行政公益诉讼语境下的“公益”涵析

杨 红，刘 芳

一、问题的提出

根据《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第25条第4款：人民检察院在履行职责中发现在生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。由此确立了行政公益诉讼的合法性基础。然而，该条款中“国家利益”和“社会公共利益”的具体内涵为何，却没有明确的规定。“国家利益”和“社会公共利益”内涵的确定，直接关系到检察院公益诉权的实现，也因此成为了学界各方关注的焦点。然而，对此问题，学者们观点殊异，始终未达成共识，导致如何正确认识“国家利益”和“社会公共利益”这两个不确定法律概念，就愈加地扑朔迷离，造成了无法为司法实务提供理论支撑的窘境。因此，本文的核心意旨亦落于讨论如何正确认识“国家利益”与“社会公共利益”，进而实现行政公益诉讼对公益的全面保护。

二、“国家利益”和“公共利益”界定的梳理与反思

(一)关于“国家利益”界定的理论梳理

对国家利益概念的讨论最多地集中在国际政治学中。肯尼思·华尔兹认为，“国家利益概念中包含这一含义：外交和军事行为有时必须谨慎计划，以免使国家的生存陷入危险境地……”*[美]肯尼迪·华尔兹：《国际政治理论》，信强译、苏长和校，上海人民出版社2008年版，第143页。；刘胜湘教授认为：“民族国家在国际交往中，作为一个整体，国家利益是其生存和发展中所反映的与其实力相适应的需求”*刘胜湘主编：《国际政治学导论》，北京大学出版社2010年版，第15页。；许章润教授认为“国家(族)利益的主体是国家或者说国族，而民族国家的本质规定性是主权。所谓国家利益，很大程度上即为对于这一法权意象的解说，或者说主权即国家利益”*许章润：《论国家利益的合法性转向》，载《中国政法大学学报》2007年第1期。；阎学通教授认为，国家利益是“国际政治范畴中以民族整体利益为内容的国家利益和国内政治意义上的国家利益，即政府所代表的全国性利益”*阎学通：《中国国家利益分析》，天津人民出版社1996年版，第4页。；陈新民教授认为“国家利益中之国家是国家之机构执行国家事务”，在此意义上国家利益是包含于公共利益概念之中。*陈新民：《德国公法学基础理论》(增订新版·上卷)，法律出版社2010年版，第244页。区别于公法学者的界定，私法学者多在财产权的语境下讨论“国家利益”。有学者将“国家利益”认定为具有两层含义：一层含义即抽象化的国家统治秩序；另一层含义即在私法中的国家民事权利行使的表征。*刘鑫：《私法视角下的国家利益》，载《行政与法》2003年第9期。还有学者认为社会公共利益概念足以代替“国家利益”在私法中的存在价值，因此其于此并无私法规定的必要。*熊谞龙：《私法中的社会公共利益》，载王利明等编：《中国民法典基本理论问题研究》，人民法院出版社2004年版，第104—105页。

(二)关于“社会公共利益”界定的理论梳理*笔者认为社会公共利益与公共利益在其内涵上是一致的，然因《行政诉讼法》第25条第4款规定的是“社会公共利益”和“国家利益”，为尊重法律规定，在此亦写作为“社会公共利益”。

目前，我国学者从学理层面对公共利益界定进行了很多探讨。有学者将“公共利益”进行词组区划的内涵式的界分，通过探讨“公共”与“利益”的内涵来阐释“公共利益”区别于“国家利益”与“社会利益”，并认为公共利益是该两者的上位概念。*胡锦光、王锴：《论公共利益概念的界定》，载《法学论坛》2005年第1期。有学者认为“公共利益”是一个典型的不确定概念，因此对其只能在个案中结合各种不同的因素进行考量，其是一种需要不断明确的利益。*胡建淼、邢益精：《公共利益的概念透析》，载《法学》2004年第10期。有学者认为：“公共利益是指与私人利益相对的、社会所有公众主体欲求需要的转化形式，它表现为以“公共产品”“公共服务”和“公共权利”为内容的公众主体对客体的主动关系和客体对于公众主体的某种好处和意义。*孙育玮：《“公共利益”问题的法理学探讨》，载《学习与探索》2006年第4期。有学者认为在以对“公共利益”实体和程序解释的正面解释前提下可以通过“反面解释”将并非真正“利益”的情形排除*刘连泰：《“公共利益”的解释困境及其突围》，载《文史哲》2006年第2期。；有学者则提出“概括列举式的标准”，即尽可能较为全面地列举属于公共利益范畴的事项，最后设一概括性兜底条款*姜明安：《公共利益与“公共利益优先”的限制》，载《中国发展观察》2006年第10期。；有学者认为“公共利益”判断需要考虑的因素包括：公共受益性、合理合法性、公平补偿性和权力制约性。*范旭斌：《行政法上的公共利益概念探析》，载《学术界》2007年第8期。

