买卖型担保的性质和效力研究

庄晨曦

自“朱俊芳案”*“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”(2011民提字第344号)(下文简称“朱俊芳案”)，载《最高人民法院公报》2014年第12期。与“广西嘉美案”*“广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房买卖合同纠纷申请案”(2013民提字第135号)(下文简称“广西嘉美案”)，载奚晓明主编：《民事审判指导与参考》(总第58辑)人民法院出版社2014年版。判决公开以来，关于以房屋买卖合同担保借款合同问题的讨论即成为热点，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(下文简称《民间借贷司法解释》)第24条似乎对此问题给予了正式回应，虽然该解释对于司法裁判的统一提供了助力，但争论并没有因此消弭。尤其是该问题与流押条款的关系成为争议的焦点，在禁止流押、流质的背景下，诸多学者尝试对此问题进行不同路径的解释，以维护当事人的意思自治，对各种路径进行梳理并分析实属必要，本文亦为对此问题的探讨。

一、买卖型担保合同的类型

(一)定义

买卖型担保合同是指，合同关系当事人在主合同关系之外，再行签订一份买卖合同(实践中多为房屋买卖合同)，约定如不能按期履行主合同或其他约定事项，则履行买卖合同，以清偿债务。*庄加园：《“买卖型担保”与流押条款的效力——〈民间借贷规定〉第24条的解读》，载《清华法学》2016年第3期。由于实践中此类案件的主合同关系多为借贷关系，因而《民间借贷司法解释》对此问题予以了规定。*《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条第1款规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”但从解释论而言，主合同关系并不限于借贷关系。学理上多认为再行签订的买卖合同之目的在于担保主合同债务清偿，因此将其定性为买卖型担保合同(根据侧重点及分析路径不同，亦有称之为后让与担保合同*杨立新：《后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权》，载《中国法学》2013年第3期。、担保型买卖合同*高治：《担保型买卖合同纠纷的法理辨析与裁判对策》，载《人民司法》2014年第23期。、名为买卖实为借贷担保合同*赵振飞：《名为买卖实为担保行为的性质与效力认定——基于一个〈最高人民法院公报〉案例的思考》，载《山东审判》2016年第1期；车辉、万璐：《对名为买卖实为借贷担保债权实现法律问题的思考》，载《中国审判》2015年第16期；郝兆亮、薛妮：《名为房屋买卖实为借款担保的认定》，载《人民司法》2016第17期。等)。由于买卖型担保合同的标的多为不动产，且以房屋为典型，因此本文的主要讨论对象为以买卖房屋设定担保的合同形式。

由于买卖型担保必然不属于典型的担保类型，但其是否属于非典型担保则有争议，究其原因在于学界及实务界对“担保”*如崔建远教授认为只有当担保具有了从属性、附随性及保障债权切实实现性时才能称之为担保，参见《“担保”辩——基于担保泛化弊端严重的思考》，载《政治与法律》2015年第12期。而更多的著述则认为担保乃法律规定或者当事人约定的保证债务履行的方法和手段，因此具有极大的包容力。以及“非典型担保”并没有形成共识。本文采纳“非典型担保是实定法规定之外实际生活中存在的担保类型”*渠涛：《担保法理念的变迁与非典型担保制度的定位》，载刘保玉主编：《担保法疑难问题研究与立法完善》，法律出版社2006年版，第120页。亦有不少学者认为非典型担保特指权利移转型担保，包括让与担保、所有权保留、融资租赁等。参见[日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅、王卫军、房兆融译，法律出版社2000年版，第64页。的定义，而买卖型担保的实质在于通过买卖合同实现债权担保，因此应属于非典型担保。在传统的非典型担保中，买卖型担保与让与担保颇为相似，*同前引[5]。甚或有观点认为其已经构成了让与担保，属于让与担保的子类型。*杜万华主编：《民间借贷司法解释理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第421—422页；董学立：《也论“后让与担保”——与杨立新教授商榷》，载《中国法学》2014年第3期。本文认为这与对“让与担保”的内涵与外延的确定有关，如认为只要担保标的所有权(将要或已经)移转于债权人的担保类型都称为让与担保，将本文讨论的买卖型担保纳入其范畴也似无不可。但是概念的精确往往更利于对特征的把握，因此本文将买卖型担保与让与担保进行了区分，其依据即让与担保在主债务已届清偿期之前，担保标的物之所有权已经(完成)移转，动产多采占有改定之方式，不动产则须完成移转登记。*尹田：《物权法》，北京大学出版社2013年版，第483—488页；谢在全：《民法物权论》(下册)，中国政法大学出版社2011年版，第1100—1100页。反观买卖型担保，无论一些学者如何强调其在已届清偿期前在何种程度上已具备担保物权的效力，但具决定性的是担保标的均未发生物权变动，因而不具有物权效力。此外，在对外关系中，其与让与担保的效力外观相去甚远。至于已经具备房屋备案或预告登记的买卖型担保的效力，则略为复杂，将在后文详细论述。

