私人参与行政任务执行的法律限度

汪厚冬

在现代社会中，公共事务的范围获得了空前扩张，传统“管理型”国家面临着前所未有的挑战。在此背景之下，晚近三十年来，中外行政法治发展实践却呈现出另一番景象，各种私人力量正以多种形式出现在行政任务的执行之中。在美国，私人主体正逐渐介入到管制、提供服务、政策设计与实施之中，私人对管制的贡献从“纯粹”咨询性的作用直至全面承担决策权力。即使在传统的命令与控制式管制中，实施与执行过程在很大程度上也都取决于被管制实体本身，如公共利益或行业组织等独立的第三方，通过在许多的管制情境下监督服从情况而且充任私人总检察长，同样可以在实施与执行中发挥重要作用。*[美]朱迪·弗里曼：《合作治理与新行政法》，毕洪海、陈标冲译，商务印书馆2010年版，第323—330页。在德国，即使在典型的权力行政领域中，“通过私人行政”的框架正在得到运用。*[日]米丸恒治：《私人行政：法的统制的比较研究》，洪英、王丹红、凌维慈译，中国人民大学出版社2010年版，第175页。在中国，私人参与行政任务执行现已广泛存在于警察任务与公共事业等诸多领域。虽然这些“更多依靠民间机构、更少依赖政府来满足公众需要”*E.S.SAVAS ，Privatization: The Key to Better Government，Chatham House Publishers，1987，P.3.的民营化改革具备相应的理论和现实基础，但这种游离于规范之外的创新却始终存在着巨大争议，如“间接化”“委托化”的管理模式导致北上广津停车费乱象丛生*杨毅沉、刘宏宇等：《北上广津停车费去哪了》，载《青年时讯》2014年12月12日第03版。和高速公路收费未见有因民营化的持续推进而逐年下降*王琛莹：《高速公路延期收费60.3%受访者坦言出行受影响》，载《中国青年报》2015年1月15日第07版。等诸多事件一直饱受诟病。因此，公共行政变迁理应成为中国当下行政法学所需直面的课题，国家利用或结合私人力量履行行政任务的民营化改革刻不容缓，私人参与行政任务执行又使行政法基本理论遭遇前所未有的挑战，其中私人参与行政任务执行的法律限度就是一个基础性的理论问题。

一、 私人参与行政任务执行的法律限度的证成

(一)宪法“眷念”下的私人参与行政任务的执行

《宪法》第6条规定：“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽其能、按劳分配的原则。国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度”。第7条规定：“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展”。即我国宪法确立的经济制度为社会主义公有制为主体，多种所有制经济共同发展；在经济结构中应以国有经济为主导，因此，若从这两个条文出发，私人参与行政任务执行在我国可以扩展的空间似乎极其有限。*虽然《宪法》第14 条第3款课予国家“逐步改善人民的物质生活和文化生活”的义务，但这种义务主要还是依赖于立法者在现行的宪法框架下所进行的立法作为，故《宪法》第14条第3款并不能成为私人参与行政任务执行的全部宪法规范依据。其次，《宪法》第二章规定了公民基本权利和义务。在传统立宪主义看来，针对专制国家权力的肆意运用，而保护自由自立的个人所固有的、不可侵犯的权利，为此基本人权保护遂成为近代宪法的核心价值。法治原理也好，权力分立的制度设计也好，其最终价值目标无非就是为了限制公权力的滥用，以保护个人不可侵犯的基本权利。在此种理念之下，对公权力拥有独占性承担者地位的国家权力，就被设定为基本人权的侵害主体。但随着现代市场经济的发展，私人参与行政任务执行逐渐兴起，在这种情形下，不仅国家权力仍构成基本权利的侵害主体，而且强大特定的私主体也可能成为个人基本权利的侵害主体。因此，对于私人参与行政任务执行理应予以谨慎对待，尤其对于那些涉及公民权利核心部分的行政任务执行，如在德国讨论民营化时，关键点将取决于是否涉及一项重要，尤其是具基本权重要性之决定。若属肯定，则应有法规范依据，即使在给付行政的范畴亦如此。*Jan Ziekow,öffentliches Wirtschaftsrecht,2007,§8 Rdnr.14.最后，《宪法》第89条对国务院职权的规定均以实定法的形式明确了国家职能；第107条与《地方各级人民政府组织法》中对地方各级人民政府的职权同样予以实定法明确等，这些国家组织权限与任务的规定一定程度上均约束了私人参与行政任务执行的空间。