对于“公共利益”的学理界定，不仅是我国学者的讨论焦点，同样的外国学者对于“公共利益”的讨论也可谓是源远流长。亚里士多德将公共利益作为正义的依归*[古希腊] 亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1981年版，第148页。；边沁则主张,法律的核心目的即是实现最大多数人的最大利益，因此“立法者的职责就是在公共利益和私人利益之间造成调和”。*[英] 罗素：《西方哲学史》(下卷)，马元德译，商务印书馆1991年版，第329页。在德国，对于“公共利益”的界定也在不断的发生着变化。最初洛厚德将“公共利益”界定为“一个相关空间内关系人数的大多数人的利益”，纽曼将公共利益界定为“一个不确定之多数成员所涉及的利益”及当今“量广”“质高”理论。*陈新民：《德国公法学理论基础》(上册)，山东人民出版社2001年版，第18、203页。

(三)对“国家利益”及“公共利益”实体法界定进路的反思

通过梳理学界各方对于“国家利益”内涵的阐述，可大致勾画出“国家利益”的轮廓。从公法的视角来看，学者主要认为“国家利益”主要表征国际公法层面国家的主权性和民族性，呈现出抽象性的特征。当然在国内法领域多将其认为是国家机关进行国家行为的实施，更多地以主体的标准来界分国家利益。私法学者在承认国家利益所表现的公法意义之外，多认为国家利益在私法中的主要体现为国有财产的主体代表性，甚至认为国家利益在私法中的讨论是有违私法自治原则，强调社会公共利益的规定足以实现对私权实施的有效控制，国家利益条款没有实际的意义。以公私二分法的方式来分析“国家利益”在国家部门法体系中的意涵，其优点是能够较为清晰的描绘出国家利益大致面目，便于宏观和抽象的把握，然如若对国家利益进行细致分析，便又会落入“法律概念”不确定和模糊性的泥沼之中，同时 “公共利益”在学理上异彩纷呈的阐述，加深了我们对公共利益内涵的理解。然而如同对“国家利益”内涵界定所面临的困境一样，我们依旧无法对公共利益有一个相对准确的认知。

以传统实体法视角进行概念阐述的理论进路，永远面临着内涵的不确定性和法律现实适用匮乏的矛盾，最终依旧落入人言人殊的窘境，造成智识资源的空耗。或许我们以人类智识的有限性和法律语言、文本规范的天生不足性及社会的不断变迁性，作为正当化不确定法律概念渐次清晰的强大论由。然而现实的强烈客观需求却无时无刻摆在我们的面前，如果再以概念主义的视角来具体化不确定法律概念，那最终就会造成永远身处不断具体化却又不断不确定化的循环囚笼中。因此，基于以实体法进路来对国家利益及公共利益进行界定的困顿，笔者认为应转变思路，在行政诉讼中构建一个蕴含民主参与和商谈机制并聚焦公民主体地位的表征现代法治精神的动态的程序规则体系，从而实现对“公益”界析的理性认识。

三、以程序规则达致公共利益的实现

(一)以程序法视角进行探讨的理论综述

有学者认为“由于人们对于普遍利益难以达成共识，因此最好是在程序框架下界定公益秩序，同时强调应遵循四项程序原则：个人权利优位原则、平等商谈原则、事前平等补偿及事后权利救济原则*范进学：《定义“公共利益”的方法论及概念诠释》，载《法学论坛》2005年第1期。；有学者认为“应该将公共利益注入民主精神，建构分析——协商的复合程序构造”*张恩典：《公共利益的界定难题与法律重塑》，载《天府新论》2016年第1期。；有学者认为以程序法构造公共利益 “将什么是‘公共利益’转为应该由谁来界定公共利益”*张千帆：《“公共利益”的困境与出路——美国公用征收条款的宪法解释及其对中国的启示》，载《中国法学》2005年第5期。；有学者认为对于公共利益的界定是“立法机关确定概括标准、行政机关具体判断和司法机关个案判断”*郑贤君：《“公共利益”的界定是一个宪法分权问题——从Eminent Domain的主权属性谈起》，载《法学论坛》2005年第1期。；有学者认为：“应该针对公共利益的识别程序及认定标准进行立法”*刘太刚：《公共利益的认定标准及立法思路》，载《国家行政学院学报》2012年第1期。；有学者认为“公益诉讼最重要的特征并非代表公益而是推动公共辩论，对公共利益的理解和认定是一个动态开放的讨论过程”*朱晓飞：《公益诉讼语境下的“公益”涵义解析》，载《环球法律评论》2008年第3期。；有学者认为“公共利益的核心就是程序系统的设置”。*杨寅：《公共利益的程序主义考量》，载《法学》2004年第10期。

