“一带一路”背景下跨国破产财产取回权问题的研究

朱睿妮

（湖南师范大学，湖南 长沙 410081）

一、问题的提出

今年是“一带一路”倡议实施的第五个年头，五年来，我们同“一带一路”相关国家的货物贸易额累计超过5万亿美元，对外直接投资超过600亿美元，我国对外投资成为拉动全球对外直接投资增长的重要引擎［1］。一大批中国企业和产品纷纷走出国门，在沿线国家办厂落地，跨国企业应运而生。沿线国家以发展中国家居多，投资环境尚不成熟，缺乏牢靠的制度保障和安全的资产监管，如何保障资金有效投入与高效退出成为学界研究的热点所在。但目前我国对于跨国破产的研究和实践尚处于起步状态：对外，既未与其他国家签订“一带一路”区域性统一适用的条约或公约，在和“一带一路”缔约国签订的双向互惠条约中也没有关于跨国破产的条约；对内，跨国破产研究始于上世纪80年代，起步较晚［2］，《企业破产法》中仅有一个条文对此加以规定，高度概括性使其在实操层面上大打折扣。破产法是与本国的交易安全和经济秩序有关的法律，各国破产法都不会去关心别国的安全与秩序，所以不能依赖别国的破产程序完成对本国经济利益的保护［3］。跨国破产终极目标在于使破产人、债权人等多方利益得到最大限度的保障。除了对在法院受理破产案件前后产生的债权债务作共益债务或一般债权进行申报外，破产法还单独赋予债权人取回权，使其免于经过破产程序而能提前完整地取回财产。《企业破产法》第38、39条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第39条对取回权作了一般规定和特别规定，但其在域外适用时由于国内调整范围上存在局限性，加之各国立法规定不一致都导致该权利在行使时被掣肘，不能在破产开始前或是破产结束前顺利取回财产，本文在此基础上进行研究。

二、我国跨国破产财产取回权的法律困境

破产财产取回权是由追及效力所衍生的具体权利，罗马法谚有云“物在呼唤主人”。换言之，债权人所享有的破产财产取回权的客体是独立于破产财产之外的财产，无论债务人占有债权人的财产远在境外或是境内，无论破产程序是否终结或是出现重整、和解等程序的转换，除非存在相反约定或法律特殊规定，无需经破产受理法院承认和批准或是管理人、债务人的同意，债权人便可取回其所有的破产人占有财产或者直接取回在途标的物。因在立法上对跨国破产及其相关制度的缺失，司法上对跨国破产财产取回特殊性的认识不足，使得跨国破产财产取回权面临着以下三方面的困境。

（一）我国跨国破产立法单薄

目前，仅有三个条文规定国外判决、裁定在我国承认、执行时涉及跨国破产问题，分别是《民事诉讼法》第268条、《海事诉讼特别程序法》第11条和《企业破产法》第5条。其中，《企业破产法》分别规定了两个重要的问题：第一，中国法院做出的破产裁定的效力及于债务人的境内外所有的财产；第二，外国法院做出的破产裁定的效力必须不违反我国法律的基本原则，不损害国家主权、社会公共利益和个人合法利益才能得到我国法院的承认与执行。在部门规章和地方性法规中，《深圳经济特区涉外公司破产条例》属于仅有的专门对跨国破产进行特别规制的法律文件，第41条对一般取回权进行了粗略的规定。但1993年《深圳经济特区企业破产条例》生效之后，删去了其中所有关于跨国破产的内容。另外，从准据法的角度上看，《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》（以下简称《法律适用法》）是我国调整涉外民事关系基本法，全篇52个条文也没有涉及跨国破产的内容，如此应当按照该法确立的“意思自治”和“最密切联系地”基本原则确认破产关系适用的准据法。而这将带来理论和现实层面的双重难题：一来破产关系纷繁复杂，涉案当事人众多或来自不同国家，交由当事人自行协商费时费力，难以达成统一意见，从而使企业错过最佳重整期限，将问题进一步复杂化，导致破产程序久拖不决，损害债权人的利益。另外，不同当事人协商的适用的法律之间也存在相关矛盾冲突的可能，此时又该如何化解呢？可以说，意思自治在某种程度上就意味着人为地对破产关系进行随意划分。二来“最密切联系地”是一个纯粹理性构建的概念，必须通过恰当的适用方式具体化为一种法律事实层面的存在才有意义［4］。但这种普遍适用的方式究竟应当涵盖哪些内容，无论学界还是理论界均莫衷一是。法官之间主观认识以及事实理解的差异，最终导致对“最密切联系地”的认定也千差万别。在经济利益矛盾更为突出的破产案件中，破产法院对本国债权人及社会政策的保护具有天然的正当性［5］，肖永平教授指出，“在司法实践中，中国法院一般是通过计算连结点的数量确定最密切联系地，而且法官首先看案件是否与中国有最密切联系”［6］。在时间较短的破产期限压力下，法官往往怠于深究不同破产权利之间的细小差别。享有取回权的债权人作为极少数的一类，做普通破产债权进行申报尚能取回少量收益，若欲行使取回权，所耗费的成本远在收益之上。