(二) 行政法“使命”下的私人参与行政任务的执行

私人参与行政任务执行是现代国家行政革新与合作行政理念下的产物，具有较强的政策性与目的性取向，故私人参与行政任务执行将对传统行政法学造成巨大挑战，“此等挑战，主要来自于两个方面：第一，本于‘国家不协商原则’所建构出的传统行政法学，现已无法满足现今公私合作之行政现实的需要……第二，在某种程度上模糊化国家与社会之功能领域，更增添合作法律关系在公、私法定性上之困难度”。*詹镇荣：《民营化法与管制革新》，元照出版有限公司2005年版，第32—33页。但行政法仍系对行政加以规定之法，行政权仍是行政法的核心概念，而现代行政法的终极目标则是借“驯服”行政权去保障公民权利和公共利益，所以依法行政依然是现代政府普遍奉行的基本准则。依法行政的基本要求包括合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信和权责统一。合法行政就是要求行政权的存在和运作都必须依据法律、符合法律要求，而不能与法律发生抵触和冲突，其中法律优位和法律保留是合法行政的核心要求。法律优位要求行政应受宪法的直接拘束与行政应受法律的拘束，以及存在有无违反法律优位的审查机制。法律保留要求只有在法律明确授权的情况下才可以实施某种行政行为，在何种问题必须留给立法机关来决定，对此形成了不同看法，即侵害保留、全部保留、重要事项保留和机关功能等不同的学说理论。故对于法律明确规定应由行政机关执行的事务，以及那些规制私人参与行政任务执行的政策性、规范性文件与法律相抵触的，则禁止私人参与行政任务的执行。合理行政指行政决定内容要客观、适度、符合理性，即在行政任务执行中，公权力主体行使要遵守行政裁量的基本规则，不得怠于裁量或滥用裁量，否则即构成违法。作为普通法上一项有着悠久历史的正当程序观念，程序正当要求行政决定必须遵循一定的程序标准，尤其是作出对相对人不利益处分必须确保相对方确实参与决定形成的过程之中，即在私人参与行政任务执行过程中，依然需要遵循行政任务执行的基本规则，禁止规避行政任务执行的基本规则。诚实信用则要求政府诚信，在私人参与行政任务执行中，政府应依法恪守承诺，保障参与私人的利益实现。高效便民与权责统一，要求行政机关从管理型向服务型转变，同时要求行政机关不得放弃责权。在现代行政任务执行中，在行政法治指引下，积极运用现代市场经济理念为相对人提供高效、便捷和优质的服务，同时也要对私人参与行政任务执行后行政机关放弃职责保持足够的警惕。因此，在国家行政革新与合作行政理念下的私人参与行政任务执行，依然需对依法行政保持敬畏；同时，依法行政也为私人参与行政任务执行的法律限度提供了知识支撑。

