的情况下才能立法［6］。此举对于完善政府规章依法立法，提高地方立法质量具有非常重要的作用。这是在《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》三部法律的基础上，立法理念的进一步提升，堵住了政府规章擅自设定减损相对人权利、增加其义务的所有缺口。《立法法》第82条第6款为合理界分设区的市规章与地方性法规之间的权限提供了价值取向，是今后进一步理解和界分法规、规章权限的基本指针。

这种价值取向值得我们肯定。但绝大多数时候即使是最精确的成文法也无法预见到现代生活的复杂性和流变性［7］。第82条第6款的规定并没有从根本上解决问题，反而带来了新的问题。如果将行政机关制定权利减损规范的权利“一棒子打死”，不仅在立法理念上产生了混乱，而且在理论和实践上也难以经得起检验。

三、“依据”是限制，而不是否定

出于改革与时代发展的需要，设区的市政府规章在实践中仍有不可或缺的重要价值。压缩规章立法权限的范围固然有利于保护公民、法人或者其他组织的权利与义务，但这往往难以使公共利益最大化。规章权利减损规范作为政府行使职权干预社会生活（为公共利益的实现）的一种方式或手段，其蕴含着个人权益与公共利益之间的冲突，一方面为保护个人权益，应当就权利减损规范作出一定限制；另一方面为实现公共利益，也应当对个人权益做出一定限制。立法者应当在两者之间做出平衡，以便达成社会管理和公共服务的目的［8］。因此，对《立法法》第82条第6款解读，必然要以公私利益之间的平衡为原则。

法律经常利用的日常用语与梳理逻辑及科学性语言不同，它并不是外延明确的概念，毋宁是多少具有弹性的表达方式［9］。而此种“弹性”范围的大小，则不仅取决于其文义，更取决于法律的目的、体系、立法者的意图、客观的价值秩序等多项要素。就《立法法》第82条第6款中的“依据”而言，存在两种解释：第一，按照文义严格解释，即上位法必须对规章限权性规范的授权内容、目的和范围作出明确规定；第二，依据文义从宽解释，即只须上位法存在对规章立法权限的概括性授权即可。从立法目的以及立法者的价值倾向来看，对于公民、法人或者其他组织的权利减损或者对其义务的增加；在立法权限方面，立法者是非常谨慎的。但是，这并不意味着只有将这些事项的立法权唯一地掌握在人大及其常委会手中，才能保障公民的权利和自由。此外，立法事项的动态需要与技术细节的明确规定之间的紧张与矛盾是难以调和的，一味地追求清晰明白，无异于束手束足、作茧自缚。我们虽然不能否认行政机关存在滥用规章制定权侵犯公民权利的行为，但我们也不能否认某些调控措施是行政机关不得已而为之，是出于行政管理的需要。因此，笔者认为，此条款并不要求地方政府规章有十分严格的、明确的依据，让地方性法规对地方政府规章每一次设定权利减损规范都进行单独授权性规定。这既不科学，在实践中也难以操作。所以，当上位法存在对规章立法权限的概括性授权，而且规章也只是依据该概括性授权，设定减损相对人权利、增加其义务的条款时，就可以认为规章并没有突破《立法法》第82条第6款所规定的权限。

四、正当性评析

从《立法法》文本来看，我国地方政府规章立法存在执行性立法、自主性立法以及先行性立法三种形态［10］。这三种形态主要的区别在于这三者规定的内容不同。执行性立法是在结合本地区实际情况的基础之上，对上位法之规定进行细化，是行政机关对法律、法规所作的解释。自主性立法则是根据上位法相关条款以及立法目的，针对本区域的行政管理事项所做出的规定。而先行性立法则是指，相关事项本应有地方性法规或法律来规定，然而由于时代发展迅速，来不及制定地方性法规或者法律，所以将本应由地方性法规或法律规定的新的事务交由政府规章来规定，待时机成熟后，再行制定法律、法规。需要明确的是，这三者从效力来看，并无本质区别，都属于地方政府制定的规章。它们的本质区别在于其规范内容不同，执行性立法是对上位法的细化规定，主要是一个从粗到细的过程。这一规章并没有设定新的权利和义务的内容，它的功能仅仅在于执行上位法已经设定的权利和义务，这类规章在行政规章的总数量上占有一定的比重。而自主性立法则以针对本行政区域内的具体行政管理事项进行规定的创制性规范为主，主要是一个从无到有的过程。而先行性立法则是针对本行政区域内出现的新事物，因事物之发展过于迅速，来不及制定地方性法规，所以只能提前制定行政规章，待满两年后，再制定地方性法规。

