水资源所有权的中外比较及借鉴

2018-03-03龚春霞

武汉科技大学学报（社会科学版） 2018年4期

龚春霞

(中南财经政法大学法学院，湖北武汉 430073)

2018年5月18日至19日，全国生态环境保护大会在北京召开，习近平总书记在会上发表讲话强调：要自觉把经济社会发展同生态文明建设统筹起来……加大力度推进生态文明建设、解决生态环境问题，坚决打好污染防治攻坚战，推动我国生态文明建设迈上新台阶……用最严格制度最严密法治保护生态环境，加快制度创新，强化制度执行，让制度成为刚性的约束和不可触碰的高压线①。近十年以来，伴随中国经济转型的发展以及产业结构调整的深化，水资源保护以及与此相关的水权问题获得了越来越多的关注和研究。水资源所有权的研究是水权问题研究的起点和基础，笔者通过比较水资源所有权的中外历史、探讨水资源国家所有权的必要性及合理性以及分析其他国家水资源所有权发展过程中的经验，为中国生态文明体系的建设提供可能的理论支持和建议。

笔者结合中国大国发展的基础条件以及经济发展阶段的特性，比较分析美国、日本、澳大利亚和印度等国的水资源所有权立法状况及运行实践。从大国的角度(以人口和面积作为主要标准)来看，美国和印度具有可比性；从发展区位来看，日本具有可比性；从发展代表性来看，澳大利亚具有可比性。本文所称的水资源是指地表水、液态水及江河湖水中自然状态下的淡水资源。地下水和海水因其表现形态及存在方式的特殊性，适用另外的法律调整方式和调整手段。

一、水资源所有权的域外经验

(一)美国水资源所有权归属

美国水资源所有权的法律规定主要表现在各州的宪法或民法规范中。根据《美国宪法》的规定，基于公共信托原则，联邦享有确立公共水权、保障公共利益的权力②。水资源的所有及利用在美国各州宪法或民法中都有规定，由于自然经济社会条件的差异，以西经100度为界，美国东部、西部及中部各州水资源归属及利用差异较大：美国东部29个州，在规定水资源属于各州或人民所有的情况下，水资源利用主要采用沿岸权制度；美国西部9个州，主要采用先占权制度；美国中部11个州，主要采用双重水权体系[1]3。

以美国东部佐治亚州为例，《佐治亚州水资源保护法》第1编第1章第2条规定：“州政府是本州人民权利的受托人，拥有所有的水资源，使其能够用于捕鱼、通行、导航、商业及运输。”③以美国西部科罗拉多州为例，《科罗拉多州宪法》第16条第5项规定：“州内任何自然溪流中的水资源，迄今为止不被任何人据为己有，而被视为公共财产，应为了全州人民的利益而使用，其使用以具体列举的占有为原则。”④以美国中部华盛顿为例，《华盛顿水法》第10条规定：“州内的水资源都归公众所有。关于水的任何权利或者对水的使用，今后都只能通过基于有效利用而占有水的方式，并且通过法定的方式取得。”⑤

不管水资源所有权是属于各州，或是属于各州人民所有，都确立了水资源所有权的公有模式。水资源所有权的实践过程更多表现为水权的使用过程，即从“归属到利用”的过程。水权(water right)强调的也是主体对水资源的汲取、使用和消耗等权利。

(二)日本水资源所有权归属

根据《日本河川法》第1条规定：“为了防止河川发生洪水和海潮等灾害，合理利用河川，对河川进行综合管理，以使河水保持正常的功能，从而达到有助于国土的保持与开发、保护公众安全以及提高公众社会福利之目的，特制定本法。”第2条规定：“河川属于公用资源，因此河川的保护、利用及其管理必须妥善进行，以达到第1条所述的目的。河川的水资源不得据为私有。”⑥《日本河川法》最早制定于1896年，随后根据水资源的发展利用状况进行了多次修订，形成了指导日本水资源管理的法律框架体系，水资源的公共属性界定成为日本水资源管理日益完善的前提条件。日本的水资源管理经历了注重河川水量的分配、规划、大力开发其他水源(比如开采地下水)到以节流为主(企业改进节水技术)、事前防治(比如种植水源防护林)以及确保水质(加大污染治理力度)等过程，从而实现了长远规划和可持续发展的转变。