(三) 风险社会“盼望”私人参与行政任务的执行

现代社会是一个“风险社会”，预防问题逐渐成为风险行政的一个重要课题。作为私人参与行政任务执行相关领域，因其将打破原有行政主体与相对人之间单方面行政法律关系的格局，形成了多元共存的法律关系形态，故私人参与行政任务执行不可避免地存在着诸多风险。具体而言，对于私人参与行政任务执行改革的推动者而言，行政机关容易以固有权力优势而对引入私人参与的风险予以漠视，以及规制俘虏现象的发生。从现有实践来看，行政机关的风险主要来自三个方面：其一，观念错位。认为现有行政资源的有限性与行政任务需求间存在巨大矛盾，故片面强调私人参与的分流作用，从而使政府尽快卸下包袱，至于如何监督私人参与行政任务执行，如何保障公民权利不因私人参与行政任务执行而遭受侵害等诸多问题则关注不足，这在一定程度上导致了政府角色的错位，并加剧了私人参与行政任务执行的社会风险。其二，监管缺失。公共利益受损，私人参与行政任务执行的直接动力就在于行政资源的有限与行政任务需求间发生了矛盾，但私人参与之后并不意味着行政机关放弃职责，取而代之要求行政机关的监管必须跟上。“如果没有正确的观念、有力的监管和匹配的制度作为依托，一味盲目引入私人参与执行者必然会加剧公私合作的风险”。*章志远：《中国私人参与警察任务执行的法律限度》，载《学习与探索》2013年第11期。其三，权力寻租，行政机关在决定是否允许私人执行与如何选择适格的私人等诸多问题上易发生寻租腐败，如行政机关设置不合理的私人参与行政任务执行标准，进行权力寻租。作为行政任务执行的参与者，私人所处的法治环境并不理想，权益保障不力与履职风险日渐呈现。私人参与执行者的风险主要来自三个方面：其一，身份模糊，如参与警察任务执行领域的私人有“辅警”、“协警”、“治安承包员”等诸多称谓，因他们与在编行政机关工作人员之间的关系、与行政相对人之间的关系如何定位缺少明确规范依据。其二，执行保障不足，在实践中，因待遇、工作保障等不足，在一定程度上已严重影响到私人参与能力，一些合格私人不愿参与现象普遍存在。*如上海的政府购买养老服务 ，因政府拖欠购买服务尾款、对养老服务的性质定位存在偏差与政策稳定性较差等系列政策落地后“支离破碎”，导致一些养老服务商陷入政府购买服务困局，参见王烨捷：《上海一些养老服务商陷入政府购买服务困局》，载《中国青年报》2015年1月26日第06版。其三，政策异变。当下我国私人参与行政任务执行仍处在依政策运作阶段，政策致命缺陷就是稳定性较差，这一问题在我国尤为突出，*在十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)指出，要“严格实行行政执法人员持证上岗和资格管理制度，未经执法资格考试合格，不得授予执法资格，不得从事执法活动”。有些地方就出现了试图通过“一次全面清理”，自上而下地将行政执法中的“合同工、临时工、工勤人员”等全部“清退”出去的做法，参见杨建顺：《坚持信赖保护原则，善待“临时工”》，载《检察日报》2014年11月19日第7版。故若没有明确的身份、必要的履职保障和稳定的参与规范依据为依托，私人参与行政任务的实效风险自然大增，如近年来部分私人参与行政任务执行领域出现了私人参与能力不足的困境即为典型，私人参与行政任务执行能否取得实效，其关键因素就在于行政机关能否挑选到适格的私人，而私人参与者的权益保障不力，在一定程度上将严重影响私人参与行政任务执行的积极性。作为私人参与行政任务执行的承受者的风险主要是利益受损，由此导致其对私人参与行政任务执行现象存在异常复杂的心态，即担忧与默认。一旦发生诸多不和谐迹象之时，若依旧将诸多行政任务委托给私人，无疑会加剧民众的反感，如近年来，暴力执法事件屡屡发生，在自媒体时代，民众总是对行政执法持消极态度，致使行政执法公信力大为降低。在担忧的同时，民众也存在无奈、默认甚至推动的心理，如农村社会治安异常复杂，如何在有限警力和有限条件下履行好维护农村社会稳定和保护农村居民生命财产安全的职责,成为诸多地区面临的重要课题，而农村社会治安承包制则受到部分村民的欢迎。*胡新桥、刘志月：《村支书成了社会治安的“承包人”——襄阳襄州区推行农村社会治安承包制破解平安建设短板》，载《法制日报》2014年12月29日第2版。

作为世界著名思想库的罗马俱乐部的报告曾经指出：“私有化本身不是一个终点。私有化应被看作是提高效率的手段而不是消减或破坏政府地位的途径。在有些情形下，私有化也许是最好的选择，但是在另外一些情形下，对公共部门进行改革也许反而是更好的选择。……在决定是否要进行私有化以及如何私有化之前，所有有关各方都应考虑与手头案例相关的环境及本地的特定环境”。*[德]魏伯乐、[美]奥兰·扬、[瑞士]马塞厄斯·芬格主编：《私有化的局限》，王小卫、周缨译，上海人民出版社2006年版，第545—546页。就私人参与行政任务执行而言，与其说是一个理论问题，不如说是一个在法治背景下时机选择的实践问题。面对社会转型时期的复杂风险格局，我国的私人参与行政任务执行改革无疑应当审慎对待，通过对法定界限与事项范围以及实现程度上的多重限制，努力实现私人参与的良性运作，为理想的合作国家贡献力量。