以程序法视角对“公共利益”内涵界析的进路建构，主张通过民主原则实现在立法、行政和司法程序中根据各个阶段的不同属性，以“商谈确定‘公共利益’的内容，从而为‘公共利益’的证成寻求一种合理的制度安排。”*房绍坤：《论征收中“公共利益”界定的程序机制》，载《法学家》2010年第6期。通过程序法的研究视角，能够有效地避免以实体法视角进路所造成的“概念不确定性”循环论证的弊症，通过确定公民广泛的民主参与，重申和确立公共利益界定的主体归属性。对公共利益的界定，也需要在立法、行政和司法这三个国家机关中内嵌入公民民主商谈和辩论的基因，通过这种方式实现对公共利益界定的动态和全面的认识。通过民主商谈程序的规则建构，能够有效整合现代民主社会的多元价值追求，最大限度地减少单一主体界定所导致的认知不足和理性缺陷，当然根据新生效的《中华人民共和国监察法》(以下简称为《监察法》)，其在具体的监察实践中也必然会涉及到公共利益界定的症结，因此，也应将监察领域的“公共利益”界定纳入以程序法建构的体系中。由此，在立法中，通过民主的立法程序使公民能够有效地阐述意见，实现在立法上对公共利益的概括性、框架性的识别；在司法、行政和监察过程中，通过民主商谈的程序原则，让利益主体在司法程序、行政、监察程序中经过“平等、包容、排除外在强制与内在强制的论辩最终形成关于公共利益的价值共识”*余军：《“公共利益”的论证方法探析》，载《当代法学》2012年第4期。，通过程序性规则制度的建构，将民主商谈纳入到公共利益，实现公共利益界定的主体多元性，更为重要的是促进了公共利益的内涵与社会的良性互动和发展。

(二)以程序法视角进行研究的缺陷

以程序法进路界定公共利益，克服了实体法进路循环论证悖论，同时其自身的理论不足也呈现出来。有学者认为“程序在公共利益的具体化问题上代替不了对公共利益本质内涵的界定，共识的达成需要对公共利益本质起码的认知”*倪斐：《公共利益法律法:理论、路径与制度完善》，载《法律科学》(西北政法大学学报)2009年第6期。，故如果以程序构建作为达成公共利益的界定，对如何防止形式程序和程序空转，就成为了我们必须重视的问题。我国学术界对于“公共利益”的认识存在巨大的分歧，导致在法律规范中，公共利益的用语也严重混乱，比如社会利益、社会公共利益以及如何区分在行政诉讼语境下其各自的意涵及与国家利益的关系，也值得我们进行探讨；如何实现通过程序法对公共利益界定的同时勾连起其与我国现行法律规范对于公共利益的相关规定，避免出现“学界对公共利益的理论研究与社会实践脱节，出现‘两张皮’现象”。*高志宏：《“公共利益”：立法梳理与学术反思》，载《苏州大学学报》2013年第2期。为解决上述在以程序规则建构公共利益进路的缺憾，笔者认为首先应确定公共利益界定主体的应然性范围，从而为整个程序法规则体系确定民主价值，实现多元价值的整合和协调，其次以类型化的方式分析我国现行法律规范中对于国家利益及公共利益的规定，最后在司法个案实践中引入比例原则，实现理论与现行法的有益对话，轮廓行政诉讼视域下两者的应有意涵，从而为程序规则体系的有效运行提供一个有益的 “公益”共识。

四、 行政公益诉讼视域下公益界定程序规则的完善

(一)行政公益诉讼的提起主体

公共利益的界定主体是谁？仅政府是独一的公共利益的界定主体吗？如布坎南所说“政策制定者都是理性的经济人，其一切政治行为都以个人的成本——收益计算为基础，追求自身利益的最大化。”*[美]詹姆斯·布坎南：《自由、市场和国家》，桑伍、曾获、吴良建译，北京经济学院出版社1988年版，第154页。如此公共利益的界定主体又该由谁来享有便成为本文需要探讨的核心之一。

“民主是联系和协调相互竞争的种种顾虑的一种价值，其为不同的规范性问题之间的关系创立基础，把价值相互联系起来并把解决价值冲突放到公开参与公共过程之中，同时为该过程提供保护。”*[英]戴维·赫尔德：《民主的模式》(最新修订版)，燕继荣译，中央编译出版社2008年版，第297页。通过检视我国《行政诉讼法》《中华人民共和国环境保护法》《中华人民共和国消费者权益保护法》及《中华人民共和国民事诉讼法》及最高人民法院关于民事公益诉讼及行政公益诉讼的相关司法解释可知，我国能够提起民事公益诉讼的只有检察院和法律规定的机关、组织，而在行政公益诉讼中仅有检察院才有资格提起行政公益诉讼，作为公民个体不具有提起公益诉讼的原告资格，此种规定是否合适，笔者认为值得商榷。