(三)澳大利亚水资源所有权

澳大利亚《水法》规定：水资源属于国家所有，以各州为主体对水资源、水体环境和水权市场进行全面规划和治理[2]。各州根据用水习惯、水资源禀赋及环境差异采取不同的水资源配置和水权制度。为了缓解水资源相对缺乏的困境，澳大利亚各州逐步实现了水权交易。市场化运作不仅体现在水权交易领域，州、地方一级的水权管理与配置同样委托企业进行市场化运作[3]。尽管各州(领地)管水部门和机构名称不尽相同，但水资源管理的职责基本一致，主要是：代表州(领地)政府根据各自的水法行使水资源管理、开发建设和供水的权力；在联邦确定各州水量配额之后，代表当地政府制定相应的水资源政策，对用水户按一定年限确定水权并收取有关费用；代表当地政府组织实施州内水资源的评价、规划以及水工程建设等方面的监督管理[4]。

(四)印度水资源所有权

印度水资源法律体系复杂且层次多样，经过长期的发展改进，逐步确立了政府公益性权力，即“(政府有权)出于公共目的使用和控制所有流经自然河道的河流、溪以及所有湖泊之水”,这一规定表明，基于公共目的的需要，政府享有对水资源的控制权。根据1931年《中央邦灌溉法案》的规定：“任何河流、天然溪流或天然排水水道、天然湖泊或其他天然集水区的全部水权归政府所有。”⑦

水资源所有权的国家所有模式并不能改变印度面临的严峻水资源危机。在“从归属到利用”的实践过程中，水资源如何实践是一个需要认真面对的问题。印度有17%的人没有办法获得水资源，80%的小孩感染与水相关的疾病，约4400万人因为水质问题而生病[5]。不仅人均水资源将继续下降，而且水体受到严重污染，各邦之间关于水资源的争夺也会越来越激烈。为争抢水源，印度南部的卡纳塔克邦与泰米尔纳德邦曾爆发骚乱，致使卡纳塔克邦首府班加罗尔等地局势紧张，造成至少1人死亡，5人受伤⑧。这一骚乱折射了印度水资源危机的死循环：人口爆炸导致水资源紧张，水资源紧张导致工业发展不充分，工业发展缓慢导致社会发展缓慢，妇女权利低下、计划生育难以推行以及人口持续增加。

二、水资源国家所有权的历程分析

水资源国家所有权的形成并不是一蹴而就的，其经历了从水权依附于地权到水权独立于地权并作为一个单独权利被保护的过程。水资源所有权独立于土地权利的过程，既表明作为权利客体的水资源的使用领域在增加，同时也表明水资源日益稀缺，这直接影响了各国对水资源利用模式的变化，由粗放型、轻管理的使用方式转变为注重管理、鼓励节约用水和保护水质的使用方式。在人口增长、气候变化以及工业快速发展的多重压力下，即使是新的水资源利用方式依然必须直面：在水资源紧缺且强调绿色发展和生态发展的过程中，公共信托原则是否能有效缓解水资源的经济属性与公共资源属性之间的张力问题。所有这些都凸显了水资源作为战略资源的重要意义，而正是基于以上层面的分析，水资源国家所有权的必要性和合理性得到论证。

(一)水资源所有权独立于土地权利

发轫于罗马法的水法制度确立了水资源的分配附属于土地制度，在罗马法律制度体系中并不存在独立的水资源法律规范，土地的权属关系决定了附着于土地之上的水资源的权属关系。以继承罗马法而发展起来的大陆法系和英美法系[6]的相关法律制度都没有明确规定独立的水资源所有权，而是将水的所有权和使用权包含在土地的绝对所有权或者土地的利用制度之中⑨。

澳大利亚的水权制度承袭英国的习惯法，采用沿岸权制度，与自然河流相连的土地所有者享有对河流内水资源的使用权。沿岸权的制度内涵显示，水资源附属于土地，水资源的权利主体与土地的权利主体高度重合，水资源权利主体不需履行申请程序，仅基于土地所有权就可以获得不确定的水量[3]。进入20世纪以来，意识到沿岸权制度不符合水资源缺乏区域的发展需要，澳大利亚政府通过立法，确立了水资源国家所有权制度。