二、 私人参与行政任务执行的法定界限

正如上述，私人参与行政任务执行存在着法律限度，那么政府应当在何种范围内可以或应当寻求私人合作呢？哪些领域需要保留于政府？现行法规范对此类问题并未予以准确“解答”，“目前，法规层面的明确规定基本上还是一片空白，而指导性的政策规范则较多”，*刘飞：《试论民营化对中国行政法制之挑战——民营化浪潮下的行政法思考》，载《中国法学》2009年第2期。故我国现行私人参与行政任务的范围主要依据就是指导性的政策规范。例如2014年11月26日中国政府网全文发布了国家发改委起草的《关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》，提出了为推进经济结构战略性调整，加强薄弱环节建设，促进经济持续健康发展，迫切需要在公共服务、资源环境、生态建设、基础设施等重点领域进一步创新投融资机制，充分发挥社会资本特别是民间资本的积极作用，其中在铁路投融资体制改革中,将向地方政府和社会资本放开城际铁路、市域(郊)铁路、资源开发性铁路和支线铁路的所有权、经营权。在现行法规范对于私人参与行政任务执行并未作出明确限制的情况下，国家层面主要以具有类似于行政法规或规章效力的指导性意见来表明其对于私人参与行政任务执行的态度，这能否作为在制定法层面上明确私人参与行政任务执行的可能范围，仍有待商榷。众所周知，指导性的政策规范存在诸多缺陷，如规范性不足，这在一定程度上加剧了私人参与行政任务执行的风险，导致私人参与行政任务执行的效果不佳，这可以从我国公用事业民营化失败的相关案例中发现答案。如有学者对前些年以“保证外方固定投资回报”方式吸引外资失败后所进行的评价，即“在不确定的制度禀赋条件下，监管制度尚未进入法治化、程序化和规范化轨道，被监管产业的定价方式没有确立的规则，因此，各地政府无法对未来监管改革市场化程度作出可信的承诺，其信用程度受到了很大质疑”。*余晖、秦虹主编：《公私合作制的中国经验》，上海人民出版社2005年版，第146页。因此，未来私人参与行政任务执行的范围理应具有明确的法规依据，具体明确政府应当在何种范围内可以或应当寻求私人合作。如2003年日本修订的《地方自治法》中引入了“制定管理人”制度，让私人参与公共设施管理实现法治化，取得了很好的效果，据日本总务省调查，至2007年4月1日截止，利用指定管理人制度的设施，在都道府县有6858处设施(64.1%)，在政令指定都市有6155处设施(56.2%)。*[日]米丸恒治：《公私協働と私人しこ よる權力の行使——私人しこ よる行政權限の行使とその法的統制》，载台湾政治大学法学院公法中心编：《全球化下之管制行政法》，元照出版有限公司2011年版，第333—334页。

然而，“我国是一个法制统一的国家，建设社会主义法治国家，必须始终坚持党的领导，统一实施国家的宪法和法律。同时建设社会主义法治国家，又离不开地方的具体实践”，*最高人民法院中国特色社会主义法治理论研究中心编：《法治中国——学习习近平总书记关于法治的重要论述》，人民法院出版社2014年版，第128页。地方法治也将随着中国法治发展和研究范式的转换逐步从法治发展的边缘走向中心。对于私人参与行政任务执行法定界限，虽然目前法律规范仍未对允许私人参与行政任务执行的范围作出明确规定，但是以建设社会主义法治国家的理念要求，必须鼓励并支持地方在现行法治框架之下进行“先行先试”式的探索私人参与行政任务执行的法定界限，为创新中国特色社会主义发展模式作出贡献。同时，鼓励并支持地方在现行法治框架之下进行“先行先试”探索私人参与行政任务执行的法律界限，也是“风险预防”的一种有效方式，即减少私人参与行政任务执行在地方实践的制度。如在私人参与警察任务执行领域，公安部于2008年4月30日发布的公交管[2008]88号《公安部关于加强交通协管员队伍建设指导意见》，提出了进一步规范公安机关执勤执法活动，加强交通协管员队伍建设，更好地发挥交通协管员队伍的辅助作用的指导意见。基于此指导政策，江苏省苏州市根据本地实际在2012年7月1日施行了全国首部专门规范私人参与警察任务执行的规章即《苏州市警务辅助人员管理办法》，对私人参与警察任务执行法定界限予以明确，并在全社会取得了良好效果。

