对死缓少杀功能异化现象的检视与矫治

姜远亮

死刑缓期执行是我国独创的别具特色的刑罚执行制度，是贯彻落实少杀政策的重要载体。少杀功能是死缓制度的首要功能，也是死缓制度所极力追求的目标。伴随着刑法修正案(八)和(九)的修订与完善，死缓制度发展成由一般死缓、限制减刑型死缓与终身监禁型死缓构成的三位一体的刑罚系统，其向死刑立即执行转化的条件更为严格，极大压缩了死刑立即执行的适用范围，少杀功能得以进一步彰显。然而，曾几何时，死缓出现由坚持少杀向防止错杀的蜕变，使得其少杀功能发生器质性异化。*根据学界对死缓制度异化的研究现状及司法实践状况，笔者认为，可以将死缓少杀功能的异化归纳为两种表现形式：第一种是为限制死刑实际适用而创设的死缓制度，在实践中却异化为一种扩张死刑适用的严打工具，对本该判处徒刑的犯罪分子适用死缓，造成死缓的降格适用，人为地制造出大量死刑判决。对该类异化形式的研究，详见林维：《论死刑缓期二年执行制度的异化》，载《河北法学》2005年第7期。第二种是死缓设置的意旨在于坚持少杀，在实践中却异化为证据存疑时防止错杀的妥协之举。前一种异化涉及死刑适用的实体标准，可称之为“同质异化”；后一种异化关乎死刑适用的证据标准，可称之为“异质异化”。本文从“异质异化”角度对死缓少杀功能的异化展开研究。而且这种异化后的少杀功能一度甚嚣尘上，成为防止司法误判的“经验之谈”，黑龙江丁志权案、辽宁李化伟案、云南杜培武案、河北李久明案、山西郝金安案、河南赵作海案、浙江张氏叔侄案等都因审判机关顶住各方压力，适用死缓而避免了无法挽回的司法性错误，而略显久远的河南魏青安案及近年来被纠正的河北聂树斌案、内蒙古呼格吉勒图案却因审判机关未能适用死缓而教训惨痛。诚然，“疑罪从缓”、“疑罪从轻”相较过去的“疑罪从有”而言是有积极进步意义的，但是自由诚可贵，韶华逝去不复来，迟来的正义已非正义的本来面目。此类冤错案件即便后来被纠正，仍然会使刑事法治蒙羞、司法权威沦丧。在全面推进依法治国的今天，在人权保障观念深入人心的当下，在切实践行以审判为中心的诉讼制度改革背景下，我们必须时刻防范和警惕死缓少杀功能的异化。实际上，上述“司法经验”在我国复制推广的土壤尚未完全铲除，不对其予以彻底清算，一旦遇到合适条件仍有死灰复燃、蔓延疯长的风险。鉴此，笔者认为，有必要认真检视与深刻剖析死缓少杀功能异化的缘由，并在此基础上探寻矫治死缓少杀功能异化的对策，以便死缓少杀功能得以有效发挥。

一、死缓少杀功能异化的遗因：从“避免犯错误”谈起

(一)“避免犯错误”的提出

学界通常认为，死缓制度产生于1951年镇压反革命时期。针对当时镇反运动中出现的“宽大无边”与“镇压无边”两大极端做法，1951年5月8日，毛泽东同志在亲自起草的《中共中央关于对犯有死罪的反革命分子应大部分采取判处死刑缓期执行政策的决定》中明确指出，对清出的反革命分子，“除罪不至死应判有期或无期徒刑，或予管制监视者外，凡应杀分子，只杀有血债者，有引起群众愤恨的其他重大罪行者，以及最严重损害国家利益者；其余，一律采取判处死刑，缓期二年执行，在缓刑期内强制劳动，以观后效的政策”。该决定的发布标志着死缓制度正式产生，死缓亦以党中央文件的形式面世。随后，毛泽东同志又在《第三次全国公安会议决议》修改意见中进一步重申了死缓政策，使其由党的决定上升为国家治理举措。自此死缓作为一项政策性规定正式登上我国刑罚史的舞台。毛泽东同志为死缓制度的创设做出了重大贡献，他在提出与推行死缓政策之际，谈到死缓政策的四大优点，认为“这个政策是一个慎重的政策，可以避免犯错误；这个政策可以获得广大社会人士的同情；这个政策可以分化反革命势力，利于彻底消灭反革命；这个政策又保存了大批劳动力，利于国家的建设事业。”*《毛泽东文集》(第六卷)，人民出版社1999年版，第122页。在死缓政策的四大优点中，毛泽东同志将“避免犯错误”置于死缓政策诸优点之首。单从字面上理解，少杀并没有成为死缓政策的主要目的，追求无错误发生的效果才是该政策所致力达到的首要目标。