盛行于美国东部的沿岸权制度同样经历了从“自然流动理论”到“合理利用理论”的转变。传统的沿岸权制度遵循“自然流动理论”，即只要不影响河流的自然流动，毗邻水体的土地所有人享有对该水体进行利用的权利[1]30-53。这种权利行使方式适应于农业社会的发展模式，在不改变自然水流的情况下使用水资源。随着商业目的对水资源的开发利用越来越普遍，“合理利用标准”得到长足发展，这一权利主张，只要上游的使用者没有损害下游使用者的权利，那么水源毗邻的土地所有者享有对水资源合理使用的权利。即使沿岸权经历了适应经济社会发展需要的改变，但由于制度变迁的成本太高，美国东部各州依然实行沿岸权制度。水资源使用主体依然受限于土地所有权，但采用行政许可对传统沿岸权进行调整的渐进性制度变迁却始终没有停止。

在传统水资源调整模式下，水资源并不具备独立的法律属性。正是因为水资源附属于土地，那么土地所有权人当然享有水资源的使用权。水资源国家(联邦或州)所有权的确立，宣告了水资源作为独立客体被保护的地位，这一变化过程是在工业化、城市化和现代化发展模式下，水资源日益紧缺的直接后果，同时，这一直接后果也对传统水资源的利用方式提出了新的要求。

(二)水资源利用方式由粗放型向节约型转变

各国立法禁止水资源盲目过度开采和粗暴污染的使用方式。澳大利亚政府于1995年颁布了《水分配与水权——实施水权的国家框架》，明确了“环境是合法用水户”。2004年，澳大利亚政府公布了“水资源行动计划”，计划以水资源的可持续利用和发展为目标，在提高水的利用效率的同时，加强节水技术建设。

美国水资源利用和管理的研究不仅考虑水资源使用主体的行为模式，同时还充分考虑在土地利用规划中，可能对水资源的保有量及水质造成的损害。土地利用过程中的水资源过度开发对水质和流域健康产生了具体的破坏，这些破坏不仅是经济社会层面的破坏，更是生态伦理层面的破坏。应根据土地利用及流域管理范围和功能(scale and funcion)的协调，规划最有利于进行土地的管理，同时，设计水质保护和流域健康保护的方案[7]。2015年美国《清洁水法案》的修改，进一步加强了对水质的保护，根据该法案的规定，美国陆军工程兵团有权颁发许可证，保证那些多余的材料，比如一些挖掘之后的填充材料，不被倒入湿地和水域，由于这一规则涉及对私有产权的限制以及对具体水域的界定，引发了美国政治界和法律界对这一规则的争论⑩。

日本政府为了提高其国民对水资源重要性的认识，规定每年的8月1日为“水资源日”，并规定该周为“水资源周”。日本各级政府机构、社会团体等将在“水资源日”和“水资源周”举办各类与水相关的活动，提醒民众关注水资源的保护与利用。另外，日本在水资源利用过程中，不仅提倡节约用水，同时加大了对污水资源利用技术的开发研究。日本开展污水再生利用工作已有30多年的历史，实现了对污水和产业废水的高效率再生利用，在综合管理、技术开发应用等过程中取得了一定的成果。

(三)获取水资源的公共信托原则

公共信托原则应该成为政府(联邦或州)处理自然资源最有效的法律措施。水资源具有非竞争性和非独占性，具有社会公益性和社会生态价值。按照公共经济学理论，公共产品是指具有非排他性、非竞争性的物品或者服务。水资源的利用和保护具有公共产品的属性，需要政府作为公共利益代表进行管理。正是在这个意义上，普通民众可以要求政府承担水资源分配和管理的责任，同理，当个体不能平等获得水资源时，政府应主动承担责任。

人类有水才能生存，但在水资源日益缺乏的境况下，并不是每个个体都能获得充分的水资源。根据2003年世界水资源发展报告，“在获取水资源问题上，印度排在180个国家中的第133位；在平等获取水资源问题上，印度排在122个国家中的第120位”[8]。印度水资源供应不足不仅受制于水资源短缺的现状，同样还受制于政府是否有能力以及如何处理水资源分配问题。