当然，还需要将买卖型担保与卖渡担保相区分。前者存在主从合同，后者仅存在一个担保合同，在法律关系构造上明显不同，传统著作已多有论述，*同前引[12]，第484页；同前引[12]，第1100页。在此不予以赘述。

(二)买卖型担保合同的界定

在买卖型担保类型中，形式上往往存在两份独立的合同，因此买卖合同与另一份合同的关系问题，则成为讨论的前提。*前引[3]；张伟：《买卖合同担保民间借贷合同的解释论——以法释[2015]18号第24条为中心》，载《法学评论》2016年第2期。不应否定，确实存在当事人订立两份独立合同之情形，若两份合同之间不存在主从关系，当事人对履行哪一份合同具有履行选择权。而此种情形按照合同法一般规则处理即可，并不具有特殊性，非本文的讨论对象。因此，只有买卖合同被认定为是以另一份合同的有效存在为前提，并在功能上是为了担保该合同的履行时，才能成为本文的讨论对象，即买卖合同为从合同。*有学者认为买卖型担保合同并不具有从属性，原因在于其并非单务合同并且其不具有法定的从属关系。同前引[14]，第186页。笔者持不同见解，从合同并不以单务合同为必要，当事人完全可以通过约定使买卖合同被担保合同的有效存在为前提，并在效力上与被担保合同共命运。崔建远：《合同法》(第五版)，法律出版社2010年版，第35页；韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第33页。在实践中，法官亦总结出应当依据“买卖合同约定的标的物特征、权利义务是否对等、履行方式是否有违常理等方面综合考虑”*郝兆亮、薛妮：《名为房屋买卖实为借款担保的认定》，载《人民司法》2016第17期。的审理原则对合同的从属性进行认定，但该原则过于抽象，且并未完全概括买卖型担保合同的特性。由于实践中买卖型担保合同多是通过房屋买卖合同的形式订立的，因此后文将以此为主要讨论对象，细化买卖型担保合同的界定规则。

1. 是否异于典型房屋买卖合同

商品房买卖合同虽不是《中华人民共和国合同法》(下文简称《合同法》)所明文规定的有名合同，但在实践中，从中央到地方均有商品房买卖合同的示范文本，*住房城乡建设部、工商总局对《商品房买卖合同示范文本》(GF—2000—0171)进行了修订，制定了《商品房买卖合同(预售)示范文本》(GF—2014—0171)、《商品房买卖合同(现售)示范文本》(GF—2014—0172)且在实践中的使用率很高。对于房屋建筑面积和使用面积、价格、交付日期、质量要求、物业管理方式以及双方的违约责任等，均有详细的近似于格式条款的约定。*《城市房地产开发经营管理条例》第28条规定：“商品房销售，当事人双方应当签订书面合同。合同应当载明商品房的建筑面积和使用面积、价格、交付日期、质量要求、物业管理方式以及双方的违约责任。”在买卖型担保合同中，往往未采用格式文本，且对于以上细节的合意均有欠缺。即使事后对其履行，在登记机关进行移转登记时，亦不符合《不动产登记暂行条例》及其实施细则的规定。实际案例中甚至存在房屋回购承诺书并约定以高出合同价格一倍的价格对涉案商铺进行回购的情形，*“海南国盛集团有限公司与刘益成商品房买卖合同纠纷再审案”，海南省高级人民法院(2013)海南二中民再字第3号，载《人民司法·案例》2016年第17期。该种约定与正常房屋买卖合同之交易习惯明显不符，往往约定高出合同价款的部分为借贷合同的利息，*“六安市华宇房地产开发有限公司与张玉债权转让纠纷上诉案”，最高人民法院(2013)民一终字第144号。并希望借此来规避民间借贷中对利率的规定。

