诉讼化审查逮捕机制的难题与破解

闵丰锦

一、问题的提出

从将批捕权赋予我国检察机关的制度设计之初，学界就以西方各国是法院决定审前羁押、检察院处于不中立的控告地位、刑事诉讼未决羁押率高达90%以上等理由，提出将批捕权从检察院转隶到法院的思路。相比而言，2001年修订的《俄罗斯刑事诉讼法》取消了检察长批准羁押的权力，规定只有法院有权决定羁押、羁押前的拘捕不得超过48小时，更对效仿前苏联检察制度、扎根于列宁法律监督理论中所生的我国检察制度产生了冲击。我国2012年刑诉法将逮捕分为社会危险性逮捕、径行逮捕、违规转捕三种类型，并细化了社会危险性逮捕的五种情形，但在审查逮捕的办案模式上，依旧坚持书面审查为主的三级审批制，“审查批捕工作不具有诉讼形态，存在着行政化、追诉化、救济虚无化等非诉讼化缺陷。”*陈国兴：《对审查批捕进行诉讼化改造》，载《检察日报》2013年2月6日第3版。

从大框架来说，批捕权属于检察权，检察权的改革方向是从行政权转向司法权，但相比2000年起官方就正式提出可以公开审查方式行使的控告申诉权、不起诉权、民事诉讼监督权*2000年5月最高检印发《人民检察院刑事申诉案件公开审查程序规定(试行)》、2001年3月最高检公诉厅印发《人民检察院办理不起诉案件公开审查规则(试行)》，其中最先规定公开审查的两项检察权能。2013年9月最高检《民事诉讼监督规则》第57条规定，“人民检察院审查民事诉讼监督案件，认为确有必要的，可以组织有关当事人听证。”，司法属性最强的批捕权在相当长时间内并未被提及。直至2009年最高人民检察院发布《关于深化检察改革2009—2012年工作规划》，提出“有条件的地方检察机关，还可对争议较大的案件，试行当面听取侦查人员和犯罪嫌疑人及其律师意见的类似于听证程序的审查批捕机制”，首次提出“批捕案件中的听证程序”。2012年最高人民检察院侦查监督厅开始在上海等部分省市进行“审查逮捕诉讼化”的理论研究和实践探索，直击书面化审查逮捕的行政治罪模式。*所谓行政治罪程序，这主要是针对现行审前程序中对于犯罪嫌疑人的处理方式而言，不是以诉讼的方式而是通过行政化的审批程序进行。2016年9月最高人民检察院发布《“十三五”时期检察工作发展规划纲要》，提出“围绕审查逮捕向司法审查转型，探索建立诉讼式审查机制”，正式从官方层面回应学界“逮捕案件司法审查”的呼声，使用了“诉讼式审查”一词，将逮捕公开审查作为侦查监督厅2016年度工作要点之一。

近年来，以公开听证、公开听审、公开审查等模式为代表，诉讼化审查逮捕模式逐步推广，起到了良好的法律效果与社会效果，也引起了一定的争议。早在2008年，郭松副教授就从“司法资源有限、我国逮捕条件不适合听证式审查、听证式审查可能不利于侦查监督职能实现、双方程序抗辩不平衡”四个方面，指出“听证式审查逮捕方式在当下不具有可行性”。*郭松：《质疑“听证式审查逮捕论”——兼论审查逮捕方式的改革》，载《中国刑事法杂志》2008年第5期。2017年8月4日，李翔教授在“刑事实务”微信公众号上发布了《十问审查逮捕诉讼化——以刑事实体法的视角》一文，从对等原则、释法说理、实质化、被害人参与、公开范围、救济途径、社会危险性条件、效率考察、共同犯罪案件、犯罪嫌疑人到场等十个方面，对诉讼化审查逮捕机制提出了疑问。一石激起千层浪，诉讼化审查逮捕争议再起。

某种程度上，“诉讼式审查机制”在2016年9月的首次提出，是在新一轮司法改革的大背景下，面对多年以来批捕权转隶法院的学界呼声，官方层面所作的一种回应，是检察权的自我完善。站在新的历史起点，不得不深入思考：目前我国诉讼化审查逮捕试点中，“侦查人员与犯罪嫌疑人及其辩护人两造对抗、批捕检察官居中裁决”的听证(听审、公开审查)模式，与西方国家法院决定羁押“检控官与犯罪嫌疑人及其辩护人两造对抗、侦查法官居中裁判”的侦查法庭(羁押法庭)模式，究竟有何异同？提升逮捕质量的检察机关内部改良模式，是不是走到了尽头？诉讼化审查逮捕模式的设计初衷是什么？实践中审查逮捕诉讼化模式的运转情况如何？这种创新的审查机制前景面向何方？参照国际标准，以未决羁押的正当程序为准则，本文通过对审查逮捕案件诉讼化审查机制的实践审视，以局内人的角度，对机制缘起、运转情况、实践争议等各方面进行分析，提出破解诉讼化批捕审查模式误区的若干举措。