印度立法虽然没有明确公共信托原则，但最高法院通过案例确立的公共信托原则被认为是法律的一部分。司法确立公共信托原则仅仅表明政府不应该去污染或不合理使用水资源，其并未赋予政府积极主动管理水资源的权力。鉴于印度水资源的利用状况，研究者呼吁应通过公共信托原则确立获取水资源的权利为一种积极权利(positive right)[9]，政府应主动为所有人平等获得水资源提供各种途径和方法。

三、水资源所有权的中外对比分析

在不同时空背景下，水资源所有权有不同的表现形式。美国联邦政府可以基于公共信托原则对符合条件的水资源进行统一规划和管理，但根据各州水资源基本法律的规定，各州享有对水资源的所有权。澳大利亚政府在水资源的所有权问题上采取的也是类似举措。1949年之前，中国并不存在现代意义上“水资源所有权”概念，但却存在与该概念相吻合的实践行为。即使没有明确规定“水资源国家所有”，但国家在进行社会治理时行使了类似所有权权能及全面管理的行为。

(一)水资源所有权的立法差异

以美国为代表的现代西方国家对水资源所有权的归属都有明确规定，如果是联邦制政府，水资源所有权一般归属于各联邦成员，比如美国水资源的所有权归属于各州所有，各州基于公共利益对州域范围内的水资源行使所有权，涉及洲际之间的河流及水资源，则由联邦政府根据河流的资源状态进行相关规定，也可能是由相邻各州之间进行协商确定。于是，形成了以水资源所有权归各州所有、联邦政府对部分水资源行使权力的体系。美国东部和西部水资源所有权的实现方式存在较大差异，典型表现是沿岸所有权与先占使用权的不同规定。作为与中国人口和面积相当的国家，印度从宪法高度将保有一定的水资源作为人权进行要求，但实际上，印度政府根本没有能力实行水资源在民众之间的平等分配，也无力实现水资源在各邦之间的合理分配。由于政治权力缺乏决断力和行动力，印度虽然在基本法律中规定了水资源为国家所有，但依然不能保证政府能有效进行水资源的统一管理和支配。

从春秋时期秦国的《田律》到明清时期相关法律规定，都没有关于水资源国家所有的具体规范，不管是《水部式》的相关规定，还是《宋会要辑稿·食货》中水利问题的规范，也只是规定了中央政府在大型水利工程建设、农田水利建设以及流域管理等方面的最后决策权和管理权。民间规范、地方传统等虽然是解决水资源纠纷的主要依据和理由，但如果民间调解不能获得普遍的满意，则由地方官员代表的国家意志就能得到实现。在现实层面，国家对水利设施、水资源管理等事项的介入实际上宣告了一种国家所有权。与联邦制国家不同，中国自始是一个大一统的国家，在历史上并未出现由各区域、各省独立行使水资源所有权以及水资源管理权的现象。与印度中央政府的权威缺失不同，中国中央政府一向对全国行使主导型权力，即使在朝代更替之际，当权者之间发生权力转移，也未改变中央作为整体所享有的权威和权力。强大的政治权力保证国家作为所有权人能有效贯彻决策意志，这不仅体现在对水资源的管理和支配上，同样也体现在其他自然资源及事务的管理上。

(二)水资源所有权行使方式的差异

中国水资源所有权行使方式表现为各级政府及政府官员开展的水利工程建设、水权纠纷裁决和农田水利分配等行为。在上述事务的处理过程中，中央政府的意志和权威得到贯彻，基层政府及官员作为执行者可能会基于地方性规范或者民间习俗等对中央的政策进行“在地化”解释，但这种“在地化”解释的有效性依然取决于中央的默示认可或明示承认。正是通过这种方式，中央政府将水资源国家所有从“非规范”层面贯彻到实践层面，此时，水资源国家所有是否具有规范上的依据，根本不重要，而中央政府确实通过基层政府及官员完成了水资源国家所有的部分权能和管理权限。当然，我们不能否认，在水资源国家所有权的行使过程中，地方性规范、民间习俗与国家意志之间存在张力[11]，这种张力在不同区域和不同文化背景下，有不同的表现和后果，对于国家力量深入基层社会的区域，与水资源相关的地方性规范会示弱，国家意志能得到较好实现，但在国家力量难以有效进入的地方，地方传统和力量会彰显其在各个方面的意志，同样也会影响水资源国家所有的实现方式。也就是说，虽然中国并不存在各省独立享有的水资源所有权，但在水资源国家所有权的实现方式上，各省各区域之间依然存在差异。