由于执行性立法不能设定新的权利义务，与地方性法规有非常明显的权限界分，在法理上不存在区分难题。倘若执行性立法在对上位法规范进行细化的同时，还私自创设了权利减损规范，则应当受到否定评价。此种否定评价的法律依据既在于《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》中对规章设定权的严格规定①，也在于《立法法》第82条第6款的限制。相关法理，得到了法律实践的明确认证。最高人民法院在其5号指导案例中明确提出，《江苏盐业实施办法》因为在法律及《盐业管理条例》之外，私设行政许可和行政处罚，因此其相关法律规范无效，地方法院依据《江苏盐业实施办法》做出裁决的，属于适用法律法规错误，应当予以纠正②。

概括性授权所涵摄的范围势必要脱离日常用语所指向的内涵，是明确性与灵活性的统一，但此种概括性授权的边界值得我们进一步明晰。由于规章的自主性立法可以针对本区域的行政管理事项，在城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面进行创制性规定。所以如何理解《立法法》第82条第6款就成了合理界分法规与规章权限的关键。法律的适用离不开解释，无论是立法、执法还是司法，法律必须解释才能适用。在上位法对相关事项有规定的基础下，这个时候，要判断规章设定权利义务的减损规范是否有概括性授权，则应当通过“可能的文义”“类推”“举轻以明重”等法律解释或法律续造方法来判断规章中的设定是否依然是在上位法相关语词“可能的射程范围之内”。而在上位法没有对相关事项进行明确规定时，则可以通过“向一般条款逃逸”“目的性扩张”等法律续造方法来解决设定权利减损规范的正当性问题［11］。如果无论如何，通过法律解释或者法律续造皆无法为自主性立法提供正当性依据，则必须寻求人大常委会的授权，否则应认定其违法。

自主性立法，属于创制性立法。其所依据的上位法中，并未有针对拟调整内容或拟设立的具体规范相似或相同的具体规范。此时，相关法律减损规范能够满足《行政处罚法》第13条第2款所规定的条件，而是否能够通过《立法法》第82条第6款所设置条件的检验，则要看自主性立法中权利减损规范的设定能否通过法律解释或法律续造等方法，为该规范找到“概括性授权”。举例而言，《南京市城市照明管理办法》的直接上位法依据为《南京市市容管理条例》，其中对城市照明设施的管理属于城市市容管理的一部分，因此，《南京市市容管理条例》中针对有违市容市貌行为所做的处罚，可作为《南京市城市照明管理办法》中对损害城市照明设施的行为进行处罚的依据。相关的法律解释方法为“目的论扩张”或向“一般条款逃逸”。如《南京市城市照明管理办法》第33条第1款第1项规定，在城市照明设施上刻划、涂污、晾晒衣物的属违法行为，应受处罚。依照《南京市市容管理条例》第1条，本条例的立法目的为“加强城市市容管理，创造清洁、优美的城市工作、生活环境，促进社会主义物质文明和精神文明建设”，显然在城市照明设施上刻划、涂污、晾晒衣物的行为明显不利于创造清洁、优美的城市工作，受法律的严格禁止属于《南京市市容管理条例》制定目的的应有之义。另外，《南京市市容管理条例》第37条第1款第1项规定，建筑物顶部、主干道两侧建筑物的阳台外侧搭置建筑物，堆放、吊挂物品的行为，属于违法行为，应当受到行政处罚，城市照明设施当然属于“建筑物”，因此，《南京市市容管理条例》第37条第1款第1项也就成了《南京市城市照明管理办法》第33条第1款第1项的“一般条款”。前者为后者对在城市照明设施上刻划、涂污、晾晒衣物的行为设定行政处罚提供了概括性授权。