（二）财产取回权制度具体内容尚待明确

建立在破产法基础之上关于财产取回权的财产范围、冲突规范以及实现程序等内容都立法十分粗糙，无法发挥保障自物权人的功用。

首先，各国对于取回财产是否及于其孳息的规定存有争议。特别是针对生产性生物物资，如若是质押给破产人，那么所有权人并非当然地取回原物和孳息，因为破产人作为质押权人对孳息部分享有获取收益的权利，除非由所有权人或第三人行使涤除权。也就是说，孳息即使被划入破产财产之中，却不能适用破产法规定的“以物抵债”的方式，也不能作为重整中的财产进行再利用，而只能采用公开拍卖的方式将其变现清偿债务。质押人最后取得的也不再是孳息的所有权，而只能是剩余的交易价值。

其次，采用对债务取回权产生的原因有异，各国国内法对所有权转移构成要件的规定各不相同。对于一般财产取回权而言，当事人往往只有债权人与破产人两方，占有变动的原因清晰简单，发生财产取回时的矛盾争点集中在适用属人法还是属地法之间。支持属人法出发点是为了更好保护取回权人的权益，取回权与破产制度并无关系，而是基于所有权权能产生的附属权利，属于物权法调整的范畴（物权法属于国内法），不应当受到破产法的限制。而支持适用属地法的主要观点有两个：一来行使这种管辖权是为了使本国债权人免受在外国程序中的歧视与不公平待遇，是故有必要将其置于本国破产法的保护之下［7］；二来在跨国破产中适用属人法会大大提高破产案件审理的成本，阻碍案件审结的效率，在适用时也存有差错的风险。产生的占有关系既有基于物权关系发生变动也有别于基于债权关系发生的变动。对于特别财产取回权，特别是在行纪人取回权和代偿人取回权中，存有多种权利义务关系，因此，产生取回权的原因成为选择不同准据法的关键。基于物权关系发生的占有关系的改变，适用“物之所在地的法律”，而后者则遵循“意思自治+最密切联系地”基本规则。应当说明的是，适用最密切联系地这一连接点只能作为当事人意思自治的补充，而不能由法院越俎代庖。

最后，没有将财产取回权程序与破产程序区别化。《企业破产法》是将财产取回权的实现方式统一在破产程序中，作为破产程序一个组成部分，归定在人民法院受理破产案件之后或是重整计划破准实施之后，所有权人可行使取回权，这并未不妥，毕竟破产构成财产取回权的前提条件。但在基于所有权保留合同而产生的取回权中，现下针对所有权转移，各国立法主要包括债权意思主义、物权形式主义和债权形式主义三种模式［8］。基于私法自治的原则，这不应当成为当事人之间约定所有权保留效力与否的法定障碍，其更不能影响合同的履行。换言之，在执行破产程序时，所有权保留条款的约定也不应受到破产法规定的限制①。