(三)水资源所有权属性界定的差异

水资源所有权的发展经历了从依附于土地所有权到逐渐独立成为单独权利的发展过程。在传统的水资源调整模式下，水资源并不具备独立的法律保护属性。罗马法规定土地所有权人可以获得以土地为载体的水资源，英美法系以及大陆法系的土地权利保护体系同样继承了这一水土保护模式。美国东部的沿岸权制度是以土地所有权归属作为分配水资源权属的典型代表，但在农业发展、工业突飞猛进以及生态环境保护日益重要的背景下，水资源仅仅依附于土地进行法律规范已经远远不能适应水资源在社会生产生活以及国家战略发展中所处的重要地位。各国纷纷立法确立了水资源保护的独立模式，水资源作为独立的保护客体成为各国立法的趋势[12]，其不仅制定了独立的水资源保护法律，同时在森林资源及环境保护相关的立法领域都确立了保护水资源的具体条款和规定。随着土地开发的加剧、水资源的日益紧缺以及环境问题的日益严峻，水土之间到底应该呈现怎样的关系，这一问题再次进入研究者的视野：水资源依附于土地资源进行保护，不足以体现水资源自身的价值和地位；水资源独立于土地资源分别进行保护，水土资源的绝对分立，又产生了一系列新的环境问题和平等保护困境。这要求研究者和实践部门必须重新认识水土之间的相互关系，因此，以美国为代表的西方发达国家开始重新审视水土之间的关系，特别关注土地管理和利用过程中的水权实践问题。

我国关于水资源所有权的研究还处于水资源保护的第二个阶段，即对水资源的法律保护独立于对土地的法律保护，强调水资源所有权的独立属性。在《中华人民共和国水法》《中华人民共和国土地管理法》以及其他相关法律都分别对水资源保护和管理以及土地管理作出规定，以《中华人民共和国水土保持法》为例，其主要针对水土流失进行管控，缺乏协商日常土地利用和水资源利用两者之间关系的指导意见。

四、反思及小结

(一)水资源所有权的界定既具有普适性也具有地域性

水资源危机不仅是一个国家的危机，而且也是世界的危机[13]。这种蔓延式的危机，既与整个世界的气候变化有关，也与整个世界现代化、工业化的发展有关，工业化发展会消耗更多的水资源，同时造成水资源的污染，水资源污染问题是需要各国共同面对的问题。

水资源所有权界定的普适性表现在：不管是类似印度这样国内秩序“堪忧”的国家，还是中国这样大一统模式治理的国家，抑或是类似美国、澳大利亚这种联邦制的国家，都规定了水资源国家所有权或水资源由联邦或州进行管理的宏观规定,这些规定的出发点除了是在回应水资源的特殊自然属性外，同时也与世界范围内水资源的严重匮乏相关。在传统农业时代，水资源危机并不明显，对水资源的权属是否作出规定、如何规定，意义不大，正是基于这样的现实，各国关于水资源权属的界定都是在近现代之后。

(二)水资源所有权的实践与国家发展目标和定位密切相关

对于美国、澳大利亚等早已完成了工业化原始积累的现代化国家而言，对自然资源的绿色环保使用早已成为国家经济发展的应有之义，其表现为不仅境内极少出现污染重的企业，而且对自然资源大力保护。以美国为例，分布在各州的国家级原始公园、森林公园和鸟类栖息地等的保护都属于联邦立法的范畴[14]，不仅从立法上超越了各州的地方保护主义，同时在管理上也以联邦政府纵向管辖为主,各州针对州域范围内出现的危害公共水资源保护的工程建设及娱乐开发项目也进行了严格的管控。印度各邦之间政治斗争不断，水资源的分配问题加剧了内部各党派各邦之间的较量，这在一定程度上限制了印度国家发展目标的建构，而更多体现在各邦的发展前景上。如印度首都新德里的水资源供应引发了长期的持续纷争，更遑论其他区域水资源的问题。当然，印度问题的背后并不仅仅是国内各方势力的问题，国际势力的介入和影响也是造成印度难以形成有序的国内秩序的重要原因。一旦内生的国家发展目标难以建构，那么此时水资源所有权的实践必然受制于各邦势力的影响，难以形成有序的水资源分配状况。最终导致相邻各邦之间、上下游各邦之间因为习惯水权问题、大坝建设问题和流域水权分配等问题，发生激烈的纠纷，出现人员伤亡和财产损失[15]。在印度的国家发展定位中，不能有效协调国内各邦之间的争夺，同样难以对包括水资源在内的自然资源进行有效管理。