二、实践之考：诉讼化审查的三种样态

新刑诉法实施以来，从基层院到省级院，上海、北京、吉林、陕西、山东、河北、河南、浙江、四川、重庆、黑龙江等地都相继进行了审查逮捕听证的尝试，取得了良好的法律效果和社会效果。实践中，诉讼化审查逮捕机制的称谓不同，以公开听证、公开听审、公开审查三种为主。基层院层面上，各地检察院以规范性文件先行先试，如2011年5月浙江省嘉兴市南湖区检察院制定《审查逮捕阶段听证暂行办法》，2011年江苏省宿迁市宿城区检察院制定《审查逮捕听证制度实施细则》，2012年上海市嘉定区检察院制定《未成年人案件审查逮捕听证办法》；省级院层面上，对辖区基层院探索中行之有效的做法予以肯定，如重庆市检察院2014年4月发布《关于侦查监督案件公开审查的指导意见》，黑龙江省检察院2014年6月发布《黑龙江省检察机关普通刑事案件逮捕前公开审查工作指导意见(试行)》，广西壮族自治区检察院2017年3月发布《广西检察机关审查逮捕案件“诉讼式审查”试点工作指导意见》，体现了规范改革的探索。

(一)公开听证

早在2009年，就有基层院副检察长“根据批捕程序应当具有诉讼形态的程序要求”，“建议批捕听证程序。”*李志雄、张兆松：《检察机关逮捕权制约机制的反思与重构》，载《河北法学》2009年第12期。以最早实行公开听证的S市为例，最新数据显示，2016年S市侦监部门组织逮捕公开审查300余件300余人，同比人数上升54.2%；律师主动申请占58.9%；经审查不批准逮捕200余人，占70.9%。

公开听证是检察机关适用最多的诉讼化审查逮捕模式。一如天津市检察机关侦查监督部门积极探索公开听证审查机制，将审查范围限定在事实清楚、证据充分之上的社会危险性要件，将公开范围限定在不涉及国家秘密和商业秘密、个人隐私、不影响侦查的案件；二如广东省深圳市检察机关坚持“客观中立、有利于侦查、检察公开”三原则，发布诉讼式审查逮捕的指导意见，明确适用范围和程序，尤其是执法监督员旁听公开听证并发表意见，引入了第三方机制；三如四川省南充、巴中等市级检察院，长宁、通江等县级检察院建立审查逮捕听证制度，对听取控辩双方意见的程序加以规范；四如贵州省遵义市检察院侦查监督处制定《关于开展以听证方式审查提请批准逮捕案件试点工作的通知》，针对社会危险性要件内容展开抗辩式直接审查。

(二)公开听审

“听审”与“听证”一字之差，突出了“审”的含义，更加体现了批捕检察官居中判断的审查理念。一如广东省东莞、梅州等地检察机关推行的多方听审模式，以阳光审查为抓手，多方听取意见、增加办案透明度，构建多方听审的诉讼化审查逮捕新格局；二如江苏省苏州市检察院试点公开听审制度，在审查逮捕期间引入社会评议员、人民监督员等第三方，对争议较大、社会关注度大的案件进行公开听审，提升办案透明度和司法公信力；三如听审团模式，重庆市铁路运输检察院2015年4月制定了《重庆铁路运输检察院审查逮捕案件公开审查实施办法(试行)》，将公开审查案件的范围限定为“案件事实清楚、证据收集完整，在是否具有社会危险性、是否构成犯罪上争议较大或者社会影响较大的审查逮捕案件”，规定“案件审查以听审会的方式进行。听审会应当根据案件具体情况，邀请与案件无利害关系的人大代表、政协委员、人民监督员、特约检察员、政法委员会执法监督员、或者犯罪嫌疑人所在单位人员、住所地的居委会、村委会人员参与，组成听审团”，有一定改革探索的色彩。