(二)对“避免犯错误”中“错误”之辨析

毛泽东同志谈及的“避免犯错误”中的“错误”，究竟指何种错误？笔者认为不外乎两种解释：一种是政治性错误，即通过适用死缓，实现“杀人愈少愈好”的效果，避免多杀、乱杀，防止出现不利于政权稳固的政治错误；另一种是司法性错误，因为杀人越多，冤杀、错杀的司法风险就越大，而通过贯彻执行死缓政策，减少杀人数量，便能使得冤杀、错杀的司法风险得以降低甚至化解。从历史背景与文献资料来审视，毛泽东同志提出死缓政策主观上主要是为避免因多杀而引发的政治性错误。当时新中国刚刚成立即大开杀戒，无论是对国内政局的稳固，还是对国际形象的提升都是有害无益的。毛泽东同志在正式提出死缓政策前后，曾多次强调“杀人不能太多，太多则丧失社会同情，也损失劳动力”，*同前引，第121页。杀人太多“群众是不容易理解的，社会人士是不会十分同情的，又损失了大批的劳动力，又不能起分化敌人的作用，而且我们可能在这个问题上犯错误”。*张培田主编：《新中国法制研究史料通鉴》(第二卷)，中国政法大学出版社2003年版，第1164页。毛泽东同志不仅提出了少杀人的总体要求，而且确定了死缓在死刑适用中的比例，即在应杀的反革命分子中，只把十分之一二列为可判死刑者，而把十分之八九列为可判死缓者，还在价值取向上强调“凡介在可杀可不杀之间的人一定不要杀，如果杀了就是犯错误”。*同前引[2]，第159页。

其实，早在解放战争时期的死刑政策中，我们便能察觉到毛泽东同志防范政治性错误的高度敏锐感。1948年1月18日毛泽东同志在《关于目前党的政策中的几个重要问题》一文中，就明确强调：“必须坚持少杀、严禁乱杀。主张多杀乱杀的意见是完全错误的，它只会使我党丧失同情，脱离群众，陷于孤立”。*《毛泽东选集》(第四卷)，人民出版社1991年版，第1284页。在毛泽东同志看来，倘若大开杀戒，无异于自毁形象于世人，“杀了他们，你得一个杀俘虏的名声，杀俘虏历来是名声不好的。”*《毛泽东文集》(第七卷)，人民出版社1999年版，第38页。不难看出，毛泽东同志以严控杀人数量力求避免犯政治性错误的思想是一以贯之的。总之，“我们不是靠杀人来统治的”、“杀人愈少愈好”才是我党治国安邦理政所致力的目标，“保全十分之八九的死罪分子不杀”才是我党运用死缓政策所追求的效果。当时刚刚执掌全国政权的中国共产党人是站在政治战略的高度来审视死缓少杀功能，其提出死缓政策在很大程度上是为了争取稳定的政治局面和良好的政治效果。

死刑适用语境下的司法性错误可以解构为四种类型：一是无辜者被杀即冤杀；二是罪行有疑者被杀即错杀(狭义的)；三是罪不至死者被杀即滥杀；四是可杀可不杀者被杀即错杀(广义的)。尽管决策者是出于避免犯政治性错误的意图来推行死缓政策，但是现实适用中死缓多多少少带有防止司法性错误的因子，以避免陷入草菅人命的司法诘难。原因很简单，当时镇反运动期间，揪出了大批反革命分子，然而当时的刑事诉讼程序极不完善，程序观念与证据意识极其淡薄，在这种情况下，容忍多杀的直接后果便是无辜者被冤杀与罪不至死者被错杀的司法风险骤增。毛泽东同志在对镇反工作报告的批语中曾语重心长地告诫，“反革命早几天杀，迟几天杀，关系并不甚大。唯独草率从事，错捕错杀了人，则影响很坏。”*《毛泽东选集》(第五卷)，人民出版社1977年版，第43页。因而，在实际操作中，确有必要借助死缓的少杀功能来规避可能出现的误杀。毛泽东同志提出的“少捉不杀”原则在一定程度上也显示出防止错案发生的倾向。他强调：“只有少捉不杀，或少捉少杀，才可保证最后不犯错误。留得人在，虽有冤枉，可以平反(确实冤枉的必须平反，绝无犹豫余地)。多捉多杀则一定会犯不可挽救的错误。”*张希坡、韩延龙主编：《中国革命法制史(上)》，中国社会科学出版社1987年版，第321—322页。毛泽东还进一步指出，“机关肃反实行一个不杀的方针……可以保证不犯无法挽回的错误，犯了错误也有改正的机会。”*同前引〔7〕，第38页。1956年4月，在中共中央政治局扩大会议上的讲话中，毛泽东同志谈到对部分人员不杀的四条理由，其中第二条是“可能杀错人。一颗脑袋落地，历史证明是接不起来的，也不像韭菜那样，割了一次还可以长起来，割错了，想改正错误也没有办法。”*同前引〔7〕，第38页。