三、 私人参与行政任务执行的事项范围

如上所述，当下我国法规范体系对于私人参与行政任务执行的规制基本处于空白状态，那么是否在所有行政任务中均容许私人参与呢？有学者在反思当下我国较为混乱的行政委托时指出，“国家垄断公权力原则要求人民只能通过基于自由权的合意来形成相互之间的权利义务关系，不能自力执行；除非在紧急避险等例外情形下，否则不得行使其实力；公权力只能由国家及其司法组织和行政组织来行使。……公权力原则上不能委托给非行政机关组织，这是行政委托的内在边界。从这一边界来看，中国的行政委托理论亟须适当收缩和明确界限”。*王天华：《行政委托与公权力行使——我国行政委托理论与实践的反思》，载《行政法学研究》2008年第4期。相比之下，域外地区学者对此问题关注较多。在联邦德国因基本法第三十三条第四款有关“功能保留”的规定，即高权权限保留给制度意义上的行政担当中的官员行使，故学界一般认为，高权权限的行使，作为持续性事务，原则上必须委任给拥有公法上劳动关系和忠诚关系的公务勤者，即临时性事务或例外事务的情况下，即使将高权权限的行使委托给非官员的人也是允许的。*同前引[2]，第59页。我国台湾地区许宗力教授则提出民营化趋势下的“国家保留”概念，即特定的任务必须保留给国家，不容许私人来取代这些任务的履行，如组成行政、立法、司法等国家机关的所谓国家的自我组织事项，就是典型的国家保留。除此之外的国家保留事项则主要导自于国家的物理独占。由于国家物理独占，所依任何以物理强制力为后盾的国家任务无疑都属国家保留范围，而构成民营化的禁区，不得开放或委托民间行使”。*许宗力：《论行政任务民营化》，载翁岳生教授祝寿论文编辑委员会：《当代公法新论(中)——翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集》，元照出版公司2002年版，第595页。因此，我国的私人参与行政任务的执行应当存在事项范围的界限。事实上，在我国现行法规范中已为此提供了实证法规范依据，如《行政强制法》第10条规定了限制公民人身自由与冻结存款、汇款只能由法律设定行政强制措施。从某种意义上而言，这一规定其实就是对私人参与行政任务执行事项范围划定了一定的界限。当然，现代国家任务获得空前扩张，私人参与行政任务执行的方式也具有灵活性，故私人参与行政任务执行事项范围界限的划定需考虑多种因素。具体而言，以下四种因素应在私人参与行政任务执行事项范围界限的划定上获得重视。

首先，考察判断行政任务的性质是否允许私人参与执行。在传统理论上，由于民主与法治理论要求，国家任务禁止由私人参与执行，如德国传统上一直坚持国家垄断公权力原则，对于司法、警察、军事、外事、财政等领域不适合于进行民营化。伴随着福利国家、给付行政时代的到来，现代国家任务呈现多样化趋势，为了调和行政资源有限性与公共需求之间的矛盾，现代国家逐渐承认合作行政理念，在此背景之下，私人参与行政任务的执行才被允许存在并获得了较大扩展。即便如此，也不能认为全部国家任务均允许私人参与，如私有化发展较高的美国就禁止将“本质上属于政府之职能”委托民间办理，根据美国联邦采购政策局第92号政令阐释所谓“本质上属于政府之职能”，谓：某职能与公共利益密切相关致应由政府公务员执行者，本质上属于政府之职能，此等职能包括运用政府权力之际行使裁量之活动，及代表政府作出决定时使用价值判断之活动。*汤德宗：《行政程序法》，载翁岳生编：《行政法》(下)，中国法制出版社2009年版，第976—977页。因此，对于那些本质上属于政府职能的行政任务禁止私人参与执行。那么何谓“本质上属于政府职能”呢？对此，美国的相关理论与实践为我们提供了参考。在美国的理论与实践中，一般认为统治行为、货币交易及享有之资格是作为“本质上属于政府职能”，禁止委托民间行使。前者主要事例包括:刑事侦察、起诉及其他司法职能；须使用价值判断之政府计划之管理，如国防指挥、三军指挥及管理；仅为以战斗、战斗支援或战斗勤务支援身份展开布置之军事人员才能履行之活动；外交工作；各种施政计划优位次序之选定；联邦公务员之指挥；太空、海洋、可航行水域及其其他天然资源之管制；情报及反情报活动之指挥；工业及商业之管制(含食品及药物管制)。后者如课税及税收分配，国库账目及货币供给之控制以及公共信托基金之管理等。另外，为了协助各机关辨别何为政府本质职能，避免不当地将政府权责转移给私人，联邦采购政策局继上述政策令函之后，1992年9月发布第92—1号政策令函，在附件A中示例了十九项“本质上属于政府职能”。*See Fed.Reg.45, 096(1992).最近因2008年经济危机中暴露了部分规制的不足，要求重新检视政府和市场之间的关系，在保护健康、安全和环境的同时促进经济的增长，从而达成政府与市场之间的平衡。美国预算与管理办公室所属的政府采购政策办公室于2011 年9 月12 日，以职能性质与裁量的运用为标准，在《联邦登记》上重新发布了第11—01 号函，题为“本质上政府与关键职能的履行”，就本质上政府的职能以及与履行职能密切相关的关键性职能进行了界定。*毕洪海：《本质上政府的职能》，载《行政法学研究》2015年第2期。