(三)公开审查

试点工作中，出于对司法审查逮捕案件的称谓争议，部分检察机关对“听证”“听审”的用词存在一定分歧，冠以“公开审查”的总体名称。一如北京市检察院2014年8月在辖区若干检察机关试点逮捕案件公开审查，基层院与分院相结合；二如福建省检察院在全省范围内试点逮捕案件公开审查，多方听取各方当事人及其代理人的意见，邀请人大代表、政协委员和社区代表等第三方参与，新闻媒体介入报道，提升审查逮捕亲和力；三如重庆将逮捕案件公开审查纳入侦查监督案件公开审查中，将诉讼化审查拓展到立案监督、审查逮捕、羁押必要性审查等侦查监督的各个环节；四如浙江省检察机关通过公开审查，新增侦辩双方对社会危险性证据的举证、质证和逮捕必要性的辩论，程序性抗辩色彩突显。

三、问题之思：诉讼化审查的双重效应

(一)先定后听：诉讼化审查的作秀之嫌

“就审查逮捕的听证运行现状而言，由于没有统一标准，各地检察院启动听证程序显得有些随意，甚至有为了听证而听证的‘作秀’嫌疑。”*高越：《审查逮捕程序运行的诉讼化改造研究》，华东政法大学2015年硕士学位论文，第50页。实践中，存在试点地区片面追求听证审查的形式化倾向，在审查之前已经决定“拟批捕”或“拟不捕”，只是出于检务公开之目的，选取案发地、相关社区等地点进行公开。这种人为选择案件的方式，要求承办检察官在公开审查之前做好、做足实质审查，以便于公开审查时把握全局，但也导致公开审查程序的独立性存疑。如某检察院在有关公开审查逮捕案件的检察信息中写道：“以提升司法公信力为核心目标，精心选择公开审查的案件，以社会关注度高、有明显的争议或者对地方矛盾的化解有一定影响的案件为重点。”只要是有选择，就容易避重就轻，走向形式化的边缘。对此，已经有检察官对其公开审查逮捕的一件故意毁坏财物案，直言“其实拿到案卷看了两分钟我就知道这是一个明显不捕的案子”，“审查活动如计划一般顺利，但是结束之后我也在思考逮捕公开审查的意义所在”。*参见LCC：《我眼中的审查逮捕诉讼化(十答李翔老师)》，载“办案人”微信公众号2017年8月7日。

站在被追诉人的角度，在隶属于侦查阶段的审查逮捕程序中，要完全实现类似审判阶段的控辩对等，在侦查机关提捕证据并不开示的情况下，尚不现实。在诉讼化审查逮捕机制中，律师只能通过会见犯罪嫌疑人获取单方有限案情、从侦查人员处了解到涉嫌罪名，在此基础上，有关案件事实与证据问题的辩护意见针对性不强，只能更多提交有关社会危险性、逮捕必要性、羁押必要性的证据(如居委会或村委会出具的表现情况、家庭困难证明等；被害人退赔收条、谅解书等；本地有住处、愿意作保等)，起到事实已经认定基础上的锦上添花作用，除了审查逮捕阶段才达成的退赔谅解协议，其余作用不大。

对于个案而言，如果现有机制完全能够达到同样的处理结果，为何要耗费人力、物力、财力，在原本就紧张的7天审查逮捕期限，再挤出至少一天的时间来公开审查？不少检察院在案件选择上往往存在将事实清楚、证据确实充分，或者犯罪情节较轻、拟作不批准逮捕，或者犯罪情节恶劣、拟作批准逮捕的案件作为公开审查案件的范围，呈现出先定后听、或捕或不捕的两极化现象。同样为社会危险性审查，2003年就曾有法院探索缓刑听证程序，当时陈兴良教授就认为没有必要，“是否存在危害社会的主观随意性问题，完全可以用现有制度解决。法官听被告律师和检方在这方面进行举证，法官居中裁判就行了。法官所做的缓刑调查，实际上是辩护律师和检方应做的工作。如果把这项程序推广出来，只会增加法官负担和司法成本。”*傅剑锋：《全国首例缓刑听证案调查：“本质不坏”犯法被缓刑》，载《南方都市报》2003年6月26日。十余年后以同样理由审视批捕听证程序，依旧值得思考。

