公平和效率视角下保险监管的困境与突破<br/>——以前海、恒大受罚例为研究样本

公平和效率视角下保险监管的困境与突破
——以前海、恒大受罚例为研究样本

2018-02-20李伟群胡文韬

学术交流 2018年3期

李伟群，胡文韬

(华东政法大学经济法学院，上海 200050)

2015年以来，保险机构持巨额保险资金频频举牌上市公司，引发业界的高度关注。一些保险机构通过过度开发万能险产品积聚资金，以此给一致行动人并购上市公司提供资金后援，典型代表如前海人寿举牌万科、前海人寿企图举牌格力电器，受到公众强烈质疑和社会广泛关注。这种无序举牌行为不仅颠覆了保险资金“长期价值投资者”的行业形象，更直接危害我国实体经济稳定。2017年2月24日，针对这些“野蛮收购”的重磅处罚终于落地，前海人寿因编制提供虚假资料和违规运用保险资金而遭到保监会严厉处罚，其中，董事长姚振华10年内禁止进入保险业。翌日，保监会继续出招，作出对恒大人寿限制股票投资1年的处罚决定，并对其违规使用保险资金的行为予以重罚，相关负责人分别被处以行业禁入5年、3年的处罚。

然而，市场对于这一处罚产生了不同的反响。大部分人都认为处罚是必要的、及时的，但也有一些人对此心存疑虑。持反对意见者认为，既然2009年《保险法》已经为险资入市解禁，国家在政策层面也鼓励险资入市，甚至在2015年“股灾”中，保险公司响应国家号召逆市增持大力托市，险资因承担了救市的崇高使命而被鼓掌叫好，但现在又突然称险资入市中蹦出了“妖精”“野蛮人”，那么，险资入市究竟是金融创新还是“妖精”在兴风作浪？保监会的重拳出击是否合理？这些都值得探讨。

此外，我国目前的保险监管机制在价值取向上一贯采用“效率优先”原则，往往忽视公平原则，此乃造成我国保险监管困境的主因。那么，如何在保险监管中协调处理好公平与效率的关系？从法律视角切入而展开深入的分析，无疑是破解难题的一剂良方。

为此，本文将紧紧围绕前海、恒大这两个备受社会关注的典型事例，进行深入探讨，重点分析和指出保监会处罚措施中在公平与效率两端存在的弊病，并由此寻找解决这些问题的可行途径。我们试图在“补制度漏洞”和“补监管短板”方面提出具体方略，以期切实完善我国保险监管制度，筑牢严密有效的、公正的保险监管体系。

一、保监会重罚合理性分析

2017年2月24日、25日，中国保监会连续出具处罚书，对前海人寿、恒大人寿及其相关负责人开出重磅罚单，引发业内热议。保监会的处罚措施相当严厉，被业内人士称为罕见重罚，也是“顶格惩罚”，对市场产生了深远的影响。例如，针对前海人寿在权益类投资比例超过总资产的30%后投资非蓝筹股的违规运用资金一节，对其罚款30万元，这是《保险法》164条规定的罚款上限额；进而对前海人寿董事长姚振华处以10年的行业禁入，则是仅次于终身禁入的重大处罚。另外，2016年1月至11月期间，恒大人寿股票交易笔数高达2 480笔，而股票平均持有期仅73天，为了消弭这种快进快出的极端炒股方式所带来的恶劣社会影响，故对其处以限制股票投资1年的处罚(保监罚〔2017〕14号)。这颇似足球运动员禁赛1年的重罚，会对该公司业务拓展产生多大的影响，也就不言自明了。

为此，有人对此“顶格处罚”存疑，认为如此处罚有违反公平原则之嫌，还会直接影响保险公司开展正常的经营业务，使得保险公司的业绩一落千丈，最后导致保险消费者的合法权益严重受损，故对监管机构作出“顶格处罚”的合理性提出批评和质疑。[1]我们认为，从监管效率的角度看，保监会这一举措能立即遏制险资举牌乱象，对迅速恢复正常的保险资金投资秩序具有重要作用，因此，对该处罚应予肯定。理由详述如下：