2. 是否以房屋所有权的移转担保债务

在买卖型担保中，从主合同或买卖合同中应明确约定或者可以解释出存在“如果债务人届期不履行合同义务，则通过履行买卖合同来消灭主债务”的条款。基于合同自由原则，该条款的表述可以不尽相同，但应能够解释出存在此种合意，这是买卖型担保合同区别于其他类型合同的关键。

其次，对于合同订立的时间顺序，并没有严格的要求。买卖合同的订立并不一定要在借款合同等被担保合同订立之后。原因在于，一份订立在先的普通房屋买卖合同，亦完全有可能因为当事人事后的约定，使其具有担保后一份合同债务得以清偿的效力，并通过当事人的合意使买卖合同在效力上从属于后一份合同，“朱俊芳案”即为典型。*在朱俊芳案中，朱俊芳在与嘉和泰公司签订十四份《商品房买卖合同》的第二日，双方才订立了《借款协议》。

3. 是否以担保债务届期为履行前提

由于“如果债务人届期不履行合同义务，则通过履行买卖合同来消灭主债务”是买卖型担保合同的核心，因此，在合同中必然约定房屋所有权的移转须在被担保债务届清偿期之后。如在债务届清偿期之前即移转了房屋所有权，则属于让与担保的范畴。

须注意的是，买卖型担保并不是买卖合同附有条件，*依据《合同法》第45条：“附生效条件的合同，自条件成就时生效。”停止条件又称为延缓条件或生效条件，是指限制法律行为效力发生的条件。在附停止条件的法律行为中，法律行为虽然已经成立，但暂时停止发生效力。参见王利明：《民法总则研究》(第二版)，中国人民大学出版社2012年版，第585页。而是所有权的移转附停止条件，该点与所有权保留的构造具有相似性。*“所有权保留制度的功能是，于出卖人就出卖标的物的价金债权未获完全清偿前，得保有买卖标的物的所有权。须注意的是，所有权保留，并不是买卖合同附有条件，而是所有权的移转附停止条件。”参见陈华彬：《民法物权论》，中国法制出版社2010年版，第531页。因此，在主债权届清偿期之前，由于买卖合同的履行条件未满足，所以与普通买卖合同的履行方式存在差异，在案件中表现为债权人并未索要《销售不动产统一发票》、收据，*凡从事销售不动产的单位和个人，在销售不动产收取款项(含预收款)时，必须开具税务机关统一印制的《销售不动产统一发票》，房屋登记时要求“完税或者缴费凭证”齐全，如果欠缺《销售不动产统一发票》，则不可能进行房屋的所有权移转登记。而债权人也往往不愿意将相关材料进行交付，以便在主债权届清偿期前更好地控制“担保标的物”。*同前引[2]。

(三)买卖型担保表现形式的具体类型

不少学者在论述以房屋为担保标的的买卖型担保时，对买卖型担保合同的具体表现形式不作区分，对房屋备案登记或所有权预告登记并没有给予足够的重视。本文认为，房屋备案登记或所有权预告登记等合同公示方式，对买卖型担保在保障债务确实实现性上具有关键作用。遂有必要对其进行区分。

1.仅存在房屋买卖合同

杨立新老师认为，后让与担保合同(即本文的买卖型担保合同)在合同成立并生效时即具备了物权性担保的效力，*同前引[5]。并且强调“即使目前出现的后让与担保没有进行公示，只要具备后让与担保法律特征的，应当认可后让与担保的法律关系，并与其一以贯之的后让与担保应采登记对抗主义相呼应。”*同前引[5]。当然，这与学者对登记对抗主义的认识有关。但是本文的一个基本立场是，不具有对抗力的物权非真正物权，*Carl Georg Wächter，Handbuch des im Königreiche Wurttemberg geltenden Privatrechts, 2.Band, Allgemeine Lehre, Stuttgart，1842, S. 296.对抗力是物权性权利的“最低门槛”。

因此，无论订立买卖合同的出卖人是主合同的债务人还是第三人，在仅仅存在买卖合同而不存在任何公示方式的前提下，债权效力不得对抗第三人，更未享有对特定物的优先受偿权，因此，在主债务届清偿期之前，买卖合同在效力上与未进行登记的抵押合同或未移转标的占有的质押合同效力相当。