（三）破产取回权实现主体和适用程序单一

《企业破产法》仅规定了出卖人所有权保留一种类型和由所有权人取回财产这一种权利实现方式。这显然不足以调整所有取回权的适用类型，实现经济效益的最大化。特殊取回权中除了出卖人取回在途货物之外，还存有第三方行使取回权的情形，即行纪人取回权和代偿人取回权。行纪人因受委托人所托进行发货，但其具有独立意思表示以此区别于民事代理制度，也就是说可以自主决定是否向破产管理人取回货物。另外，在跨国破产中，交易双方基于地域、语言等多种因素，选择交由行纪人选择投资对象和执行交易事务十分普遍。因此，有的学者说行纪人取回权在我国实践中鲜有发生，可参照出卖人取回进行规制的观点欠缺考量。而代偿人取回权是指财产所有权人在取回财产时将其另行转让给其他买受人，由此该买受人享有对破产管理人取回财产的权利。不仅如此，《企业破产法》单一地赋予了所有权人取回的权利，未赋予破产管理人可供选择的替代方案。跨国投资中，交易双方之间路途遥远，加之交易的财产往往是体积和重量都相对较大的固定设备，他们往往不易搬动也不具有人身依附性，取回权人之所以取回财产的主要目的不在于真正占有该财产，而在于尽早地将财产变现或是实现流通。如若管理人能够提供足额的担保或是保证，抑或是将其作为破产费用能够保证其优先受偿，取回权人未必会愿意额外支付不菲的运费将股东资产运回或是转运至其他的地方。

三、国外跨国破产财产取回权的成功经验

国外关于跨国破产的制度设计和司法实践起步早，有许多成功的经验值得我们借鉴、学习。从制定的主体上看，联合国和欧盟这两个国际组织率先制定指导性破产文件之后，相继迅速在成员国中得以承认。从形式上看，一般都有单独的法律文件或设专章对此进行系统化地规定。从内容上看，破产的程序条款往往和实体问题掺杂糅合在一起，并非另行规定在涉外法律之中。在此笔者将结合《欧盟破产程序规则》《美国破产法》以及《联⑬法委员会的跨国破产示范法立法指南》（以下简称《破产立法指南》）、《联⑬法委员会的跨国破产示范法》（以下简称《破产示范法》）等相关文件中关于取回权的不同规定，联系我国“一带一路”政策下的具体实际，对比其中优劣。

（一）立法原则上坚持修正的普遍主义

纯粹的地域主义却违背了经济全球化的趋势，其封闭性已使其在实践中越来越不受欢迎［9］。修正的普遍主义是普遍原则与属地原则的妥协，外国企业破产在符合法定条件时也能执行其在本国财产，外国法院的生效的判决裁定并非当然地能在本国得以执行，必须符合国内法的相关规定，并得到当地法院的批准。提高外国债权人进入案件的门槛，从而优先保护本国公共利益以及本国债权人的利益。但当一个国家向另一个国家做出让步以寻求跨国破产市场化解决方案时，其必然使富含本国社会政策破产法服从于处于控制地位国家的破产法［10］。这也是不少国家仍旧坚持属地原则的重要理由。《欧盟破产程序规则》和《破产立法指南》均以修正的普遍主义作为外国破产裁判的基本原则，其立足于各国法律对于经济交易的行为规制各有不同的现实，尽量追求通过一个法院就可实现对债务人全球财产进行破产的高效率目标（纯粹破产主义的理想目标），并对区域性的破产司法实践产生了深远的影响。《美国破产法》第304条借鉴了《欧盟破产程序》对过去的第十五章进行了大幅度的修改，从单一的属地主义原则转变为修正的普遍主义原则，并提倡“礼让制”，即相信所有（东道国）会执行母国法院作出的所有命令［11］。毕竟只有在修正的普遍主义和普遍主义原则的指导下，所有权人才能取回财产。

（二）识别上采用分割制的研究方法

引入分割制的研究方法取代传统的同一法，即便是在同一个案件中，因不同争讼点适用也可以适用不同法域规则［12］。《欧盟破产程序规则》第5条承认了物权的根本属性、权利内容以及其作用的范围都不受破产程序的规制，只要符合物之所在地的法律即能行使物上权利。从而一改将破产案件单一适用法院地法的法律的惯例，按照破产程序法与实体法的区别进一步细化，即破产程序法仍适用法院地法的法律，实体法中涉及物权关系的可以适用物之所在的法律，涉及债权关系则遵循意思自治原则。涉及具体取回权制度的，《欧盟破产程序规则》第7条第1款指明当事人之间签订的“所有权保留”买卖合同不受破产程序的限制，第2款再次区别双方之间所有权保留条款不影响合同履行效力，由此将“所有权保留”合同中兼具物权归属与债权效力可适用不同的准据法作了进一步的分割。换言之，物权变动的原因和物权变动的结果应根据其自身特点确定准据法，而不同笼统概之，虽然在实操层面上稍显繁琐，但却化“真实冲突”为“虚假冲突”，有利于案件的公正处理［13］。《破产示范法》和《破产立法指南》都侧重对跨国破产程序性规制，如外国代表和债权人主体参与破产法院程序的规制，外国判决或裁决的承认执行与豁免等，对跨国破产的实体性法律问题涉及较少。