以上表明，在毛泽东同志的死刑观中，坚持少杀与防止错杀都占有一席之地，两者不免在这位伟人的头脑中碰撞交融、相互影响。因此，学界通常将毛泽东的死刑观概括为“保留死刑，坚持少杀，防止错杀”或者“不可不杀，不可多杀，防止错杀”。毛泽东同志基于少杀人的想法提出死缓政策时，难免夹带防止错杀的念头，让死缓负载了防止错杀的功用。平心而论，在当时刑事诉讼法缺失、审判程序不完善、程序虚无主义盛行、证据法观念淡薄的历史语境中，倘若不借助于死缓少杀功能来规避错杀风险的话，后果将不堪设想。可以说，用死缓来规避可能出现的司法性错误，在当时的历史条件下具有明显的积极意义。随后的文化大革命，正是由于彻底虚置了死缓政策，甚至于没能用少杀来规避错杀，使得“冤假错案遍于国中，亿万人民深受其害”(叶剑英语)。

死缓政策的初衷是为了追求少杀而带来的政治效果，然而实践中却存在着以少杀来达到避免错杀目的的现象。当初死缓适用的预设目标是“可保全十分之八九的死罪分子不杀”。但由于功能指向偏差与现实适用混乱，死缓适用比率与预设目标相去甚远。据有学者考证，死缓适用的现实与当初的设想存在着较大的差距。*黄伟明：《死缓的当代价值》，科学出版社2007年版，第111页。可见，死缓自其诞生之日起，就被植入以少杀来防止错杀的基因。基因有瑕必然容易导致机体功能变异，这种遗因一直影响到当下的刑事司法实践。

二、死缓少杀功能异化的展开：少杀与慎杀发生混淆

(一)少杀与慎杀的混同现状

人们常常习惯于对少杀与慎杀不做严格区分，而将二者连贯起来一体使用，在谈及一项具体制度安排和程序设计时，往往笼而统之地认为其体现了少杀慎杀的政策理念，而很少深究其到底是彰显少杀还是体现慎杀。譬如，一提到死刑复核程序，则认为其贯彻了少杀慎杀的刑事理念，而论及死缓制度，又认为“死缓是我们党和国家长期执行少杀慎杀政策的法律体现”。从本源意义上追溯，死缓为“少杀”而生，自其诞生之日起便担负起少杀的使命。但是，在功能定位上，由于对少杀与慎杀用语上的不细致、不讲究，经常将二者并行使用，有意无意地将慎杀功能嵌入死缓制度之中，催化了死缓功能性异化的发生与蔓延。如有论者提出死缓制度有六大功能，即威慑功能、少杀功能、防止错杀功能、分化瓦解功能、感化激励功能与量刑台阶功能，*范春明：《刑事审判疑难问题研究》，人民法院出版社2002年版，第15—21页。堂而皇之地将防止错杀作为死缓制度的重要功能。笔者认为，对少杀与慎杀不做严格区分，仿佛二者之间本来就是你中有我、我中有你的冰水关系，这不仅会带来概念混淆与认识混乱，更是导致死缓适用发生功能性异变的罪魁之一。当然，这种不做严格区分的提法不能说荒谬至极，但是过于笼而统之，极易造成对死缓制度功能的误解与误用。

(二)少杀与慎杀的界分

赵秉志教授指出，在“少杀、慎杀”的死刑政策中，“少杀”已是我国当下理性的选择与普遍的共识，反映了民智的逐步开启和人权与法治的持续进步；但就“慎杀”来说，无论是其内涵还是贯彻的具体措施，从普通民众到专业人士均有不同的看法。*赵秉志：《关于中国现阶段慎用死刑的思考》，载《中国法学》2011年第6期。对此，笔者深以为然，对慎杀的内涵与贯彻措施的认识分歧导致了少杀、慎杀界限的模糊与区隔的难度。其实，少杀与慎杀有着根本性的区别。死缓制度所反映的刑罚理念是“少杀”，其法律思想的基础是“慎刑”。*张文等：《十问死刑——以中国死刑文化为背景》，北京大学出版社2006年版，第123页。所谓慎刑就是刑罚适中，不乱罚无罪、杀无辜，以免“怨有同，是丛于厥身”。*张智辉：《刑法理性论》，北京大学出版社2006年版，第11页。按照《尚书·康诰》中的说法，慎刑主要是指不要滥用刑罚，杀害无辜；对罪犯应当慎重决定其应处的刑罚。慎刑包括两方面的内容：一方面是实体法上的慎刑，即从刑法谦抑原则出发而推演出的尽可能少用刑罚，放之于死刑制度中便是坚持少杀，反对多杀、滥杀；另一方面是程序法上的慎刑，即从证据裁判原则出发而推演出的尽可能准用刑罚，放之于死刑制度中便是坚持慎杀，防止冤杀、错杀。进一步而言，慎杀又包含两个方面：一方面是定罪证据上的慎杀，即要防止无辜者被判处死刑，要求裁判者牢固树立疑罪从无理念，严守死刑案件的证据规格和证明标准，切实做到杀者不疑，疑者不杀；另一方面是量刑证据上的慎杀，即要防止罪责证据不足者被判处死刑，这里主要指的是定罪证据充分，而量刑证据存疑的情形，此时要求裁判者要切实坚持存疑有利于被告原则，将没有证据证实或者证据证明程度达不到法定标准的罪责情节视为不存在，从而作出对被告人有利的量刑结果。