针对行政公益诉讼的公民个体原告资格，各国也进行了充分的讨论。 在美国从“1847年的Salmon C.Colton V.JamesH.Hanchett案到1968年Flast V.Cohen案，公益诉讼的原告主体资格实现了“与诉讼有法律上的利害关系”到“与诉讼结果有利害关系”的转变，行政公益诉讼逐渐地适用到环境保护、公众健康等领域”*胡云红：《比较法视野下的域外公益诉讼制度研究》，载《中国政法大学学报》2017年第4期。，公民个体被赋予提起行政公益诉讼的主体资格。困于行政主观诉讼理论，在德国法中，团体行政诉讼一度不被承认，然而在经过欧洲法院的一系列判决后，德国“2013年修订的《环境法律救济法》不再以明确存在个人主观权利为保护的基础，转而以环境保护为目的，行政公益诉讼也由主观诉讼理论转为客观诉讼理论”*吴宇：《德国环境团体诉讼的嬗变及对我国的启示》，载《现代法学》2017年第2期。，从此之后，团体也被赋予行政公益诉讼的主体资格。我国台湾地区现行“行政诉讼法”第9条规定：人民为维护公益，就无关自己权利及法律上利益之事项，对于行政机关之违法行为，得提起行政诉讼。但以法律有特别者为限。我国大陆在《行政诉讼法》第25条第4款确定了，在生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域，人民检察院有权利提起行政公益诉讼。

在现行法下，行政公益诉讼的提起主体仅仅限于人民检察院。有学者认为环境公益诉讼的原告应该包括检察机关、公民、法人或其他组织*林丽：《关于环境行政公益诉讼的法律思考》，载《河北法学》2007年第8期。；有学者认为社会组织及社会个体也应该是提起公共利益的主体*高志宏：《我国公益诉讼原告制度的现实考察与应然变革》，载《南京大学学报》(哲学·人文科学·社会科学)2016年第2期。；有学者认为在环境公益诉讼中，公民也应当被承认为起诉主体*张峰：《我国公民个人提起环境公益诉讼的法律制度构想》，载《法学论坛》2015年第6期。；有学者认为“通过赋予公民对公共利益的起诉主体资格，能够实现以私益诉讼带动公益诉讼的目的”。*黄忠顺：《环境公益诉讼扩张解释论》，载《中国人民大学学报》2016年第2期。当然亦有学者不认为公民应该被赋予公益诉讼的主体资格，认为“从身份的适格性、目的的公益性及社会资源稀缺的维度，考虑公民不宜享有起诉资格。”*王译：《环境公益诉讼起诉资格范围之检讨》，载《河南财经政法大学学报》2018年第2期。