（三）取回财产范围认定上运用实质合并制度

实质合并制度（也作实体合并）下通过科学厘清母子公司之间财产关系，允许债权人对财产的追索突破法人独立性，并适当地延长。美国法院虽率先提出了这一制度，并在判例法中被广泛运用，但并未上升至成文法中。而在《破产立法指南》中却重点讨论了实质合并制度，为各国在关联公司或集团企业破产中提供立法指导建议。所有权保留的类型除了我国《合同法》第134条规定的简单的所有权保留之外，还可能与善意取得、添附制度杂糅形成延长的所有权保留和聚合的所有权保留［14］。后两者我国目前都没有相应的法律对其进行调整。实质合并原则是公司法人人格否认制度在破产领域的实际应用，即关联方即使不具备法定破产条件，仍应当随债务人一同破产，将其所有的财产作为破产财产。实质合并原则虽然刺破了公司面纱，但其不细加追究该债权是哪一家公司所引起的作法却从公平原则出发在根本上维护了破产债权人的利益［15］。实质合并破产包括两类：一是完整的实体合并，二是部分的实体合并。其中，部分的实体合并是指将某一债务人的财产对特定的债权人实行清偿。举个例子，当所有权人与A公司（母公司）签订所有权保留买卖合同，后A公司将设备转让给B公司（子公司），如若B公司构成善意取得，所有权就转移到了B公司，此时如果A公司破产，如果不适用实质合并破产，原所有权人根本无法取回设备，而只能申报普通债务或是共益债务获得少量的清偿；但如若A、B公司之间存在关联交易，法院认定应适用实质合并原则，原所有权人就可以从B公司取回设备所有权。

（四）财产取回方式上创设平行破产机制

《美国破产法》第303条b款规定美国债权人能够在本土法院针对国外破产人提起平行破产程序，美国法院负有强制义务应与同时受理他国破产的法院进行协调合作。不仅如此，美国破产管理人也负有强制义务应与他国破产的管理人签订相关沟通协调的议定书，并各自取得各自法院的批准。无独有偶，《破产示范法》虽未直接严明“平行诉讼”这一制度，但其规定了主从破产制度，即本国债权人得知他国债务人破产后，可随即提起以债务人在本国财产相当的从破产程序。其第25至30条还分别规定了本国管理人（从破产程序管理人）可与他国管理人（主破产程序管理人）以及破产法院合作沟通的内容及方式。显然二者之间还有一些细微的差别，如若债务人所在国的法院未受理破产申请，其他债权人所在地的法院不能自行开展破产程序。换言之，主破产程序未开始，从破产程序就不能开始。《欧盟破产程序规则》也采纳了主从破产程序，但它对提起平行破产的债权人的身份加以限制，债务人必须债权人所在国设立营业机构或场所，从而有效防止平行破产给主破产程序普遍性的效力造成损害［16］。

四、我国跨国破产财产取回权制度的调整与突破

破产程序旨在完成其具备的经济目标和法律目标所产生影响在社会、政治和其他政策因素之间保持平衡［17］。“一带一路”是集经济、政治、文化于一体的全方位交流平台，因此需要有更加先进的制度建设加以支撑。我国作为“一带一路”的倡导者，同时也应当致力于吸收借鉴国外先进的实践经验，不断促进我国立法与世界接轨，为国际化交流提供可靠的制度保障。《企业破产法》的颁布为我国从单一的属地主义原则逐步过渡到修正的普遍主义原则奠定了坚实基础，预示着中国将以开放包容的姿态出现在世界舞台上，下一步就是如何全面构筑具有中国特色的破产机制。跨国破产是我国目前破产法理论和实务对相对薄弱的环节，从而对于跨国破产中的一些特殊权利的研究也仍然停留在相对浅显的层面。在此笔者欲对未来跨国破产中有关于财产取回权的制度设计提出以下几点建议。