(三)水资源国家所有权目标的实现，需要加强对水资源所有权实践的调研和分析

各国面临的既有约束条件的差异包括：水资源保有量及分布格局的差异、国内政治治理格局的大环境差异、国家经济社会发展阶段的差异以及各国在水资源国家所有权(州、邦、公共所有)的立法层面差异。在当代社会背景下，这些差异同样显示了任何国家都不能幸免于水资源危机的全球化发展态势。印度规定各邦享有水资源的管理权限，因为印度政府难以基于公共利益有效管理各邦之间的水资源争夺，这决定了对印度水资源所有权实践的理解必须充分考量政治治理格局的影响。而美国、澳大利亚是联邦制国家，各州对水资源管理享有充分的自主权，但这一权限受制于联邦基于公共信托、公共利益的诉求，所以，对于美国水资源所有权实践的把握必须在联邦和州两个层面分别考察。不同州域范围内，由于水资源分布的差异，水资源所有权的差异甚大。

在介绍美国、日本、澳大利亚等发达国家经验的同时，还必须警惕它们的经验成果受制于其国内各种条件的共同作用。印度水资源分配中的诸多斗争和暴力事件告诉我们，对于大国治理来说，大一统的治理局面如何保证资源的有效分配和使用十分重要。日本作为狭长岛国，在现代化道路上，对于水资源的循环利用及水污染处理技术的发展对于中国水资源所有权的具体实践同样具有参考价值。

对于中国水资源所有权实践的把握必须结合中国现有的管理模式，充分理解流域管理与区域管理相结合的水资源所有权实践模式，厘清两者之间如何有机结合。特别是，国家如何从宏观层面全局把握水资源在各区域之间的有效分配、水资源统一规划以及水资源纠纷协商解决机制等问题，是解决我国水资源所有权的重要问题。

注释：

①参见习近平：《坚决打好污染防治攻坚战推动生态文明建设迈上新台阶》(http://www.xinhuanet.com/pol-itics/leaders/2018-05/19/c_1122857595.htm)。

②参见TheUnitedStatesConstitution(Article 1 Section 8)。

③参见GeorgiaProtectionofTidewatersAct(Chapter 1 Article 1 Section 2)。

④参见ColoradoConstitution(Article XVI,Section 5)。

⑤参见WashingtonWaterCode(Section 10)。

⑥参见《日本河川法》(http://www.er-china.com/PowerLeader/html/2012/02/20120207104638_1.shtml)。

⑦这一法案目前依然生效。参见杨翠柏、陈宇：《印度水资源法律制度探析》(载《南亚研究季刊》，2013年第2期)。

⑧参见《印度两个邦因缺水爆发骚乱已致6人死伤》(http://www.guancha.cn/global-news/2016_09_14_374358.shtml)。

⑨《法国民法典》第552条规定：“土地所有权包括地上及地下的所有权。”参见《法国民法典》(中国法制出版社，1999年版)；《瑞士民法典》第704条规定：“泉为土地组成部分，并于其发源地相结合，始得为所有物。对他人土地上的泉的权利，以地役权在不动产登记簿登记后成立。地下水与泉有相同的地位。”参见《瑞士民法典》(中国政法大学出版社，1999年版)。

⑩美国环境保护署对水域在联邦司法管辖权的界定以“美国水域规则”为公众所知悉，这一规则同样适用于任何私权主体、团体或者商业组织，只要他们的行为可能影响到水域。2017年2月28日，美国总统特朗普签署行政令，要求环境保护署和美国陆军工程兵团重新确立规则，并指出清洁水法仅仅适用于可能会影响洲际贸易的通航水域，而不适用于规则所限定的水域。参见Waters of the united states rule(https://ballotpedia.org/Waters_of_the_United_States_rule)。