2.房屋买卖合同+房屋备案登记

房屋备案登记自从《中华人民共和国城市房地产管理法》(1994年颁布)(下文简称《城市房地产管理法》)出台之后，就在实践中广泛应用，并被《城市商品房预售管理办法》《城市房地产开发经营管理条例》《不动产登记暂行条例实施细则》等规范性法律文件所确认；《房屋登记办法》第70条甚至将备案登记作为预告登记的前置程序。预告登记为典型的债权物权化现象，但不可否认的是，房屋备案登记亦使被登记的债权“具有某些物权的属性，”*Gerhard Dulckeit. Die Verdinglichung obligatorischer Rechte, Verlag J.C.B. Mohr, Tübingen, 1951,S.10.虽然在实践中亦存在房屋销售方怠于履行备案义务的情形，且学理上多认为房屋备案仅具有行政管理性质。*黄侃：《论商品房买卖合同的备案登记》，载《法治研究》2010年第2期。但在实践中，房屋备案确实起到了遏制开发商投机和欺诈，阻却一房二卖的效果。

在实践中，大量以房屋为担保标的的买卖型担保在合同签订后办理了房屋备案登记。究其原因，在于买受人(债权人)签订房屋买卖合同的初衷在于担保债务之履行，一旦出卖人将房屋进行处分，主债务届清偿期后，房屋买卖合同已成为履行不能合同，担保意义丧失殆尽。房屋备案登记的对象为房屋买卖合同，即赋予了商品房买卖合同公示性，*藤恩荣：《商品房预售合同登记备案不具有物权公示效力》，载《人民司法》2013年第10期。可供交易第三人进行查阅，同时也限制了出卖人对房屋的处分行为。*同前引[30]。尽管其尚难以与所有权预告登记效力相提并论，但在功能上正逐渐趋同。

3.房屋买卖合同+所有权预告登记

《物权法》第20条规定了预告登记制度,*《物权法》第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”使得该制度获得了实定法的肯定。制度设计初衷是“通过防范不动产物权人的一物数卖等行为，来确保买受人等债权人实现其请求权”。*常鹏翱：《预告登记制度的死亡与再生》，载《法学家》2016年第3期；张双根：《商品房预售中预告登记制度之质疑》，载《清华法学》2014年第2期；胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第61—62页。房屋预告登记在实践中的使用率并不高，这是因为其(尤其是所有权预告登记)与网上签约机制、房屋备案登记等制度的功能存在高度重合。*常鹏翱：《预告登记制度的死亡与再生》，载《法学家》2016年第3期。此外，亦有学者从预告登记对商品房预售缺乏理论基础*张双根：《商品房预售中预告登记制度之质疑》，载《清华法学》2014年第2期。及在存量房买卖中缺乏适用土壤*同前引[35]。等角度进行论述，对预告登记之“担保效力、顺位效力、破产保护效力”*住房和城乡建设部政策法规司等编：《房屋登记办法释义》，人民出版社2008年版，第309—312页；孙宪忠主编：《中国物权法：原理释义和立法解读》，经济管理出版社2008年版，第141—142页。在多大程度上具有实践意义，存在质疑。*同前引[36]。

虽然对于《物权法》第20条的理解存在争议，但不可否认的是，在预告登记的存续期间，出卖人即便将标的房屋处分给第三人，预告登记权利人的权利更为优位。特别是在债务人陷于破产时，“因预告登记而受保护之债权人，仍可向破产管理人请求履行”，即预告登记虽不具有物权效力，但其作为一种实现物权变动的担保工具，旨在实现将来物权变动的债法请求权可以无视法律上的处分权障碍，得以主张继续履行。*庄加园：《预告登记的破产保护效力》，载《南京大学学报》(哲学·人文科学·社会科学)2014年第6期；吴春岐：《论预告登记之债权在破产程序中的法律地位和保障》，载《法学论坛》2012年第1期。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第30条对此也予以肯定。*《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》法释[2015]10号第30条规定：“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”因此在买卖型担保中，债权人通过对房屋所有权进行预告登记，使得房屋在主债务届清偿期时依然为债务人或担保人所有，以确保其能够进行所有权移转以消灭债务。