(二)过度公开：诉讼化审查的公审之嫌

逮捕案件诉讼化审查是否对外公开，存在一定争议。若公开，可能加剧逮捕定罪的色彩，甚至导致媒体公审、人民公审，有违无罪推定原则，不利于被害人隐私和侦查秘密的保护；若不公开，闭门造车的行政化审查逮捕机制不作改变，则难以相信检察官的客观义务，“过高估计检察官承担客观义务的能力以及客观义务论的价值不符合刑事诉讼现实。”*龙宗智：《检察官客观义务论》，法律出版社2014年版，第157页。有基层院副检察长提出了实现对逮捕案件的主动开放，“检察承办人员是在有控、辩双方参与及社会公众公开监督下审查案件，从而有利于增强司法的透明度、公开性，保证权力在阳光下运行。”*柯志欣、刘宪章：《审查逮捕程序诉讼化改革之思考》，载《中国检察官》2014年第6期。闵春雷教授指出，“由于处在侦查初期，逮捕亦不具有惩罚的性质，逮捕听证原则上不必向社会公开，必要时可邀请人民监督员参与。涉及和解、赔偿等影响刑罚及社会危险性评价的案件，被害人及其诉讼代理人可以到场并就相关事项发表意见。”*闵春雷：《论审查逮捕程序的诉讼化》，载《法制与社会发展》2016年第3期。高一飞教授也提出了公开的限度，“当案件公开会对后续侦查行为造成障碍，或案件存在多个被告人，且其他被告人尚未被抓捕时，为保障程序的进行，不公开或延迟公开案件的相关信息。”*高一飞：《美国刑事审前听证程序公开及对我国的借鉴意义》，载《比较法研究》2017年第1期。可见，审查逮捕案件的公开必须适度。

2016年12月6日，重庆市巴南区检察院在当地一个乡镇的院坝内，对一起盗窃案是否符合逮捕的事实条件、刑罚条件、社会危险性条件进行公开审查，由侦查人员、辩护律师、犯罪嫌疑人亲属、被害人代理律师、被害人亲属参与，邀请村委会工作人员、村民代表、人民监督员列席发表意见，对外开放旁听，进行了同步网络视频直播，次日在官方微信公布处理结果。在直播网站网友的即时评论中，有网友问道“这是干嘛”，另有网友回答“公审吧”，显示了一定的误解。无独有偶，在个别媒体对相关事实的报道中，基于节约字数的标题效应，对公开审查逮捕的新闻标题简化为“逮捕公审”，产生了混淆视听的效果，有违公开本意。广西百色市右江区检察院甚至将公开审查称为“诉讼式审查”逮捕现场会，殊不知“逮捕现场会”的称谓可能会使公众产生“现场逮捕会”的错感。

不同于西方国家只审查犯罪嫌疑人的羁押必要性、不涉及案件定罪量刑的实质审查，我国批捕权是建立在实体审查构成犯罪之上的程序性裁判。目前我国逮捕案件的公开审查中，只要所选案件限定在“事实清楚、证据充分，只是社会危险性条件有争议”，就已经注定了公开审查的案件都是检察院认定“有证据证明有犯罪事实”的有罪案件——在无罪判决率极低的现状下，基于“未经法院判决不得对任何人定罪”的规定不可能正式宣告有罪，但极其接近甚至无限接近有罪的价值判断毋庸置疑。因此，以公开促公正的道理浅显易懂，但侦查阶段的公开需要极其谨慎。审查逮捕环节隶属于侦查程序，对社会公开就会产生一定的定罪效应——如果当场宣布决定批准逮捕，甚至会有“公捕”效应。

此外，公安机关的侦查人员并无参与逮捕案件公开审查的法定义务，目前由承办民警或法制民警参加公开审查、发表意见的模式，更多是建立在公、检、法三机关互相配合的基本原则之上，辖区兄弟单位对己方机制创新的一种支持。正是由于法无明文规定的缘故，不少公安民警对参会时的发言小心谨慎，以免过度公开案件事实证据，有违侦查保密原则，导致有罪推定后果。侦查秘密包括侦查机关在侦查过程中采取的各种侦查手段、措施，证明犯罪事实的主要证据收集、认定情况等不宜在侦查阶段对案件当事人、辩护律师、诉讼代理人公开的案件信息。侦查秘密属于国家秘密，一旦因为言行不当对外泄露，轻则过失泄密，重则故意泄密，若造成不良影响，甚至可以视情节轻重达到犯罪程度。因此，在目前的公开审查模式下，为了避免泄密风险，不少检察机关将公开审查的范围限定在社会危险性评估方面，批捕检察官往往选择在审查之前与侦查民警、辩护律师、犯罪嫌疑人、被害人等参与人沟通，阐明社会危险性含义、公开审查的范围，作出决定后通常也不对外说明原因。但即便如此，也可能涉及小部分案件事实证据。以上海为例，在一件故意伤害案中，被害人在公开审查时提出受伤新证据，检察官不得不在公开审查后调查核实；也有法律适用问题，如盗窃同居女友的财物，是否应作为犯罪处理等。事实上，将职务犯罪案件的审查逮捕排除在公开审查的范围之外，就可见检察机关对审查逮捕案件证据要件公开与否的审慎考量。