自主性立法与其直接上位法规范之间有着若即若离的关系。自主性立法是针对本行政区域内的具体管理事项而制定，而该种事项，上位法虽未有明确立法（如果有明确立法，则属于执行性立法），但可以通过目的论扩张等法律解释方法，使上位法可以将自主性立法所创设的具体管理事项包含在内，为自主性立法提供立法依据。但假如说，自主性立法所创设的具体管理事项根本没有相关上位法作为依据。也就是说，如果找不到自主性立法的直接上位法，则要分析其所制定的权利减损规范是否违反《立法法》第82条第6款，则要将讨论的范围扩大，扩大到先行性立法的范畴。

地方立法有一个很大的特点，就是可以对某些改革探索的事项进行先行性、试验性立法。这类立法的事项，既可以由法规解决，必要时也可以由规章先予规定。先行性立法在此范围内设定权利减损规范并不失其正当性。2015年新修改的《立法法》明确规定：“应当制定地方性法规但条件不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府规章。”也就是说，《立法法》明确了对于一些先行性、试验性改革措施，法规与规章是有共享空间的。对于涉及减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的事项，可以认为规章已经取得了上位法的概括性授权。因此，在这类规章中，可以规定一些行政措施。这些行政措施即使涉及相对人权力的克减或义务的增加，也是临时性的，因为《立法法》明确规定，实施满两年之后，需要继续实施规章所规定的行政措施的，应当提请本级人民代表大会或者其常务委员会制定地方性法规。换句话说，因行政管理的迫切需要，政府可以制定规章，法规与规章的权限可以共享。

如果规章笼统依据的是相关上位法的立法原则和立法精神，一般在其第1条立法目的中会进行模糊化处理，统称“根据法律法规”。这个时候，该规章并没有直接上位法依据，而且没有相应的立法授权，所以其制定权利减损规范会存在问题。如南京市2015年制定颁布的《南京市公共自行车管理办法》。关于公共自行车，江苏省以及国务院、全国人大及其常委会并无相关立法，而公共自行车在2015年尚属新鲜事物，属于经济较发达地区的才需要专门立法解决的问题。而南京市政府的立法依据除了《宪法》《地方组织法》《立法法》等相关法律依据外，再也找不出相关的上位法依据。“概括性授权”的界限为通过“向一般条款逃逸”、目的论扩张、转换、类推等法律解释方法所能到达的极限。换句话说，规章必须要与相关上位法存在某种逻辑联系，如果规章的直接依据为《宪法》《地方组织法》《立法法》等原则性依据，则失去了这种逻辑联系，因此，其并不符合《立法法》第82条第6款所设定的条件。

然而，必须注意的是，在法律体系形成的背景下，地方立法活动中，无论法规还是规章，作出减损相对人权利的空间都是有限的。为提高地方治理的效率，在没有上位法依据的情况下，允许规章在一定范围内，在特殊情况下，对减损相对人权利和增加义务的事项作出设定性的规定，也是必要的。因为即使出现了不适当的情况，同级人大常委会还可以依法撤销规章。

五、结语

为落实党的十八届四中全会精神和《立法法》修改决定，政府规章必须严格遵守《立法法》第82条第6款，不应擅自设定减损相对人权利，增加其义务的规范；但是法律制度的设计应当审慎区别不同情形而进行不同的规范，一概而论的立法模式一方面严重束缚了行政机关履行其公共管理和公共服务的职能，过度偏向公民权利的保障，不免有些矫枉过正；另一方面也可能迫使行政机关将本该由规章规范的事项向规范性文件逃逸，反而使限权性规范难以受到法律的约束，与《立法法》的规范目的相背离。虽然说从宽解释可能违背了立法者的立法目的，因为其在上位法依据上为规章限权性规范松了绑，但是该种解释方法是为了矫正立法者在立法理念与立法技术上出现的偏差，且此种解释方法并未突破现行法规范的边界，因此其存在方法论上的正当性。

注释：

① 《行政处罚法》第13条第2款第13条尚未制定法律、法规的，前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。《行政许可法》第15条本法第12条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。

② 指导案例5号：鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案，裁判要点中明确指出，盐业管理的法律、行政法规对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，地方政府规章不能对该行为设定行政处罚。