二、买卖型担保的解释路径

(一)实质流押条款无效说

不少法官认为，买卖型担保合同的实质就是流押条款，而流押条款为《物权法》所文明禁止，为担保实务之“红线”，买卖型担保合同因违反禁止流押制度而无效。*典型如“广西嘉美案”判决。关于流押条款的效力，在《担保法》到《物权法》的立法过程中就不乏讨论。*参见全国人大法工委民法室编著：《中华人民共和国担保法释义》，法律出版社1995年版，第59—60页；房绍坤：《抵押权立法三题》，载《广州大学学报》(社会科学版)2005年第12期。学说、观点亦多，大体上分为流押条款绝对无效说、有条件的承认流押条款说以及流押条款有效说。*同前引[3]，第72—85页；陆青：《以房抵债协议的法理分析——〈最高人民法院公报〉载“朱俊芳案”评释》，载《法学研究》2015年第3期。但最终《担保法》与《物权法》均采取了流押条款无效说的立场。如果仅仅将该立场作为一种法政策的选择，亦无所谓对错，但处于世界交易大环境对流押、流质条款逐渐放宽的趋势中，民法典物权编中是否还要采此立场则不无疑问。但在解释论的立场上，通说认为禁止流押条款为效力性强制性规定。因此，如果认为买卖型担保属于《物权法》“泛抵押权”类型之一，*同前引[11]，第288—304页。那么主债务届清偿期即转移房屋所有权的约定即属于实质性的流押条款而无效。

在如何解释当事人签订的买卖合同问题上，该学说认为买卖合同乃双方当事人之通谋虚伪表示，而其背后的隐匿行为为流押条款。“虚伪表示是指表意人与相对人通谋而为虚伪意思表示。虚伪者，系指表意人无意为其意思表示所拘束之意，即表意人故意使其意思与表示不一致；通谋者，则指相对人明知表意人之虚伪意思表示而与之通谋为之。”*王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第291页。双方当事人在履行买卖合同时诸多“异常”的行为，更反证了房屋买卖并非当事人之真实意思表示。依据该学说，通谋虚伪表示的合意不生法效果，而是当事人所隐藏的合意发生效力。*杨代雄：《恶意串通行为的立法取舍——以恶意串通、脱法行为与通谋虚伪表示的关系为视角》，载《比较法研究》2014年第4期。又当事人隐藏的合意涉及流押条款，因此无效。

类似的解释路径还有代物清偿(预约)说。关于代物清偿是否必须是实践性合同，理论上有不同分析。*崔建远：《以物抵债的理论与实践》，载《河北法学》2012年第3期；崔建远：《代物清偿与保证的联立分析》，载《东方法学》2011年第5期；陈永强：《以物抵债之处分行为论》，载《法学》2014年第11期；严之：《代物清偿法律问题研究》，载《当代法学》2015年第1期；崔军：《代物清偿的基本规则及实务应用》，载《法律适用》2006年第7期；高治：《代物清偿预约研究——兼论流担保制度的立法选择》，载《法律适用》2008年第8期。而采代物清偿(预约)说的解释力在于，从当事人签订买卖合同的目的中，的确可以解释出“以物抵债”的内涵，甚或直接在合同中表述为“以抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项”*同前引[1]。等。但问题在于，代物清偿预约“有其内在的担保机能”，“因而被作为专门的担保手段来利用，”但是在代物清偿预约制度发达的日本也承认“这个法律构成的确是真正的直流抵押”，*[日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅、王卫军、房兆融译，法律出版社2000年版，第229—234页。即实质依旧是流押条款。*同前引[6]。即使忽略该理论的实质，代物清偿合同的履行效果是债务消灭，不存在清算的问题，若采该学说，实难平衡双方当事人的利益关系。*日本代物清偿(预约)理论十分发达，并且通过临时担保登记将其制度化，但为了平衡合同双方当事人之间的权利义务关系，该制度配以十分完善的清算程序，因此已偏离了代物清偿(以物抵债)制度的原初模型。同前引[50]，第229—234页。