四、价值之求：诉讼化审查的机制完善

(一)合理行权：诉讼化批捕的国际标准

正如公安机关亟于证明自己对看守所管理权行使的正当性、法院亟于证明自己对民事案件执行权行使的正当性那样，符合国际人权标准的诉讼化审查逮捕模式，正是检察机关亟于证明自己对批捕权行使正当性的突破口。以孙长永教授曾经提及、欧洲人权法院1998年10月28日判决的Assenov and others v. Bulgaria案为例，批捕检察官要想被认定为《公民权利与政治权利国际公约》第9条第3款“其他经法律授权行使司法权力的官员”，符合《欧洲人权公约》第5条第3款所要求的独立性和中立性，*《公民权利与政治权利国际公约》第9条第3款规定：“任何因刑事指控被逮捕或者拘禁的人，应当被迅速带见审判官或者其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或者被释放。”《欧洲人权公约》第5条第3款也规定：“被逮捕或拘禁的任何人，应立即送交法官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并应有权在合理的时间内受审或在审判前释放。”必须满足三个条件：一是坚持捕诉分离原则，决定羁押者与提起控诉者不能同为一人，否则身份肯定无法中立；二是取消追捕、未到案直接批捕、委托同事讯问等与亲历性相悖的做法，坚持每案必讯、每人必讯，落实司法责任制，由承办检察官亲自讯问、审查，在检察官权力清单的授权范围内独立作出决定；三是满足犯罪嫌疑人对处理决定的知情权，告知其批捕理由、不批捕的类型及理由，赋予其不服处理决定向法院提起诉讼的救济权，“被逮捕的犯罪嫌疑人及其法定代理人不服逮捕决定时，可以申请当地基层法院予以撤销或者变更；不服基层法院维持逮捕决定的裁判时，申请人可以提出上诉。”*孙长永：《检察机关批捕权问题管见》，载《国家检察官学院学报》2009年第2期。

逮捕是最严厉的强制措施，批捕权实质上是一种程序性裁判权力*程序性裁判则是司法机关就所涉事项是否合乎程序所进行的裁判活动，这种裁判可以发生于审前阶段、庭审阶段甚至判决执行阶段，且除了有辩护一方以外，更多的是行使国家追诉权的警察、检察官。胡婧：《审查批准逮捕权的属性探讨》，载《西部法学评论》2016年第6期。，属于司法权，理应纳入诉讼化审查的轨道。闵春雷教授指出，“刑事程序的诉讼化(亦称司法化)，主要是依照诉讼的特有规律实现对程序的设计，表现为控辩双方充分平等的参与以及裁判者的中立性，以区别于行政化的决定模式。”*闵春雷：《〈刑事诉讼法修正案(草案)〉完善的基本方向——以人权保障为重心》，载《政法论坛》2012年第1期。出于时间紧、任务重、人员少的客观顾虑，逮捕案件的公开审查可以常态化，但不可能主导化；有必要借鉴刑事案件二审的做法，将书面审查与开庭审查相结合，建立诉讼化审查逮捕分流机制，以带有诉讼化色彩的听取各方意见为主、以针对特定案件的司法听证为辅。正如有检察长指出，“针对目前检察机关普遍存在的办案人员少、案件多、法律规定的审查逮捕时限较短的现状，不可能对所有的案件都进行公开听证审查，因此应当探索案件分流制度，实现重大案件的公开审查机制。”*李慧英、徐志涛：《审查逮捕程序诉讼化模式的构建》，载《人民检察》2014年第19期。

(二)以听取意见为主，构建诉讼化批捕的常态机制

一是将传统的书面审查模式转为有诉讼特征的听取意见机制。早在2011年，就有基层副检察长提出，“修改现行刑事诉讼法关于我国检察机关审查批准逮捕程序的规定，由行政审批的方式改为庭审式与书面审查相结合的方式。”*顾华：《我国检察机关审查逮捕程序的诉讼化研究——以公安机关提请批准逮捕为视角》，载《公民与法》2011年第10期。称谓上，受到侦查中心主义影响的书面审查一词不妥，容易使人产生封闭性、行政化的怀疑，应当顺应以审判为中心的诉讼制度，改为听取意见式的诉讼化审查模式，增加每一个审查逮捕案件的诉讼化色彩。“有权批准逮捕的机关在裁决是否批准逮捕时，应当同时审查侦查机关适用逮捕的理由以及犯罪嫌疑人、辩护人的辩护意见，以便在决定机关、侦查机关和犯罪嫌疑人、被告人之间形成基本的诉讼结构，侦查机关与犯罪嫌疑人、被告人在审查决定机关审查时形成诉讼制衡，保证所作出的批准逮捕或者不批准逮捕决定的公正性。”*万春、高景峰：《刑事强制措施及其监督制度的立法完善》(上)，载《检察日报》2006年2月14日第3版。实践证明，在审查逮捕期限7日极其紧张的情况下，只要逮捕条件依旧包括构成犯罪的事实要件，以公开听证的方式审查逮捕就不可能成为常态，这既是案多人少的司法资源短缺所致，更是多数案件事实明了、单独对逮捕必要性问题没有听证必要的案发情况所致。