（一）以《企业破产法》为中心，单独设立跨国破产章节

跨国破产作为破产中一种重要的经济现象，应当单设章节对跨国破产中债权人的财产取回权加以细化，而非“另起炉灶”。从实体法的角度出发，首先应对《企业破产法》第38条的“权利人”进行扩大解释，包含行纪人、代偿人等在内，保证其与出卖人一样享有财产取回权。其次，鉴于各国立法对约定所有权保留买卖合同规定的客体范围和生效方式各有不同，采用分割制对其进行分别调整。我国司法解释明确适用所有权保留的买卖合同的客体只能是动产，且采用的意思生效主义，不需要进行登记。反观国外有些国家将不动产也纳入所有权保留制度调整范围之内，并采用登记生效的模式。面对此种冲突，应当明确的是，所有权保留买卖合同是兼具物债双重属性的合同，应采用债权冲突规则对债权变动的原因进行处理，采用物权冲突规则对物权变动的结果进行处理。另外，对于财产孳息，笔者认为所有权人享有对财产孳息及从物的取回权，买受人将其依法变卖后，如若未与破产人的其他财产相混同，那么所有权人对变价财产依然享有取回权。最后，审慎选择实质合并的方式妥善处理财产取回权的问题。法院对于是否选择适用实质合并原则应当遵行“实质重要形式”的原则，从关联企业的会计账簿、经济活动、人事任免等多个方面综合判定。一旦启动实质合并破产，针对所有权人的财产取回权又要区别适用部分的实体合并和整体的实体合并，因为基于不同的现实其对于债权人的利益保护程度各不相同，有些情况下部分的实体合并反而更有利于实现财产取回权。

（二）借鉴国外先进经验，设立与之相配套的破产程序制度

《破产示范法》的颁布不是要为跨国破产的解决制定一套完整的框架，而是创设一套能够融入到颁布国现有实体破产法中的程序性规则［18］。是故将破产取回权的特殊程序问题放置在实体制度之中规定既体现商事法律的基本特征，也能便当事人查阅。结合我国现有破产程序制度，至少应从以下两方面加以完善：一方面从便利本国债权人的角度，参考引入英美法系的平行破产或是大陆法系的主从破产模式，加强法院、破产管理人协助权利人追回破产财产的法定义务，积极探索破产协会等行业组织在财产取回制度的参与途径。另一方面，本着实用主义原则，根据所有权物的特性，创新权利人取回财产的多种方式。如前文述，目前《企业破产法》中仅规定了实际取回物品这一种方式，而《美国破产法》中只要权利人同意，债务人可以选择提供与财产相当的担保迟延返还货物或提供足额等价物。如跨国企业进入重整阶段，权利人提供的设备正好能协助破产人进行再生产，此时破产管理人就可以选择另向权利人设定担保。

（三）加快制定“一带一路”跨国破产公约，创新多元化对话渠道

各国破产法律的显著不同阻碍了跨国破产法向统一的方向发展［19］，在跨国破产领域，我国既未参加国际公约，也未与其他国家签订协议。“一带一路”并非仅有经济诉求，更有制度诉求。宜效仿欧盟、联合国的做法，尽快制定《“一带一路”区域跨国破产指导性公约》，以此推动沿线国家对跨国破产的立法实践。现下创造性地提出了法律协同机制，这一非正式的多方协调制度旨在避免与沿线国家在战略层面可能的纷争，通过赋予灵活性、开放性和弹性空间，加强其在法律立法及适用过程中的沟通，加快共识的达成［20］。这既是对贸易过程中的法律障碍所作出的积极回应，同时也为当事人自主沟通预留空间。相对的，取回权的适用也可通过此渠道实施，从而节省财物取回的时间和成本，弥补了跨界公法在处理跨国界破产时的不足［21］。

注释：

① 值得注意的是，“所有权保留合同”是否适用取回权这一问题在学界尚有争议，如以德国学者曼弗雷德·沃尔夫为代表采否定说，其认为所有权人是都能够取回物品由管理人决定。参见［德］曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第363页；而以德国学者施塔德勒为代表的采肯定说，认为所有权人可取回约定的所有权保留的货物，而不受管理人意志的影响。参见［德］施塔德勒：《德国法上所有权保留的未来》，土洪亮译，田士永、王洪亮、张双根主编：《中德私法研究》（第3卷），北京大学出版社2007年版，第156页。在此，笔者持肯定说，但囿于文章篇幅，在此不再赘述。