由此，我们便可以清晰明确地将少杀与慎杀区分开来。少杀政策是实体法意义上的刑事政策，其贯彻与落实主要通过刑事实体法来实现，如刑法上减少死刑设置、实行死缓制度、严格死刑适用条件等等。而慎杀政策是程序法意义上的刑事政策，其贯彻与落实则主要通过刑事程序法来实现，如设定较高的死刑案件证明标准、实行非法证据排除规则、构建精致的死刑复核程序等等。无论是少杀还是慎杀，虽然都可以在其上位概念“慎刑”中找到位置，但两种刑事政策旨趣迥异。少杀是对刑事实体法发出的指令，降低死刑适用的数量；慎杀是对刑事程序法(特别是刑事证据法)提出的要求，确保死刑适用的质量。少杀是“量刑生杀两可”时的政策导向，关涉的是实体标准；慎杀乃“事实真伪不明”时的法律要求，关注的是证据标准。强调“慎杀”的最基本的考虑是为了防止冤错。*崔敏：《死刑考论——历史 现实 未来》，中国人民公安大学出版社2008年版，第378页。这里的“冤”是指无辜之人被入罪，而“错”是指罪责证据不足者被处以死刑。而坚持少杀的最基本的考虑是杀人愈少愈好，降低杀人数量。

我国当前死刑政策的官方表述是“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”。笔者上述对少杀、慎杀内涵的解读，与我国当前死刑政策具有内在的一致性。所谓严格控制死刑，就是将死刑适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子，特别是那些严重危害公共安全和人民群众生命财产安全的犯罪分子。所谓慎重适用死刑，就是对死刑适用的证据实行最严格的标准，必须达到证据确实、充分，绝不容许出现冤错。“严格控制和慎重适用死刑”的表述与少杀慎杀的说法具有外在的对仗和内在的契合。通常而言，少杀指代的就是严格控制死刑，慎杀对应的是慎重适用死刑，少杀慎杀的前提仍然是杀，只是要求杀得少、杀得准而已，因而又照应了“保留死刑”的表述。

不可否认，少杀与慎杀存在着一定的关联，两者都是建立在不废除死刑基础上的重要死刑政策。体现慎杀的程序设计与贯彻少杀的制度安排之间的关系本质上是程序法与实体法的关系。从某种程度上而言，体现慎杀的程序设计是实现贯彻少杀的实体制度的手段与工具，即所谓的“通过慎杀，促成少杀”。试想，如果杀之不慎，必然使贯彻少杀的制度意旨归于落空。因而，从少杀与慎杀之间呈现的实体与程序关系的角度而言，只有严格杀人的条件，杜绝错杀，才能真正做到少杀；当然也只有坚持少杀，才能更好地防止错杀。在此意义上，“防止错杀的刑事政策，严格讲是包括在少杀政策之内的，但二者的侧重点不同，前者重心在于杀人的准确性，后者强调杀人的量化特征，少杀人与错杀人之间并不是天然的等同关系。”*许发民：《论中国共产党对待死刑的刑事政策》，载高铭暄、马克昌主编：《刑法热点疑难问题探讨》(上册)，中国人民公安大学出版社2002年版，第48页。

(三)少杀与慎杀的混淆对死缓少杀功能异化的影响

少杀必然要求慎杀，但是慎杀并不一定导致少杀，其还可能打着少杀旗号或利用贯彻少杀政策的制度装置造成事实上多杀的风险，死缓少杀功能的异化便是适例。如果将少杀与慎杀不作严格界定而混淆使用，必然会将防止错杀的美好愿景强硬塞入贯彻少杀的死缓制度中，将死缓制度作为防止错杀的一项举措来适用，造成制度设计的混乱，对死缓少杀功能的异化起到推波助澜的作用。防止错杀本应通过完善刑事程序设计，设置极其严格的死刑案件证明标准与行之有效的死刑复核程序等，而不应从刑事实体制度中“借调”死缓制度为其所用，将防止错杀的功利性追求掺杂其间，让实体法的少杀政策为证据法的任性(即降低证明标准，未做到慎杀)“买单”。质言之，将死缓制度作为防止错杀的举措是让死缓充当死刑案件定罪证据存疑时的救济，以刑事实体制度来弥补不完善的刑事程序设计，以刑法的有限宽容来掩饰证据法的极度不宽容。