笔者认为公益诉讼的提起主体应该包括各种类型的社会组织及公民个人，但需其诉讼请求有利于公共利益的实现。原因如下：第一，参考各法治国家的普遍立法例，几乎都承认社会团体和普通公民提起行政公益诉讼的主体资格，然而在我国现行法中，仅仅检察院有资格提起行政公益诉讼，这不利于彰显我国作为法治国的地位，同时也不利于进行我国行政法治与其他法治国家的交流；第二，针对很多学者认为如果赋予公民以起诉资格，可能会造成滥诉的风险，导致法院无力招架，笔者认为这可能是过分的担忧。因为根据最高人民检察院在2016年11月5日发布的《关于检察机关提起公益诉讼试点工作情况的中期报告》，试点地区检察机关办理的1668件诉前程序案件中，行政公益诉前程序案件有1591件，行政机关纠正违法或履行职责1214件；民事公益诉前程序案件77件，相关社会组织依法提起诉讼仅17件。“据日本学者介绍，自2009年4月围绕早起清偿违约金条款的消费者团体诉讼首例判决C消费者支援机构关西对New Finance，京都地裁2009年4月3日，下达后截止2012年8月11日，消费者厅的网站公布了15件审判案例、15件和解案例、1件具结悔过案例”*王晨：《日本的消费者团体诉讼》，载清华大学法学院民事程序法研究中心，日本美西地区现代亚洲法研究会主办“中国民事诉讼法修改的比较研究”国际学术研讨会(北京，2012年9月7日)，“会议论文集”，第52页。，如果消费者团体所提出的诉讼案件都如此之少，那么可大致推断出：原则上作为各方面能力与资源相弱于团体的个人提起的诉讼应该会更少；同时根据我国《民事诉讼法》的实施来看，并没有出现之前有学者所担忧的“诉讼爆炸”。通过检索北大法宝，搜索关键词“行政公益诉讼”，截止2018年4月28日，仅有590例公益诉讼案件；第三，很多学者认为根据传统行政诉权理论，提起诉讼必须是行政行为的直接利害关系人，在2015年5月1之前实施的《行政诉讼法》第2条和第25条第1款*《行政诉讼法》第2条：公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼；第25条第1款：公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，做出具体行政行为的行政机关是被告。便是该理论的体现；然而现行行政诉讼法已经突破了传统诉权理论。该法第25条第4款确定了行政公益诉讼制度，第25条也规定了其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。对其中的利害关系亦可以从间接利害关系进行阐述，或者至少说法律为此留下了解释的空间；第四，虽然我国现行法中规定社会组织及公民个人无法提起行政公益诉讼，然而在我国的司法个案中却早有实践。2009年7月27日，中华环保联合会便向贵州清镇市人民法院提起行政公益诉讼，最终因清镇市国土资源局在开庭前作出了撤回百花湖风景区冷饮厅加工项目的土地使用权决定，中华环保联合会撤回起诉。在民事公益诉讼领域，公民作为原告提起民事公益诉讼的司法实践——蔡长海诉贵州省清镇市屋面防水胶场案*贵州省清镇市人民法院(2012)清环民初字第3号民事判决书。；第五，赋予社会组织和公民个人行政公益诉讼权，有利于促进我国公益保护事业的发展，同时也是人民主权原则的彰显、人权保障和法治现代化建设的要求。

(二)以现行法律规范为基础对公共利益类型化凝括

20世纪中期，“类型”学说在法学领域逐渐流行，各种不同的“法律类型理论”开始为法学研究者所建构。*张玉洁：《法律文本中“公共利益”的法规范分析———以类型理论为视角》，载《大连理工大学学报》(社会科学版)2014年第4期。类型化是指“寻求通过区分事件或活动在一个关系模型中的地位来对它们进行解释”*[英]马克·布劳格：《经济学方法论》，黎明星、陈一民、季勇译，北京大学出版社1990年版，第139页。，类型是介于抽象与具体之间的中介物*李可：《类型思维及其法学方法论意义—以传统抽象思维作为参照》，载《金陵法律评论》(秋季卷)2003年。，相对于抽象概念其有浓重具体化色调，同时对事实现象而言，其又表现出高于其的抽象和凝练性。作为连接抽象与具体的桥梁，类型最大限度的弥补了前两者的不足，实现了概念的抽象性，同时又兼顾事实的烟火气。通过类型化的公共利益，能够较为清晰其在行政诉讼中的应有地位，有效避免概念抽象界定的“循环论证”悖论，当然如学者所言“法律的确定性与不确定之间的矛盾是无法消解，语言永远不能诠释全部的生活”*同前引〔42〕，第115页。，但是类型化的“公共利益”是人类解决此问题，实现尊重人类理性同时又关照社会需求的现实理想方式。

1．行政公益诉讼视域下“国家利益”的类型化。“国家利益”概念在公法层面，尤其是在国际公法领域，所体现的内涵是指国家与国家之间的关乎主权和安全、民族性，呈现出抽象性的特征，以国家整体的生存和发展作为其目标和原则基础。在这一点上，学界基本可以达成共识，因此在国际公法意义上国家利益并不能够通过行政诉讼来实现。《行政诉讼法》疑惑的是如何理解国家利益在国内法领域的定位？基于我国法律基本划分为公法和私法，因此对于“国家利益”在行政诉讼中的内涵，笔者也以该维度作为讨论的基础。

第一，公法规范中的国家利益。首先在《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)中，对于国家利益的表述出现在以下的条款中。第14条第3款规定：国家合理安排积累和消费，兼顾国家、集体和个人的利益，在发展生产的基础上，逐步改善人民的物质生活和文化生活；第51条:中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利；第54条也有类似的表述:中华人民共和国公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务，不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为。在《中华人民共和国国家情报法》(以下简称《国家情报法》)的第2条规定：国家情报工作坚持总体国家安全观，为国家重大决策提供情报参考，为防范和化解危害国家安全的风险提供情报支持，维护国家政权、主权、统一和领土完整、人民福祉、经济社会可持续发展和国家其他重大利益。《中华人民共和国境外非政府组织境内活动管理法》(以下简称《非政府组织境内活动管理法》)第5条：境外非政府组织在中国境内开展活动应当遵守中国法律，不得危害中国的国家统一、安全和民族团结，不得损害中国国家利益、社会公共利益和公民、法人以及其他组织的合法权益。