其次，行政任务是权力性事务还是非权力性事务。对于涉及公权力行使的事项特别是涉及人身、财产等具有强制侵害性事项都属于严格法律保留事项，不能交由私人执行，如在行政处罚与行政强制领域中，关于限制人身自由的行政处罚与行政强制措施，必须由公安机关的在编警察亲自执行，禁止任何私人行使这些行政执法权。至于不涉及公权力行使的非强制性或纯粹服务性、辅助性的行政事务，原则上均可以交由私人参与执行，如水、电、管道燃气和电信等公共事业以及应由政府提供的那些公共服务领域，完全可以通过法律规范或契约等方式交由私人执行，政府主要进行有效事中与事后监管与服务工作即可。

再次，私人参与行政任务执行处于中间环节还是最终环节。作为近年来行政法学研究重点之一，重新认识“作为过程的行政”，提倡在行政法学中动态考察方法的运用，其不仅重视在以往确定行政机关与相对人之间的法律关系的最终决定，而且主张该决定过程本身的透明化以及对该决定过程进行法律规制的必要性。*江利红：《行政过程论研究》，中国政法大学出版社2012年版，第112页。若以微观行政过程角度观察一个完整的行政行为，则可以将微观行政过程划分为“法律事实认定阶段→法律规范适用阶段→决定作出阶段→决定宣告阶段”等四个阶段。*江利红：《行政过程的阶段性法律构造分析——从行政过程论的视角出发》，载《政治与法律》2013年第1期。在法律事实认定阶段，存在着诸多私人参与的余地，“行政程序虽采职权调查原则，但并不排除当事人对事实调查之协力”，*陈敏：《行政法总论》，新学林出版有限公司2011年版，第785 页。如近年来发生的“拍违有奖”、“街拍小偷”、“有奖举报”、“在出租车上按照行车记录仪摄录车窗抛物”等违法信息采集活动的新举措，实质上就是以行政过程论为理论基础对行政任务予以分解，给私人参与行政任务留有空间。

最后，依据经济效益原则，判断行政任务交由私人执行还是行政机关自我执行更具有优势。作为一个行政任务执行要求，“经济效益原则”实际上是追求一种最小行政成本最大行政管理效益的治理方式。在行政管理领域，除了常规的人员成本与公用成本之外，还应包括权力寻租成本与法律救济成本等附随于行政管理而发生的诸多直接或间接成本，而效益主要包括行政行为正确度与社会整体福利的增进等方面。因此，如何降低行政成本，实现最大的行政管理效益理应成为现代行政管理的一项重要课题。然而，合作治理的实质就是通过行政机关与私人力量的紧密合作，充分发挥彼此优势，以便更好地完成行政任务，努力追求最小成本最大效益的现代治理。若在法治框架之下，某项行政任务交由私人执行比行政机关自身执行更具优势，行政机关理应积极主动的寻求私人执行。例如，狱政管理一直被认为属于国家保留的职能，私人参与狱政管理在当下我国是一件不可想象的事。但在英国、美国、澳大利亚等国家，私人主体管理囚犯却由来已久，并取得了较好的监管效益。以美国为例，私人监狱的大规模兴起肇始于20世纪80年代，截止2011年美国在监囚犯1598780名，私人监狱收押130941名，占囚犯总数的8.2%，即美国每12名囚犯中就有1名囚犯被关押在私人监狱。*E.Ann Carson and William J.Sabol, Prisoners in 2011, Bureau of Justices Statistics,December 2012, NCJ 239808,Office of Justices programs, http：//www.bjs.gov/content/pub/pdf/p11.pdf.近年来，我国刑罚执行方式中也逐渐引入私人参与执行的情形，如2014年11月18日，司法部与中央综治办等六部门联合出台意见要求进一步鼓励引导社会力量参与社区矫正工作，对进一步鼓励引导社会力量参与社区矫正工作。