有论者认识到死缓并不容纳防止错杀的功能，因而建议将目前纯粹实体意义上的死缓扩展到程序意义上，增设程序性死缓制度，即取消与死刑判决无时间间歇的 “立即执行死刑”，规定所有的死刑判决都必须经过一定的缓冲期才得执行。但这种程序意义上的死缓制度并不具有少杀功能，亦与死缓制度大异其趣。因而，该论者同时指出，程序意义的死缓制度，应当被称为 “死刑执行缓冲制度”。“缓冲”与 “缓期”不同，后者重在区别对待，体现给出路和犯罪预防，前者旨在不急于执行死刑，重在避免错误，体现慎杀，旨在给机会和纠正错案。*夏勇、吴玲：《“死囚等待”——美国的不立即执行死刑制度及其启示》，载《吉林大学社会科学学报》2014年第2期。

总之，尽管死缓的法律思想基础是“慎刑”，但丝毫不能证明死缓制度是为防止错杀而生。质言之，死缓制度是为坚持少杀而少杀，而不是为防止错杀而少杀。我们“不是靠杀人来统治”的“杀人愈少愈好”，故而立法者设置死缓制度以求降低杀人数量。当然，坚持少杀也可以防止错杀，但是死缓制度并不是为防止错杀而设计的，事实上防止错杀并不是死缓制度的主观意志，而至多是该制度客观效果的副产品。正如绿色出行客观上有助于防止车祸发生一样，死缓少杀功能所产生的副产品——防止错杀是一种消极意义上的客观效果，这种客观效果决不能成为死缓制度所追求的意旨。如果将客观效果当作主观目的来指导死缓适用，必将加剧死缓少杀功能器质性异化的症状。对此，必须保持高度警惕。

三、死缓少杀功能异化的动因：从“给出路”到“留后路”的蜕变

(一)死缓在“给出路”于犯罪人与“留后路”于办案人之间的摇摆

传统意义上的死刑——死刑立即执行——对于犯罪分子来说，是条不归路，它彻底斩断了犯罪分子悔过自新、重新做人的一切可能，通过肉体消灭的方式实现着最彻底也是最经济的个别预防效果。而死缓制度创造性地将教育改造功能融入冷硬的死刑制度中，通过缓期执行的方式给予罪该处死的犯罪分子一次改过迁善、悔过自新的最后机会，使其有了“死而复生”的希望。死缓制度有力地说明，我们国家对那些犯有死罪但还不是非杀不可的犯罪分子，没有放弃对他们改造的一线希望。*高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，第46页。通过适用死缓制度不放弃对罪行极其严重的犯罪分子的教育改造，而是给他们以出路。毛泽东同志曾一再重申“不给出路的政策，不是无产阶级的政策”，并反复强调“人是可以改造的，就是政策和方法要正确才行”这一科学论断。可以说，我们党创立并推行死缓制度并不仅仅是为了少杀而少杀，还包含着毛泽东等老一辈无产阶级革命家对人具有可改造性的深刻洞见及改造世界的伟大气魄。按照毛泽东同志“人是可以改造的”的观念，除了必须杀掉的那些人以外，对其他人实行“给出路”的死缓政策。奉行“给出路”的政策彰显着现代刑罚的教育理念，给犯罪人指明了获取新生的光明路径，调动了“绝处逢生”的犯罪人改造自新的主动性和积极性。这也是死缓制度的魅力之所在。

死刑立即执行对司法机关来说，同样是条单行路，它在彻底斩断犯罪分子一切可能的同时，也彻底断绝了司法机关改判、纠错的可能性。换言之，死刑立即执行没给犯罪分子以出路，也没留予司法机关以后路。误判难纠是传统死刑备受诟病的一大软肋，这一弊端犹如幽灵一般无时无刻不困扰着死刑的适用，以致其成为死刑废止论者攻击死刑的利器。而死缓“给出路”于犯罪人的做法却能很好地使司法机关摆脱传统死刑误判难纠的窘境。即便被判处死缓的被告人是无辜的，司法机关也有机会予以纠正，待将来“真凶出现”、“亡者归来”或者获得其他新的证据时可以进行事后救济，给“犯罪人”以迟来的正义。这种“给出路”的做法恰好迎合了司法人员既担心放纵罪犯又害怕冤杀无辜的矛盾心理，给司法人员自己留了条后路。正如有学者所言，它实际上创建了一个让司法人员心理平衡并得以自我安慰的平台。在这一平台上，司法人员给被告人日后翻案留下“余地”的同时，也很容易使自己免去后顾之忧，冤案的产生也就成为可能。*刘宪权：《“疑罪从轻”是产生冤案的祸根》，载《法学》2016年第6期。死缓能让司法机关“留后路”的心理需求得以满足，这是死缓少杀功能异化现象不断加剧的心理动因。司法实践中，司法机关往往根据案件具体证据状况差别性地适用死缓，导致死缓出现从“给出路”于犯罪人到“留后路”于办案人之间的意旨性摇摆，即当案件证据确实、充分时，死缓制度更多地发挥“给出路”于犯罪人的法理功效；当案件证据存疑时，死缓制度又偏向“留后路”于办案人的现实需求。