《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第167条：国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。第304条：邮政工作人员严重不负责任，故意延误投递邮件，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处二年以下有期徒刑或者拘役。第397条：国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。第412条：国家商检部门、商检机构的工作人员徇私舞弊，伪造检验结果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。前款所列人员严重不负责任，对应当检验的物品不检验，或者延误检验出证、错误出证，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

第二，私法规范中的国家利益。在《中华人民共和国民法通则》(以下简称为《民法通则》)中对“国家利益”的规定体现在第49条第1款第6项：从事法律禁止的其他活动，损害国家利益或者社会公共利益的。该条所涉及的主要内容是企业法人及法定代表人在违法从事经营行为及破坏金融。在《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)中，第52条有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益; (二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益……；第127条：工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)中并没有“国家利益”明确表述的字样，2017年通过的《中华人民共和国民法总则》(以下简称为《民法总则》)仅在第五章的“民事权利”第132条规定了民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。《中华人民共和国信托法》(以下简称《信托法》)第5条：信托当事人进行信托活动，必须遵守法律、行政法规，遵循自愿、公平和诚实信用原则，不得损害国家利益和社会公共利益。

通过梳理在公私法中对于国家利益的法律规范。笔者认为可以从以下三个方面来对“国家利益”进行归类：

第一，目的型国家利益。从法律规范的具体规定来框定国家利益的具体内涵，实现通过形式规范对国家利益的第一次“过滤”。《宪法》第54条:中华人民共和国公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务，不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为；《国家情报法》第2条：维护国家政权、主权、统一和领土完整；《非政府组织境内活动管理法》第5条：认为境外非政府组织在中国境内开展活动应当遵守中国法律，不得危害中国的国家统一、安全和民族团结，不得损害中国国家利益；《国家秘密法》第9条：将政治、经济、国防、外交等领域的安全和利益的作为国家安全和利益的事项。笔者将该类“国家利益”类型化为目的型的国家利益，该国家利益主要强调的是维护国家的主权、外交及荣誉。

第二，职责型国家利益。根据《刑法》第167条：国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗；397条：国家机关工作人员滥用职权或玩忽职守和412条：国家商检部门、商检机构的工作人员徇私舞弊，伪造检验结果的。笔者将该类国家利益类型化为职责型国家利益，其所主要强调的是国家公职人员的职责廉洁和负责性，因此如果违反其职责的廉洁性，将会受到《监察法》、《刑法》及内部行政规范的约束。

第三，经济社会型国家利益。根据《宪法》14条第3款：国家合理安排积累和消费，兼顾国家、集体和个人的利益，在发展生产的基础上，逐步改善人民的物质生活和文化生活；《民法通则》第49条第1款第6项：企业法人及法定代表人从事经营行为及破坏金融导致损害国家利益；《合同法》中第52条第1款第1项：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益无效，体现了对《民法通则》第58条的继承，然而需要注意《民法总则》第148条：一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销，在此并没有出现国家利益的字样，只是在第132条：民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。根据《宪法》第9条的规定确定了国家对于像矿藏、水流等自然资源的所有，在《物权法》第45条确定了国务院代表国家行使所有权。笔者将此类型的国家利益类型化为经济社会型的国家利益，笔者认为在此类型化下，国家利益与公共利益的内涵实现了一致性，将国家利益与公共利益并列规定的目的，在很大程度上是为了体现维护国家利益的政治性宣誓，因此笔者认为将经济社会型的国家利益纳入到行政诉讼中，对此意义的国家利益的类型化也转换成下文对于公共利益类型化的讨论之中。

2．行政公益诉讼视域下“公共利益”的类型化。对于“公共利益”在立法中的表现，具体以公法与私法的划分为基础。

第一，公法规范中的公共利益。《宪法》第10条第3款：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿；第13条第3款：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。《进出口商品检验法》第1条：为了加强进出口商品检验工作，规范进出口商品检验行为，维护社会公共利益和进出口贸易有关各方的合法权益，促进对外经济贸易关系的顺利发展，制定本法。《行政许可法》第11条：设定行政许可，应当遵循经济和社会发展规律，有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展。

《海域使用管理法》第13条第2款：经国务院批准，因公共利益、国防安全或者进行大型能源、交通等基础设施建设，需要改变海洋功能区划的，根据国务院的批准文件修改海洋功能区划。在《国有土地房屋征收与补偿条例》第1条：为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收房屋所有权人的合法权益，制定本条例。第2条：为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人(以下称被征收人)给予公平补偿。第8条：为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定:(一)国防和外交的需要；(二)由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；(三)由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；(四)由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；(五)由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；(六)法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。