二是取消批捕检察官承担的提前介入、引导侦查职能，改为公诉检察官提前介入，或借鉴北京、湖北等地侦查监督部门与审查逮捕部门分设的模式。正如法官不能提前介入侦查、起诉活动，为了进一步解决批捕检察官地位不中立的诟病，在检察机关的内部职能配置上，有必要遵循不告不理的司法属性，秉持批捕检察官居中裁判的消极性，规定承办案件的批捕检察官不能承担明显偏向打击犯罪的提前介入、引导侦查和追捕等职能，改为具有控诉职能的公诉检察官行使。换言之，侦查与批捕的侦捕关系应当定位于类似“控审关系”，侦查监督职能与审查逮捕职能属性不同，不可混同。

三是坚持每人必讯，发挥亲历性。据不完全统计，目前审查逮捕每人必讯的有天津、重庆，基本实施的有福建、北京(除犯罪嫌疑人因患有严重疾病不具备接受讯问能力或者因极端气候导致无法提讯原因外)。让犯罪嫌疑人在批捕检察官面前有一个充分的说理机会，有助于进一步查明案件事实、核实逮捕必要性与侦查合法性，既是逮捕诉讼化的最基本要求，更是决定羁押与否的国际通行标准。因此，必须发挥承办检察官的亲历性，杜绝委托同事(如下级检察院批捕人员、驻所检察人员等)代为讯问、指派助理(如保留法律上助理检察员资格的检察官助理、书记员、司法行政人员等)单独讯问、与非检察人员(如实习生、保安、司机、文员、公安民警等)一同讯问等“事不躬亲”的做法，至少一位讯问人是承办检察官(可以带一位检察官助理)，可以采用远程视频讯问的方式，并做好远程视频讯问的全程同步录音录像工作。同时，鉴于在逃或未到案人员无法讯问，不符合诉讼化审查逮捕的亲历性要求，应当取消追捕、未到案直接批捕等偏向惩罚犯罪的做法，改为公安机关刑事拘留后网上追逃，待人到案后再审查逮捕。

四是扩大听取辩护人意见的范围，构建诉讼化的两造格局。现行制度下，律师在审查逮捕环节无阅卷权，介入数量极低，在案件事实与证据的方面作用不大，对逮捕必要性证据的提交也较为有限。司法部部长张军指出，律师既是检察官的朋友，也是警察的朋友。在侦查程序律师阅卷权尚无法突破的情况下，有必要通过刚性措施扩大律师介入范围，如值班律师在认罪认罚案件侦查阶段就介入，又如法律援助律师在可能判处无期、死刑及未成年人犯罪等必须提供法律援助的案件侦查机关第一次讯问或采取强制措施后就介入，再如批捕检察官主动联系律师、听取意见、告知结果并解答疑问。

五是加强询问被害人及证人的力度，促进逮捕案件实质化审查。对是否赔偿、是否谅解、公安机关询问是否规范等问题，以电话询问为主；对案件事实证据问题，以正式询问为主。据笔者实践，在审查逮捕环节，对于强奸案被害人一般均通知到检察院询问室正式询问，对故意伤害致轻伤的被害人都要电话询问“是否追究对方刑事责任”，对卷宗有被害人领条、谅解书的，一般以电话询问其真实性。询问对查明案情有关键作用的证人也是如此。