(二)“留后路”的具体操作方式

现阶段审判机关处理死刑疑案的一般模式可以表述为：在主要犯罪证据可以认定，但离“铁案”的要求仍有差距时，量刑上就留有余地，可以判处死刑但缓期二年执行。*赵秉志：《死刑改革探索》，法律出版社2006年版，第18页。司法实践将刑事诉讼法设定的“事实清楚，证据确实、充分”的高规格证明标准，降格为“基本事实清楚，基本证据确实、充分”，然而实践中有的司法机关连“双基”的证明标准也一步步失守，最终造成冤假错案的出现。所幸绝大部分此类案件的处理都采取了死罪疑案从缓的模式，未再导致出现冤杀错杀等无法回复的灾难性后果。这种模式以刑罚的宽容来弥补证据法适用的不宽容，从而作出留有余地的判决，使得一些事实不清、证据不足的死刑案件得以顺利定罪量刑。

上述操作模式已经成为某些法院的通行做法，并得到学界一定程度的认可。对“不是必须立即执行”情形的列举中，有学者将“缺少直接证据，应当留有余地的”作为适用死缓的情形，*马克昌：《论死缓制度的适用》，载《中国法学》1999年第2期。就是对司法实践中此种做法的认同性回应。有论者把死缓制度异化后的功能称为死缓制度的程序价值，并认为该价值在以下几种类型的案件中表现出来：(1)死刑案件因关键证据缺乏而适用死缓；(2)死刑案件因被告人刑事责任年龄存在疑问而适用死缓；(3)死刑案件因直接致害行为无法查明的可以对被告人适用死缓。*聂昭伟：《死刑缓期二年执行制度的程序价值——兼论死刑疑罪案件的正确处理》，载《法律适用》2006年第10期。其中，对于第一种情形，既然涉及案件事实的关键证据缺乏，案件处于事实不清、真伪不明的状态，合理怀疑将难以排除，这种情况下连定罪都可能存在疑问，又何来适用死缓？对于第二种情形，根据《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定“对于没有充分证据证明被告人实施指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄且确实无法查明的，应当推定其没有达到相应法定刑事责任年龄”的精神，司法机关应当按照存疑有利于被告的原则对犯罪人年龄就低推定。亦即，在对被告人是否年满18周岁存疑时，只能认定犯罪人未满18周岁而不得适用死刑，当然包括不能适用死缓。

(三)“留后路”的现实语境与困境

我国仍处于全面改革转型的历史时期，社会治安形势依然严峻，重大恶性犯罪时有发生。一起重大命案发生后，地方党委政府会高度关注，批示限期破案，社会公众群情激奋，要求快速严惩，司法机关面临着重案必破、必诉、必判的重任。因而，在证据存疑的情况下，司法机关依然不能放弃对严重犯罪的打击与惩治力度，背负着对犯罪嫌疑较大的被告人严惩不贷的多重压力。但是由于在案证据存在某种缺陷，案件事实存在某些疑点，不能排除合理怀疑，确信程度有待加强，司法机关陷入对疑案被告人“定放两难”的窘境。因此，为了积极回应地方党委政府和社会公众提出的对被告人从快从严惩处的要求，同时为了消极避免错杀所带来的风险，司法机关遂在量刑上对被告人判处留有余地的死缓。但是这种理由是无法放到台面上的，只能采用为不少刑事判决书所乐用的“考虑到案件的具体情况”等模糊处理方式。至于何种“具体情况”，则不足为外人道也。由是以观，在制度意旨发生异化的情况下，死缓已经沦落为证据存疑时的救济措施，司法机关不敢判处被告人死刑立即执行，于是退而求其次适用死缓，以防止出现冤杀错杀等无法逆转的司法性误判。诚然，在我国大量适用死刑的现实语境下，对于证据存有缺陷的案件，审判机关为防止出现冤假错案，错杀无辜而能“疑罪从缓”，相较过去的“疑罪从有”而言是积极进步的。而且，面临来自各方面的干预和压力，法院对这类案件能够坚持作出留有余地的判决，已属不易。*沈德咏：《我们应当如何防范冤假错案》，载《人民法院报》2013年5月6日。这或许是司法机关在现实司法环境与刑事法治要求之间的博弈与妥协，是一种符合“相对合理主义”的无奈选择。但是，对于一个致力于建设社会主义法治国家的国度来说，这种做法仍然是难以接受与无法容忍的。