第二，私法规范中的公共利益。《民法总则》第117条：为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产的，应当给予公平、合理的补偿；第132条：民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。《信托法》第5条：信托当事人进行信托活动，必须遵守法律、行政法规，遵循自愿、公平和诚实信用原则，不得损害国家利益和社会公共利益；第11条：有下列情形之一的，信托无效：(一)信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益；第60条：为了下列公共利益目的之一而设立的信托，属于公益信托：(一)救济贫困；(二)救助灾民；(三)扶助残疾人；(四)发展教育、科技、文化、艺术、体育事业；(五)发展医疗卫生事业；(六)发展环境保护事业，维护生态环境；(七)发展其他社会公益事业。

《物权法》第7条：物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益；第42条：为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产；第45条：法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。国有财产由国务院代表国家行使所有权；法律另有规定的，依照其规定。第148条：建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第42条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。

通过梳理在公私法中对于公共利益的法律规范。笔者依旧延续前述对国家利益类型化的路径：

第一，例示型的公共利益。从法律规范的具体规定来框定公共利益的具体内涵。《行政诉讼法》第25条第4款确定了可以将生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让作为公共利益；《国有土地房屋征收与补偿条例》第8条：(一)国防和外交的需要；(二)由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；(三)由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；(四)由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；(五)由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；(六)法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。《信托法》第60条：为了下列公共利益目的之一而设立的信托，属于公益信托：(一)救济贫困；(二)救助灾民；(三)扶助残疾人；(四)发展教育、科技、文化、艺术、体育事业；(五)发展医疗卫生事业；(六)发展环境保护事业，维护生态环境；(七)发展其他社会公益事业。笔者将此类型化为例示型的公共利益，通过例示型的类型化规定，较为清晰地提供了公共利益的基本内涵。

第二，目的型公共利益。根据《行政许可法》第11条：设定行政许可，应当遵循经济和社会发展规律，有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展。《海域使用管理法》第13条第2款：经国务院批准，因公共利益、国防安全或者进行大型能源、交通等基础设施建设，需要改变海洋功能区划的，根据国务院的批准文件修改海洋功能区划；《民法总则》第132条：民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益；《物权法》第7条：物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。笔者将该类“公共利益”类型化为目的型公共利益，作为法律法规的立法目的，例如无论是公法行为还是私法行为都不得损害公共利益，同时更为重要的是体现了对公权力以公共利益为条件进行公法行为的要求，防止公权力的滥用和为己谋私，彰显其对公共利益的维护和保障精神。

第三，私权限制型公共利益。根据《宪法》第10条第3款和第13条第3款分别规定了国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地、公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿；《物权法》第42条：为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产；以及第148条：建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第42条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。笔者将此公共利益类型化为私权限制型公共利益。笔者认为在此类型化下，证成了公权力对私权利的合理干预，同时也强调补偿的必要性。在行政公益诉讼中如何通过程序规则构建识别“公益”，进而使法律规范与公民诉求能够在个案中，达致良性有序的理性共识，笔者认为可以引入比例原则来实现这一目的。

(三)以司法个案为基础的比例原则适用

在立法和行政过程中，公民通过商谈程序通道，使公共利益的内涵赋予民主的基因，避免立法和行政机关对公共利益诠释的主体单一性弊端，从而实现立法与行政的民主和协商共识。在司法诉讼中，公民通过诉讼程序针对不确定法律概念所面对的很大程度上是如何衡平价值的冲突。作为具有“帝王条款”的比例原则，不仅繁荣于司法领域，在立法及行政领域亦是其发挥作用的场域，其通过检视“从手段与目的的关系、手段与选择的合理性、利益关系的合比例性”*黄学贤、杨红：《我国行政法中比例原则的理论研究与实践发展》，载《财经法学》2017年第5期。逻辑的层层递推，为价值衡量判断提供了巨大的规范指引，并且有强大的操作性和客观性。因此，在行政公益诉讼领域，笔者亦主张通过比例原则，实现在司法领域对公共利益进行论证的具体化思考，为行政公益司法实践构建有益的析理框架。