四、 私人参与行政任务执行的实现程度

私人参与行政任务执行的事项范围界限主要解决了哪些行政任务适合私人执行，其主要从外部对私人参与行政任务执行予以规制，那么行政机关在寻求与私人合作以完成行政任务的过程中，应当在何种程度上推行私人执行？是完全交由私人执行还是由私人参与执行呢？其实对此问题的解答，正是为私人参与行政任务执行划定了内部界限，即行政机关有权决定私人以何种方式参与行政任务的执行。当下我国私人参与行政任务执行均以指导性政策文件而展开的，故无法从现行实证法规范中获得答案，仍需从行政法治的宏观话语中获得答案的线索。法律优位与法律保留构成了行政法治的核心内涵，前者从消极意义上对政府行为构成制约，而法律保留则从积极意义上对政府行为构成制约，两者好比“鸟的两翼”控制着法治政府的“前进”方向，“在法律出现缺位时，优先原则并不禁止行政活动，而法律保留则排除任何行政活动”。*[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第104页。因此，“在整体民营化方案中，真正采取国家完全放弃行政任务执行责任的‘完全民营化’极端手段者，仍属极少数。绝大多数之民营化方案，则采行游走在‘单纯组织私有化’与‘任务完全私人化’两个民营化光谱极点间之模式”，*同前引[8]，第3页。即法律保留原则控制着私人参与行政任务执行的实现程度。但法律保留原则的适用范围存在着“侵害保留”、“全部保留”与“重要事项保留”以及“机关功能保留”等多种学说。在福利国家、给付行政时代的法律保留，基于宪法上民主国家原则、主权在民的精神，有关国家行政事务之重要事项，均与基本权利的实现与行使有密切关系，自然应该保留于代表人民组成的国会立法者决定，故现代认为法律保留的适用范围应采“重要事项保留”较妥，即不仅干预人民自由权利的行政领域，应有法律保留原则的适用，而且在给付行政中，凡涉及人民之基本权利的实现与行使，以及涉及公共利益尤其是影响公共生活的“重要的基本决定”，应由具有直接民主基础的国会立法者，自行以法律规定。*陈清秀：《依法行政与法律的适用》，载翁岳生编：《行政法》(上)，中国法制出版社2009年版， 第194页。相关问题是，当下我国私人参与行政任务的执行均以指导性政策而推进的，难以准确区分哪些事项应由立法机关授权私人方可参与执行，以及行政机关裁量私人参与行政任务执行的范围，故有学者采取实用主义态度认为，“民营化的推进程度固然决定于国家立法的推进，但是应当以最大可能实现行政效率和发展民生为取向，而程度过高或者过低的民营化恐怕都无益于效率的提升。只有对相关的成本效益作出充分的评估后，才能在个案中对于应当在何种程度上推进民营化作出决策”。*同前引[14]。的确，由于行政任务自身的复杂性、流变性与私人参与行政任务执行的多样化，对于应在何种程度上推进私人参与执行需取决于个案情形。但以预防风险的角度观之，该态度不仅不利于预防私人参与行政任务执行所引发的风险，反而在更大程度上加剧了私人参与行政任务执行风险。因此，笔者将以私人参与行政任务执行在法律上的身份，对私人参与行政任务执行的实现程度予以分析，以期勾勒出私人参与行政任务执行的实现程度。

首先，私人以被授权者身份参与行政任务的执行。在我国，私人以被授权者的身份独立行使行政任务的情形并不多见。究其原因，主要在于行政授权必须在法律、法规许可条件下，通过法定的程序和形式，行政主体将自己行政职权的全部或部分转让给有关组织(被授权人)，且被授权的事项必须适合授权的性质。*胡建淼：《行政法学》，法律出版社2003年版，第170—171页。纵观现存实证法规范，主要对机长与船长的行政授权最为典型。机长与船长在航空器飞行中或船舶行使过程中享有的各种警察处置权，如《中华人民共和国民用航空法》第46条规定：“飞行中,对于任何破坏民用航空器、扰乱民用航空器内秩序、危害民用航空器所载人员或者财产安全以及其他危及飞行安全的行为,在保证安全的前提下,机长有权采取必要的适当措施”。《中华人民共和国民用航空安全保卫条例》第23条规定：“机长在执行职务时，可以行使下列权力:(一)在航空器起飞前，发现有关方面对航空器未采取本条例规定的安全措施的，拒绝起飞；(二)在航空器飞行中，对扰乱航空器内秩序，干扰机组人员正常工作而不听劝阻的人，采取必要的管束措施；(三)在航空器飞行中，对劫持、破坏航空器或者其他危及安全的行为，采取必要的措施；(四)在航空器飞行中遇到特殊情况时，对航空器的处置作最后决定”。此外，根据《中华人民共和国行政许可法》第23条与《中国人民共和国行政处罚法》第17条规定，法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施许可或行政处罚。因此，私人以被授权者身份参与行政任务执行的实现程度十分有限，即私人必须在法律、法规许可条件下，遵循法定的程序和形式，方可以被授权者身份参与这类行政任务的执行。