司法机关之所以能够从容不迫地对证据不足、事实存疑的案件适用死缓，盖因我国的死缓在实际执行效果上基本等同于徒刑，几乎所有被判处死缓的罪犯大都性命无忧。在1979年刑法时代，从司法实践看，死缓犯在缓期执行期满后，99%以上都会获得减刑，因抗拒改造而被变更执行死刑的只是极少数。*李云龙、沈德咏：《死刑专论》，中国政法大学出版社1997年版，第273页。随着1997年刑法对死缓变更执行死刑条件的进一步明确及司法机关对变更执行死刑条件的从严把握，死缓犯被执行死刑的情况更是微乎其微。死缓的最终结果无非是“2年+无期徒刑(有重大立功情形时，实际执行的徒刑期限更短)”，而从数理角度分析，“2年+无期徒刑=无期徒刑”这一公式基本上是成立的。尽管刑法修正案(八)设置的限制减刑型死缓，刑法修正案(九)设置的终身监禁型死缓显著提升了死缓的惩罚力度，拉大了与无期徒刑之间的量刑差距，但其与死刑立即执行的鸿沟仍然是难以逾越的。换言之，死缓虽保留死刑之名，但在实际效果上却属于“生刑”，从而使司法机关可以借助死缓来规避错杀的可能性。然而，死缓只是附条件地暂不执行死刑，它毕竟保留了执行死刑的可能性。如果因证据存疑，留有余地而被判处死缓的被告人，在缓期二年执行期间实施了情节恶劣的故意犯罪，应当如何处理呢？杀还是不杀，这是一个无异于哈姆雷特“生存还是毁灭”的问题。按照刑法规定，对于在缓期二年执行期间故意犯罪，情节恶劣，经查证属实的犯罪人，应当执行死刑。但是证据瑕疵并不会因为缓期执行期间出现故意犯罪而得以补正，案件事实也并没有因为故意犯罪的发生而增加丝毫的确证。被告人无辜的可能性和司法机关错杀的可能性依然存在。不杀于法无据，杀之于心不安。司法机关在处理死罪疑案过程中，通过借助死缓制度刚从“定放两难”中脱身出来，便又陷入一种“生杀两难”的困境。正如有学者所质疑的，“既然作为变更执行死刑基础的原案定谳存疑，仍贸然将死缓变更并升格为死刑立即执行，焉能避免冤杀、错杀的风险？”*阴建峰、宋大伟：《论死缓变更执行死刑的条件》，载《刑法论丛》2016年第3卷，第13页。这是死缓少杀功能异化所遭遇的致命性诘难，因为它直接把司法机关之前所留的后路给截断了。

四、对死缓少杀功能异化的矫治

有观点认为死缓制度的适用易助长法官司法的惰性，尤其是在有些地方死缓已被某些法官当作处罚疑案的重要方式，并以此作为其主张废止死缓的论据之一。*童德华：《死缓制度的合理性反思》，载《法商研究》2015年第2期。对此，笔者不能苟同。正如高铭暄教授所言，“当前，死缓制度虽然面临多头困境，但是仍然蕴含不尽的活力。刑法学人应当以积极建设性的态度致力于死缓制度的完善工程”。*高铭暄、徐宏：《中国死缓制度的三维考察》，载《政治与法律》2010年第2期。死缓少杀功能的异化是在长期适用过程中逐渐形成的，并伴随严打政策的开展而不断得以强化，但其症状并未达到积重难返、沉疴难医的地步。

第一，在制度层面上，要彻底理清死缓制度的意旨，分清少杀与慎杀的政策旨趣。我们应当正确理解与精准把握死缓制度的少杀功能，从对死缓演变的历史性考察中，从限制乃至废止死刑的全球化视野下，明确死缓的价值底蕴、法律地位与历史使命，更加强化“死缓是为坚持少杀而少杀，而非为防止错杀而少杀”的理念。在实体适用标准上，死缓应渐次压缩死刑立即执行适用的空间，充分发挥其死刑立即执行替代者与死刑制度掘墓者的角色与职能。司法实践中，审判人员应当坚决涤除将防止错杀视为死缓功能的谬见，彻底摒弃用缓杀来防止错杀的办案思维，否则必将深陷“定放两难”与“生杀两难”的怪圈，一旦酿成冤假错案，必将是法治之殇、司法之羞、法官之耻。

第二，在观念层面上，要牢固坚持无罪推定原则及疑罪从无原则，严格把握死刑案件证据规格与证明标准。死缓的制度设计只是为司法机关借助其“工作原理”来防止错杀误判提供了技术性可能，而导致死缓少杀功能异化的真正症结却是来自观念层面。司法实践中，“重打击轻保护，重实体轻程序”的错误观念盛行，使得兼有“保护”与“程序”于一身的无罪推定原则备受冷落。以往有些司法机关往往秉承“宁错不漏”的指导思想，追求“命案必破”的至高目标，全然不顾诉讼权利的保障、司法程序的规范及证据标准的坚守。尽管学界对无罪推定及其派生的疑罪从无原则奔走呼吁已久，但其实际执行效果并不理想，尤其是面临命案等重大恶性案件时，疑罪从无原则的贯彻更是举步维艰。在死刑案件中，严格坚守无罪推定原则困难重重，往往形成“你呼吁你的，我办理我的”两种不同场景。