1958年，德国联邦宪法法院在“药房案”中具体地阐述了比例原则，将“行政裁量的空间限制在适当性、必要性及比例性范畴之内”。*[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》(上)，高家伟译，法律出版社2000年版，第106页。传统的比例原则由以下三个子原则构成：(1)妥当性原则，又被称为适当性原则，指行政行为的手段是要符合其目的的实现；(2)必要性原则：即除采取此措施外，没有其他给关系人或公众造成更少损害的适当性措施；(3)均衡性原则，又被成为狭义比例原则，其指公权力行为的手段其所追求的增进公共利益要与所造成的损害成比例。*曾哲：《司法适用视域下比例原则的困境与理论重构》，载《岭南学刊》2018年第2期。针对目的正当性的考察，有学者主张应该 “将目的正当性纳入比例原则中，使其内容扩充为四方面”。*刘权：《目的正当性与比例原则的重构》，载《中国法学》2014年第4期。当然，亦有学者认为“虽然比例原则中并未明确表明行政行为必须符合法律目的，但是合目的性是比例原则的内在要求，其包含于适当性中”*杨登峰：《从合理原则走向统一的比例原则》，载《中国法学》2016年第3期。,笔者认为基于尊重传统比例原则内涵及展现比例原则的历史发展要求，应当将目的正当性原则纳入到比例原则之中，使之形成“四阶”的结构体系。

在行政公益诉讼中，法院应该如何根据比例原则在个案中实现对“公共利益”的涵析？在德国，比例原则在一系列联邦宪法法院的判决中，形成了梯度式的审查强度标准，该标准也被实务界和学术界承认和应用。笔者认为在我国的行政公益诉讼司法实践中，亦可以借鉴该标准，从而为我国行政司法实践的具体操作提供规范性指引。按照这些判例，比例原则的审查强度可分为明显性审查、可支持性审查和强力审查三级。“在明显性审查标准下，法院只在当法律规范或行政行为明显的违反比例原则时，才予以审查，最大程度地尊重立法机关及行政机关的自由裁量权，在此标准之下，主要涉及的内容范围是军事及外交政策，审查也仅是形式上的审查；在可支持性审查标准下，立法或行政行为必须合乎事理，必须能使法院具体理解从而加以支持，法院可以进行实质审查，这主要适用于涉及复杂社会事实的经济或财税政策或法律的案件。强力审查标准的审查力度最大。在这一标准下，法院需对立法或行政行为进行具体、详细、深入的审查，立法或行政当局的决定必须立基于“充分的真实性”或者“相当的可靠性”。如果法院无法确信决定是正确的，则立法或行政机关须承担举证责任，该标准主要适用于干预或限制人权的案件，人权范围不仅涉及生命、人身自由、婚姻、家庭以及人类最基本的生存需求，还涉及政治平等权、言论自由、通信自由、结社自由、组织政党自由乃至选举权、被选举权等。”*何永红：《基本权利限制的宪法审查》，法律出版社2009年版，第26—36页。

根据我国《行政诉讼法》第13条第1款第1项的规定，对国防和外交等国家行为不能进行行政诉讼，因此该案件在我国现行法下司法适用的空间不大；根据第53条的规定，法院不能对法律进行司法审查，仅有权对规章以下的规范性文件进行附带审查，同时虽然法院对行政行为以合法性审查为标准，但是根据《行政诉讼法》第1条：行政诉讼的目的为保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，行政诉讼目的“从监督行政职权依法行使到保护公民、法人和其他组织的合法权益的转变”*郑贤宇、刘玉姿：《论行政公益诉讼中的“公益”概念》，载《社会科学家》2017年第10期。，实现了“将解决行政争议作为初级目的；监督行政机关依法行使职权是中级目的；保护公民、法人和其他组织的合法权益是根本目的”*胡卫列：《行政诉讼目的论》，中国检察出版社2014年版，第155—161页。及77条：对明显不当的行政处罚，法院可以做出变更判决，为法院进行比例原则的适用提供了规范依据。

五、 结 语

囿于通过以实体法进路对国家利益和公共利益界定所导致的不确定性和循环论证悖论，笔者主张通过转变思路以程序法的视角为公共利益与国家利益的界定提供一套完善程序规则和标准，当然以程序法的研究进路来实现对国家利益和公共利益的厘定，会存在因缺乏对两者基本内涵的共识，所易导致程序空转和形式化的痹症。为弥补这一缺陷，笔者认为在坚持程序规则构建的基础上，在行政公益诉讼视域下，通过将现行法律规范与理论智慧相勾连，实现对“公益”类型化，目的在于促进“公益”在商谈程序构建中达成基本共识，进而防抑程序的形式化，并且提高程序规则运行的实效性，在具体的司法个案中，通过比例原则的适用，为司法程序提供论证指引。

通过法规规范的梳理，笔者认为我国现行《行政诉讼法》对于行政公益诉讼的范围限制压缩且在行政公益诉讼的提起主体方面仅仅赋予检察机关，这是不恰当的。因此主张以程序规范作为基础构架，将民主商谈理论纳入其中，行政公益诉讼范围应该进一步扩大，并且应赋予社会组织和公民个人作为行政公益诉讼提起主体资格，推动良性行政公益诉讼的实践，实现将时代智识与“公益”内涵发展地动态互补。