(二)非典型担保物权说

该学说认为买卖型担保实质为让与担保或“后让与担保”，因此属于传统物权理论分类中的非典型担保物权。

由于让与担保合同在表现形式上也多采买卖合同的方式订立，*谢在全：《民法物权论》(下册)，中国政法大学出版社2011年版，第1102—1104页；同前引[5]。因此在德国、日本以及台湾地区出现让与担保的早期，均采取过以通谋虚伪表示无效的理论来否定买卖合同效力的学术与实务立场。但是这一立场很快即发生了改变，尤其是通过区分订立合同的手段与目的，以及“信托行为+所有权移转”的“所有权构造说”的解释路径，使得让与担保合同不再因通谋虚伪表示而陷入无效的境地。*同前引[53]，第1106—1111页。模仿该让与担保的发展路径，似乎亦可将买卖型担保合法化。在“广西嘉美案”中，裁定提审的法官亦认为借贷关系中签订房屋买卖合同并备案登记属于让与担保，认为“双方当事人签订商品房买卖合同的行为，是以所有权转移为手段实现债权担保之目的，符合让与担保这一权利移转型担保的要件，构成让与担保。”*梁曙明, 刘牧晗：《借贷关系中签订房屋买卖合同并备案登记属于让与担保》，载《人民司法》2014年第16期，第4—8页。然而，暂且不论实定法对让与担保制度采取何种态度，让与担保制度的核心即担保物在主债务履行期届满前的完成移转，*谢在全：《民法物权论》(下册)，中国政法大学出版社2011年版，第1106—1111页。而这已然与买卖型担保制度有别。

因此有学者提出了“后让与担保”并予以充分论证，*同前引[5]。从立法论的角度设计了买卖型担保的法律构造。认为其在合同成立并生效时即具备了物权性担保的效力，*同前引[5]。其发生法效果之路径在于“行使买卖合同债权→交付买卖标的物即房屋→房屋价值抵偿债务→消灭借贷债务。”*同前引[5]。该学说构造的核心在于债权意思主义物权变动模式的采纳，据此，当事人在订立买卖型担保合同之时，即具有了物权性担保的效力，仅仅是不得对抗第三人。然而，后让与担保的构造必须以债权意思主义物权变动模式为前提，对现有物权法体系挑战巨大；再者，当事人并不欲在订立买卖合同之时转移所有权，采后让与担保说与当事人意思不尽相符。

(三)《民间借贷司法解释》的选择

《民间借贷司法解释》第24条规范的对象是“以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保”，第1款的中心意思是该类案件只能以“民间借贷法律关系”审理，但并没阐明买卖合同关系是自始不予审理还是在民间借贷法律关系的审理过程中一并审理。其次，依据“权威解答”该种选择的原因在于“出借人撇开主合同而要求直接履行作为从合同的买卖合同的，实际上是颠倒了主从合同关系”，*最高人民法院民事审判第一庭编：《民间借贷司法解释及关联规定适用指南》，中国法制出版社2015年版，第172页。但在典型担保类型中，亦存在保证合同纠纷、抵押合同纠纷、质押合同纠纷等案由，该解释并不具有说服力。第2款规定的要点为“借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。”该款是对债务强制履行的一般规则的重复，还是对买卖合同关系作出的特别解释，存在疑问。*张伟：《买卖合同担保民间借贷合同的解释论——以法释[2015]18号第24条为中心》，载《法学评论》2016年第2期。

在《民间借贷司法解释理解与适用》关于第24条的条文注释中，写明该条款的条文意旨为“让与担保”。但认真分析该书对让与担保的理解，实则与传统的让与担保存在差异，即认为该种担保方式并不具有物权效力，因此，其实质是认为买卖型担保是一种债权性担保。*杜万华主编：《民间借贷司法解释理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第412页。债权性担保说似有成为该问题有力说的趋势。尤其是针对类似买卖型担保的诸多金融领域内的非典型担保，*高圣平：《担保物权司法解释起草中的重大争议问题》，载《中国法学》2016年第2期；同前引[61]，第176—188页。在严守物权法定主义的模式下，保守也似乎更为稳妥的见解是，只要双方当事人签订的买卖型担保合同没有违反《合同法》中关于无效合同的规定，则应认定为有效合同。又因“债权性担保本质上来说属于债权”，*陈本寒：《新类型担保的法律定位》，载《清华法学》2014年第2期。因此不具有对抗第三人的效力亦不具有优先受偿力。因此，在主合同债务人与买卖合同出卖人一致的情形下，买卖合同并未使债务人的责任财产增加，也未使债的担保确定于特定物之上，据此分析《民间借贷司法解释》第24条第2款，从解释论而言，为对债务强制履行的一般规则的重复。仅在提供担保物(出卖人)一方为第三人的情形，可以起到扩大责任财产范围的目的。