无罪推定原则与罪刑法定原则共同构成了现代刑事法治的两大基石，其要求控诉方承担证明被告人有罪的责任，并达到事实清楚，证据确实、充分，能够排除合理怀疑的证明高度，对于死刑案件尤为如此。我们应当强化死刑案件的证明标准，真正做到“杀者不疑，疑者不杀”。“疑罪从无是司法人员摆脱面对疑案必须做出处理决定这一窘境的有效方法，是防范冤假错案的唯一选择。”*沈德咏：《论疑罪从无》，载《中国法学》2013年第5期。只有坚持无罪推定及其派生的疑罪从无原则，才能守住防范冤假错案的底线。当然，司法理念的更新往往需要假以时日、渐次展开，试图一步完成从疑罪从有到疑罪从无的转身多少有点理想化。有鉴于此，赵秉志教授曾指出，在证据或案件事实尚不能达到确信的情况下，只能依据现有的证明程度，在无期徒刑以下确定刑罚。这至少是在“疑罪从无”与“疑罪从缓”之间，基于现实司法环境和司法理性的衡量，可以基本接受并具有可操作性的选择。*同前引〔22〕，第218页。党的十八大以来，我国刑事法治及人权保障事业发展迅速。以习近平总书记为核心的党中央将依法治国纳入“四个全面”战略布局，深入推进司法体制改革，切实加强司法领域的人权保障，并向司法机关提出“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”的要求。习近平总书记在2014年1月中央政法工作会议上的讲话中强调，“要懂得‘100-1=0’的道理。一个错案的负面影响，足以摧毁九十九个公正裁判积累起来的良好形象。执法司法中万分之一的失误，对当事人就是百分之百的伤害。”笔者认为，在全面推进依法治国的今天，在切实践行以审判为中心的诉讼制度的当下，对于死刑案件必须坚持彻底的疑罪从无原则。近年来，赵秉志教授亦明确指出司法机关应当恪守疑罪从无原则并摒弃疑罪从轻观念，认为“疑罪从无原则有放纵坏人的危险，但却有保障人权的特殊功效，相比之下，可以将其视为现代法治建设中必须付出的代价，而这也是现代法治与人权社会应当能够承受的风险。”*赵秉志：《冤错案件防范中司法理念的变革》，载《人民检察》2013年第17期。

第三，在操作层面中，要严格区分留有余地判处死缓案件与刑事疑案两种情形，采取不同的处理措施。在留有余地判处死缓的案件中，在案定罪证据确实、充分，能够确证被告人实施了犯罪行为，但对被告人是否适用死刑立即执行的量刑情节上证据存在疑问，因此基于量刑情节上存在的问题作出对被告人有利的判决。如在案证据均指向被告人实施了杀人行为，但被告人提出有案外第三人参与作案，现有证据不能完全排除第三人参与作案的可能，因而对被告人留有余地判处死缓。有的案件因同案犯在逃，导致认定在案被告人罪责大小的证据尚不充分，因而排除死刑立即执行的适用，量刑上留有余地适用死缓。比如，甲、乙、丙三人经预谋后抢劫杀害出租车司机丁，后来甲被抓获，供认自己系致死丁的直接凶手。检察机关提起公诉后，甲又翻供，辩称出租车司机丁是乙持刀捅刺致死，但却无法提供令人信服的翻供理由。因乙、丙二人在逃，导致谁对丁的死亡起到关键作用这一情节现无法查清，此时对甲适用死缓并无不妥。刑事疑案是指据以定罪的证据存在诸多疑点和矛盾，在定罪情节上事实不清、证据不足，难以锁定、“卡死”犯罪行为系被告人所为。定罪是量刑的前提与基础，是解决被告人刑事责任的第一道关口，定罪证据不扎实，极易导致冤案的发生与刑罚的误用。刑事疑案在定罪方面证据尚存疑问，更遑论量刑证据充分与否。可见，留有余地判处死缓的案件主要是因量刑证据存在瑕疵，而刑事疑案却是定罪证据存在致命缺陷，因而有论者直接将前者称为“量刑上的留有余地”，将后者称为“定罪上的留有余地”。*刘静坤：《留有余地判决的理性反思》，载《人民法院报》2013年8月6日。两类案件内涵截然不同，处理模式必然大相径庭。对量刑证据存疑的案件，在认定被告人有罪的基础上，在量刑时作出有利于被告人的处理。而对定罪证据不足的案件，要严格按照疑罪从无原则，依法作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。即使面对外界压力，也要严格坚持法定的证明标准，坚决防止将刑事疑案特别是死罪疑案以留有余地的方式予以处理而判处死缓。