六是适当开示逮捕理由，做好释法说理工作。正如所有审判案件都应当公开宣判，所有审查逮捕案件都应当结果公开。“逮捕的理由开示就是将逮捕的理由、事实依据及逮捕的罪名记载在逮捕证上或者在逮捕提讯中告知嫌疑人。”*贾俊玲、林强：《四个方面推进审查逮捕程序诉讼化改革》，载《人民检察》2014年第12期。以对等为原则，有必要借鉴不批准逮捕向公安机关发出《不批准逮捕理由说明书》的方式，对批准逮捕的案件向犯罪嫌疑人及其辩护人发出《批准逮捕理由说明书》，鉴于侦查保密的原则，只列明涉嫌的罪名，主要侧重对逮捕必要性的说理，列明有逮捕必要性的具体条文，如社会危险性的适用情形、径行逮捕、转捕等适用条文，并对提讯时犯罪嫌疑人提出的非法取证等控诉予以回应。同时，对不批准逮捕的案件，在看守所出具的《释放证明》上，载明对犯罪嫌疑人不批准逮捕的具体类型，如证据不足、无逮捕必要或不构成犯罪。尤其要以《最高人民检察院关于加强检察法律文书说理工作的意见》为抓手，对不批捕案件做好公安机关和被害人的释法说理工作，对批捕案件做好犯罪嫌疑人及其近亲属、辩护人的释法说理工作，有效预防和化解社会矛盾。

(三)以司法听证为辅，发挥诉讼化批捕的特殊价值

一是妥善选择诉讼审查称谓，杜绝不当公开效应。叶青教授指出，“就审前程序而言，建立一套完整的司法听证机制，将各项追诉活动纳入诉讼化的轨道，不仅有利于实现审前程序与审判程序的良好衔接，也有利于审前司法听证彻底的诉讼化。”*叶青、周登谅：《刑事审前司法听证制度的透析与前瞻》，载《法律科学》2004年第4期。鉴于公开在侦查阶段需要极其谨慎，公开听证、公开听审、公开审查等过度强调公开的称谓略有不妥，容易造成不良的“公捕”效应，而诉讼化审查逮捕目的在于提高检察权的司法属性，为了去除行政听证的色彩，确立为司法听证的称谓较为适当。

二是以依申请的疑难案件为主，合理确定听证案件范围。最高人民检察院侦查监督厅副厅长黄卫平指出，“逮捕案件公开审查的范围应该是针对疑难案件，有争议、比较复杂的案件，介于逮捕或者不逮捕之间的案件等。”*关仕新：《厘清疑难问题：在规范中强化侦查监督》，载《检察日报》2014年8月11日第3版。诉讼的本质在于对利益冲突干预和解决，因此，要禁止先入为主，对拟逮捕的案件或拟不捕的案件为了听证而听证，应当以犯罪嫌疑人及其辩护人的申请为主，以检察机关依职权启动为辅(在试点阶段可以由检察机关启动为主，以便扩大影响力)，由批捕检察官在提讯犯罪嫌疑人时告知其有申请司法听证的权利，并及时作出回应。*诉讼化审查逮捕机制如何启动，是机制完善的首要内容。长远来看，有必要完善法律，将“犯罪嫌疑人有权申请诉讼化审查逮捕”写入侦查机关首次讯问的《犯罪嫌疑人权利义务告知书》中，且规定“侦查机关应当在提请批准逮捕后24小时内告知犯罪嫌疑人及其辩护人已经提捕”；短期来看，由于该机制主要是检察机关内部改革，可以由批捕检察官在提讯时一并告知，并考虑到可能的准备时间，批捕检察官应当在审查逮捕期限届满的至少前一天提讯。也只有选择有抗辩空间的疑难案件进行诉讼化审查，才不至于走形式化审查的老路，才能体现诉讼化审查逮捕的实质意义和真实价值。

三是合理确定参与人员，明确犯罪嫌疑人必须参加司法听证。参与人员以批捕检察官居中裁判、侦查人员、犯罪嫌疑人及其辩护人、被害人及其代理人为主，谨慎选择社区代表、基层群众等与案件无关的第三方参与，可以邀请人民监督员、人大代表、政协委员等对检察机关办案有监督职责的第三方参与。对未被羁押的犯罪嫌疑人，听证地点选择在检察院参照法庭布置的司法听证室，没有独立听证室的，可以有中立色彩的会议室代替，严禁使用办案区作为听证室；对被羁押的犯罪嫌疑人，短期内可以在看守所内进行逮捕听证，长期而言，鉴于看守所隶属公安机关管理、并不中立，可以采用远程视频方式由犯罪嫌疑人远程参加听证，有条件的检察机关可与辖区公安机关签订“逮捕听证提解犯罪嫌疑人”的规定，由犯罪嫌疑人身着便服前往检察机关听证室参与逮捕听证。