(四)买卖型担保的性质

从尊重当事人意思自治以及物权与债权效力的区分原则来看，买卖型担保合同的效力不应该被否定。通谋虚伪表示无效说在近代以来，适用范围被严格限定，且与买卖型担保有极大相似性的让与担保制度在发展过程中，已经很好地解释了以担保之目的而签订买卖合同的效力问题，为阐释买卖型担保合同的有效性提供了方法上的便利。*同前引[56]，第1100页。即当事人的真实意思表示为通过房屋买卖为主合同的履行提供担保。

其次，流押条款的效力问题一直备受争议。笔者认为，如果能够通过制度设计除去流押或流质制度的弊病，尊重当事人的意思自治的选择将更符合民法的精神。而参考台湾、德国、日本立法例以及《欧洲示范民法典草案》的相关规定，*台湾地区“民法”第837条、《欧洲示范民法典草案》第IX—7:105条b款、《德国民法典》1259条等，均承认或有条件的承认了流担保契约的效力。清算制度的引入在很大程度上就是这一制度可以被接受的“改良药方”。但纵观引入清算制度的立法例，均采强制清算主义。而撤销权制度的引入，即将清算制度的引入与否交由债务人及债务人的债权人自由决定，似乎更有利于保证意思自治与公平原则的兼顾。买卖型担保中虽不存在抵押条款或质押条款，难谓在最终所有权的移转问题上存在规避流押条款之嫌，若能在一定程度上放开流押条款禁令，将极大地促进各种非典型担保的发展。

本文认为，买卖型担保为债权性担保，即通过债法予以构造的非典型担保，当事人通过买卖合同担保主债务的清偿。因此，其与典型担保合同中的保证合同、抵押合同、质押合同一样，具有独立的履行价值因而具有独立的诉讼价值，而不应被主合同完全“吞没”。至于在肯定买卖型担保合同效力的前提下，如何对买卖型担保的实现进行立法论的要旨，存在多种路径。但是在诸多解释路径中，尚须比较何种方式更符合现行法体系的构造，同时能够最大限度地实现当事人的意思自治，又不至于出现权利义务失衡。

相较于让与担保制度，本文认为买卖型担保更具优势。原因在于让与担保虽限制了债务人对标的物的处分，但存在实质权利人(债务人)与名义权利人(债权人)的权利外观与真实不相符的问题，从而可能存在债权人处分标的物的风险。但是经备案登记或者预告登记的买卖型担保，同时限制了债务人及债权人对标的物的处分，无疑能更好地实现传统让与担保的功能。

三、买卖型担保的法律构造

(一)以担保性所有权的移转为债权担保

买卖型担保合同的核心意思表示即“如果债务人届期不履行合同义务，则通过履行买卖合同来消灭主债务”，此时买卖合同中的买受人同时为主合同关系中的债权人，获得的所有权是一种担保性所有权，*关于担保性所有权或所有权担保，参见董学立：《论“担保物所有权之归属无关紧要”》，载《法治研究》2014年第1期。并以“隐含在所有权中的变价权来担保价款债权”。*[德]鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法》(下册)，申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第585页。

所谓的担保性所有权理论更多的出现在所有权保留制度中关于出卖人取回权*对于所有权保留制度中出卖人取回权的定性有解除权效力说、附法定期限解除合同说以及就物求偿说，其中就物求偿说为通说。王泽鉴：《民法学说与判例研究》(7)，北京大学出版社2009年版，第218—221页；陈华彬：《民法物权论》，中国法制出版社2010年版，第536页；徐海燕、李莉：《物权担保前沿理论与实务探讨》，中国法制出版社2012年版，第402页。及再出卖权的论述中。在所有权保留制度中，出卖人通过行使取回权并再行出卖，从再出卖的价金中优先受偿，以实现担保目的，*徐海燕、李莉：《物权担保前沿理论与实务探讨》，中国法制出版社2012年版，第402页；柴振国、史新章：《所有权保留若干问题研究》，载《中国法学》2003年第4期。该观点亦为《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下文简称《买卖合同司法解释》)第37条第2款及第3款所反映。*《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第37条第2、3款规定：“买受人在回赎期间内没有回赎标的物的，出卖人可以另行出卖标的物。出卖人另行出卖标的物的，出卖所得价款依次扣除取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿的价金后仍有剩余的，应返还原买受人；如有不足，出卖人要求原买受人清偿的，人民法院应予支持，但原买受人有证据证明出卖人另行出卖的价格明显低于市场价格的除外。”而本文认为，买卖型担保中买受人所获得的亦属于一种担保性所有权，其目的即通过所有权的移转并变价以优先受偿。