其次，私人以被委托者身份参与行政任务的执行。由于我国行政法学界通说认为，行政委托并不发生行政主体资格的转移，被委托者实施行为的一切法律后果都由委托机关承担，因此，在行政法治原则之下，行政委托是私人参与行政任务执行的一种重要的方式。但因我国法治处于初创时期，行政委托实践呈现出诸多乱象，尤其是将行政任务委托给私人之后大大增加了私人参与行政任务执行的风险，这已在一定程度上对公民的人身、财产安全以及公共利益造成威胁。为此，我国现行法律规范对行政委托逐渐表现出明显的“谨慎”态度，从《行政处罚法》第18条允许“受委托组织”实施行政处罚，到《行政许可法》第24条“委托其他行政机关”实施行政许可，再到《行政强制法》第17条“行政强制措施权不得委托”，故涉及公权力行使的行政任务不得随意委托私人行使，需在行政法治之下实现实证法规范下运作。对于那些公权力因子较弱的行政任务或非属行政执法最终处理决定的诸多事项，在遵守法律优位原则的同时，完全可以将某些行政任务事项委托私人行使，政府进行有效的管即可，如行政强制执行方法中之代履行制度法治化的运作，不仅可以节约行政成本提高行政效率，而且可以有效确保所预期行政状态的实现。因此，私人以被委托者身份参与行政任务执行的实现程度相较于私人以授权者身份参与行政任务执行而言较高，尤其是那些基本不涉及公权力或公权力因子较弱的行政任务，以及那些处于中间状态的行政任务完全可以交由私人执行。

再次，私人以行政助手身份参与行政任务的执行。行政助手系指在行政机关的指示下协助处理行政事务，性质上为行政机关之辅助人力，并非独立之官署或具有自主之地位，辅助者亦非公务员法上之公务人员，故不具有独立性，而非受托行使公权力。*吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第124页。因此，在现代行政任务日趋多样化与复杂化背景之下，行政助手(行政辅助人)已成为私人参与行政任务执行的最重要方式之一，也是私人参与行政任务执行风险最小的一种方式，行政机关完全可以在其职权范围内自主裁量决定在个案中私人在何种程度上推进私人执行。但以风险预防为价值理念的当下，我国行政机关仍应积极通过制定规范性文件等形式明确私人作为行政辅助人的身份，从而最大限度的降低私人作为行政助手身份参与行政任务执行的风险。

最后，私人以私法主体身份参与行政任务的执行。 私人除了以被授权者、被委托者和行政辅助人身份参与行政任务执行以外，还可能以纯粹私法主体身份参与相应的行政任务执行，此方式可称为“行政任务民营化”，即政府将原由或应由自己自行执行的业务以合同方式委托非政府形态的民间组织来履行。若以我国的分类习惯以及委外的政府业务的性质进行分类的话，可以将委外的政府业务划分为行政性业务、事业性业务和经营性业务。但因政府的行政性业务以法律执行为主要内容，涉及行政权行使，故在行政性业务执行中，私人应以被委托者身份参与行政任务执行，如委托拖吊违规停放的车辆即为典型的行政执行业务的委外行为。政府的事业性业务是指政府免费提供或仅收取较低的成本费用的公共服务业务，其业务范围不涉及公权力行使；政府的经营性业务是指那些涉及公共利益、其产品或者服务具有公共性，两者均属于典型的给付行政领域的行政任务，故这两个行政任务领域，政府完全可采政府采购、特许等方式赋予私人参与此类任务的执行，达到给付的最佳目标。因此，有学者认为，“政府的事业性业务完全可以纳入政府采购的范围，由政府采购法等法律调整，而政府经营性业务委外为政府特许经营，应适用行政许可法及规范政府特许经营方面的特别法”。*王克稳：《政府业务委托外包的行政法认识》，载《中国法学》2011年第4期。此外，在部分涉及公权力的行政任务中，私人基于自卫“被动”，或公益“主动”参与社会救助或危险防止等活动中，如民间团体志愿参与抢险救灾行动、参与执行各种行政任务等诸多情形，此情形中之私人均可以私法主体身份参与行政任务的执行。