四是引入言词辩论，增加对抗色彩。听证与听取意见最大的区别，在于参与人之间的互动性，侦查人员、犯罪嫌疑人及其辩护人、被害人等各方可以在充分表达自己意见的同时，听取对方意见，并予以反驳、辩论。以上海地区规定为例，“检察官可根据公开审查情况，对侦、辩双方有针对性发问，也可询问其他参与人意见；并根据第一轮意见情况，决定是否让侦、辩双方发表第二轮意见”，有一定的侦辩交锋色彩，值得借鉴。同时，借鉴当庭宣判的机制，主持听证的批捕检察官应当以当场宣布决定为主、听证后再作出处理为辅。

五是对社会影响较为强烈的案件，适当举行公开听证。如何破解侦查保密原则与批捕公开进行的理论难题，需要对检务公开进行尺度拿捏。陈卫东教授指出，“审查批准逮捕程序本身不是侦查程序，而是侦查阶段上的司法审查程序，在审查批捕的过程中应当奉行司法权内在的机理，而非遵守侦查程序的相关原则。”以2016年8月3日重庆市万州区举行的一件公开审查逮捕案件为例，该案系重庆市首例故意毁坏骨灰案，犯罪嫌疑人系死者之子，因遗产纠纷将置于灵堂的母亲骨灰盒砸烂，社会反响强烈。参加该案公开审查的“市人大代表表示本案的社会影响相当恶劣，同时应结合该案对社会公众进行普法宣传；区人大代表表示要建立和弘扬社会主义核心价值观，从做人最基本的良知来讲，发生这样的事是不应该的；居委会代表表示两名犯罪嫌疑人的行为违背道德、违反法律，对当地社区造成恶劣影响，造成了严重不良后果。”可见，对个别社会影响极其恶劣的案件，通过司法听证的公开进行，既对相关当事人公开，又通过邀请社会人员参与，更能加强社会大众的教育效果和提高公民参与的积极性。

六是以完善羁押必要性审查制度为抓手，明确批捕后的救济途径。无救济则无权利，司法属性的一大特征就是可救济，而犯罪嫌疑人无法对批捕决定进行救济，是审查逮捕体制中的最大诟病。为此，2012年新刑诉法新设了羁押必要性审查制度，但这种制度也仅限于检察机关内部的救济，与法院审查的司法救济比，可谓迈出了一小步。与侦查机关对不捕决定不服的复议、复核相比，犯罪嫌疑人对批捕决定的救济更多停留在是否羁押的程序方面，由与作出批捕决定侦查监督部门同级的刑事执行检察部门进行、独立性不强，建议赋予犯罪嫌疑人与侦查机关同等的复议、复核权，先由同级刑事执行检察部门复议，依旧不服的再由上一级刑事执行检察部门复核，复议、复核范围系全案审查，不限于羁押必要性。*这种增加检察机关内部制约、层级制约的救济方式，是我国批捕权隶属检察机关的制度之下，较为可行的相对合理之策。只要“刑事强制措施不可诉、不可由法院进行司法审查”的壁垒不破，由法院直接审查或救济审查羁押与否的制度设计就注定无法实施。

五、结 语

联合国经社理事会“关于任意羁押的专家工作组”曾于1997年10月6—16日和2004年9月18—30日两次派人到我国考察未决羁押制度的实践情况，在一定程度上促进了我国法治进程的现代化。时不我待，在职务犯罪侦查权已经转隶监察委员会、学者对批捕权转隶法院的持续呼声之中，检察机关对批捕权的完善正处于机制创新的关键时刻，选择一条有中国特色的诉讼式审查逮捕之路，以听取意见和听证程序相结合，进一步提升逮捕案件质量、降低逮捕率与羁押率，不失为在现行制度之下的机制改良之策。笔者设想，待我国批捕率降低到70%以下、未决羁押率降低到50%以下之后，官方可以在适当时机再次邀请联合国、欧洲人权法院的专家学者，对我国未决羁押制度尤其是审查逮捕的诉讼化改革进行考察，再次出具相关报告，以兼容并蓄的包容态度表明大刀阔斧的改革决心。毕竟，从语义解释的角度，公约原文中“法官或其他经法律授权行使司法权力的官员”之用词表明，法官并非是有权决定羁押的唯一人选，否则就不会重复列举。面对批捕权应当由法院行使的学界呼声，检察机关要做的不是自怨自艾、踟蹰不前，而应以2017年9月《检察院组织法》修正后依旧规定“批捕权由检察机关行使”为契机，直面争议、就事论事，立足本国国情，向国际人权法的通行标准靠拢，以实践来检验真理，用事实说话、用数据说话，进一步完善诉讼化审查逮捕机制。