又由于我国现有的物权法体系难以涵盖“所有权担保”，*高圣平：《民法典中担保物权的体系重构》，载《法学杂志》2015年第6期，第42页。该文认为以移转权利为基础的让与担保、所有权保留、融资租赁等所有权担保形式无需采取担保物权构造。笔者持赞同意见。而所有权担保中的所有权保留制度却成功的通过《合同法》及相关司法解释予以构造，笔者认为这未尝不是一种新的立法论建构路径，即买卖型担保亦无须采用担保物权的构造路径，从而也避免如何与物权法定主义相协调的问题。

(二)公示方式

由于本文并不采担保物权的路径解释买卖型担保，买卖型担保合同本身并不具有公示力，而其优先受偿权的行使须待担保标的物移转后才具有切实实现性。“对暂时仅有债权地位的权利人来说，会产生特别的担保需求。”*[德]鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法》(上册)，张双根译，法律出版社2004年版，第415页。所以为了实现以买卖担保主债权实现的目的，在买卖合同实际履行之前，债权人往往会进行财产的保全行为，典型的如房屋备案登记及所有权预告登记。如前文所述，房屋备案登记以及所有权预告登记等制度，均发挥着将买卖型担保合同进行公示的功能，限制了债务人对房屋的处分。

但无论采何种合同公示方式，均不能使买卖型担保具有物权效力。原因在于，即使是公示效力最强的所有权预告登记，也并未赋予买受人对标的物的支配力。*同前引[35]；同前引[36]；庄加园：《预告登记的破产保护效力》，载《南京大学学报》(哲学·人文科学·社会科学)2014年第6期。当然，此处亦涉及到债权物权化问题的探讨，即经公示的合同实际具有了某些物权效力，但物权化的限度在于何处，存在争议。*Claus—Wilhelm Canaris，Die Verdinglichung obligatorischer Rechte，Festschrift für Werner Flume zum 70. Geburstag, 1.Band, Verlag Dr. Otto Schmidt KG. Köln, 1978, S.372. 卡纳里斯教授将其概括为“物权化的范围”(die Reichweite der Verdinglichung).但可以肯定的是，合同公示并不是买卖型担保的成立或生效要件，甚至也不是买卖型担保最终实现的前提。因此，买卖型担保最终的实现要件是所有权的移转登记。

(三)实现方式

买卖型担保的本质是一种担保权，在担保权切实实现之前，与其他担保方式一样，主合同的债务人均可以通过偿还债务以避免担保权的实现，这是买卖型担保作为一种担保方式的基本属性之一。

其次，买卖型担保的实现是债权人获得买卖合同的标的物，并对其优先受偿。双方可以主债权届满的期日为时间节点，参照市场价格对买卖合同标的物进行估值，就标的物的估值与应偿还的主债务本息之间的差额，债务人或者债权人有权主张返还或补偿。而与域外所有权保留制度类似，*我国《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于所有权保留的条款中对该种以物抵债的情形并未予以规定。相关规则可参考《美国统一买卖法》第32条及台湾地区“动产担保交易法”第29条第2项的规定。如果双方在合理期限内对担保标的未形成清算合意，则视为以物抵债。如采此种方式，在担保标的物所有权变更之后，当事人之间实际上存在一个以物抵债协议，并应同时赋予债务人的其他债权人在知道或者应当知道该事实之日起一年内请求人民法院对该协议予以撤销的权利。

四、结 论

买卖型担保作为一种新型担保方式，不应因其与流押结果具有相似性而直接否定其效力。在物权法采严格物权法定立场且流押条款无效的背景下，可以参考所有权保留的法律构造方式，运用债权手段及担保性所有权的工具对买卖型担保予以构造。

买卖型担保是一种债权性担保，当事人的真实意思表示是通过买卖合同实现债权担保，即标的物移转附停止条件的担保合同。该担保的实现方式为，在主债务届清偿期之后，债权人可请求买卖合同中的出卖人(担保人)移转担保标的所有权，并就该标的物优先受偿。基于买卖合同而履行的房屋备案登记行为或预告登记行为等合同公示方式，虽未使买卖型担保具有物权效力，却已使合同具有了对世性，在功能上为主债务届清偿期后债权人就房屋优先受偿提供了保障。