第一，保监会试图通过“顶格处罚”遏制保险资金投资乱象。近年来，以前海人寿、恒大人寿为典型代表的中小保险公司，为了尽快提高企业的竞争力和话语权，通过万能险等投资险吸纳了大量的保险资金，并采取资产驱动负债战略，以较高的资金收益率来吸引客户，试图弥补其在竞争力和资源方面的劣势。为了达到这一目的，保险公司违背保险监管要求，大量利用保险资金，采取激进投资策略实现资本增值以满足客户要求，这成为险资投资乱象的重要原因之一。然而，这一急功近利的做法，虽然在短期内可以发挥效用，却隐蕴着极大的风险，一旦投资市场出现难以掌控的波动，就容易因资金链断裂而导致偿付能力不足，致使公司出现危机，甚至影响整个保险市场的稳定。前海人寿不仅存在编制提供虚假资料的情况，还利用保险资金在股票市场大肆举牌、收购，其选的股票不是创业板、中小板，而是万科、格力等国内主流行业的知名企业。显然，前海这种野蛮的举牌、收购行为，会打乱我国优秀实体企业的管理体系，也会破坏被举牌公司高级管理层的人才架构，危害上市公司的正常经营管理。与前海相比，在这场险资举牌大潮中，恒大人寿也同样没能在广大中小投资者面前树立一个好的榜样，相反，为了实现趋利目的，利用保险资金在股票市场短进短出，绕开监管进行套利，结果引起了股票市场的异常波动，牺牲了中小投资者的利益。恒大这种投资行为明显违背了“稳健性、长期性、价值性”原则，难免背上严重扰乱证券市场秩序的恶名。因此，为了遏制险资投资乱象，防止保险公司的激进投资策略影响其自身资金安全并进一步将风险传导至整个保险业，保监会对前海人寿、恒大人寿处以重罚，可最大程度地起到“杀鸡儆猴”作用，充分发挥法律的威慑性，以恢复正常的保险经营秩序，督促其他保险企业改变短期投资策略，防止保险业危机的出现。

第二，保监会“顶格处罚”的最终落脚点仍在于恢复正常投资秩序。保险资金特别是寿险资金具有体量大、来源稳定、投资周期长等特点，鼓励保险资金投资股票，对于保险公司、股票市场和金融稳定均具有重要作用。具体来说：(1)对于保险公司而言，在目前的经济环境中，传统投资渠道收益偏低，进入股票市场能够有效提高收益，从而提高保险公司的偿付能力。此外，保险资金投资渠道多样，也有利于分散风险。(3)对于股票市场而言，保险公司特别是寿险公司作为资本市场上理性的机构投资者和长期稳定的资金来源，运用股票参与市场流通，可以为资本市场提供稳定的资金供给，提高资本市场流动性，也对资本市场规模扩大、结构完善、效率提高起到重要的推动作用。[2](3)保险资金的股票投资能够有效稳定金融秩序。2015年我国出现罕见的“股灾”，股票市场一片混乱，众多投资者遭受重大损失，金融市场陷入严重危机。在保监会的号召和引导下，大量保险资金进入股票市场，有效遏制了“股灾”的范围和规模。一方面，保险资金具有体量大的特征，保险资金的进入能够为股票市场提供大量的资金来源，可有效维护金融市场稳定。另一方面，保险资金的投资者具有较高的专业性，能对中小投资者起到较好的引导作用，可有效指引投资方向，减少投资者恐慌。从这个角度讲，正确使用好保险资金，对于维护和促进金融市场稳定健康发展至关重要。

据此，我们认为，保监会此次重拳处罚两家寿险公司，其真正目的并非遏制险资投资，而在于通过“下重药医重症”的方法，严厉制裁不良投资行为，借助法律的威慑力纠正已经失控的投资秩序，以正确引导其他保险公司合法合规利用保险资金进行股票投资，严防系统性风险。通过以上层层分析可知，保监会依照《保险法》第86条、第106条之规定，分别对前海、恒大作出行政处罚，其目的明确、矫正及时、规范合法，无可非议。不过，其处罚结果的合理性尚有待商榷，此点容后论述。

二、公平与效率——行政处罚的是与非

(一)效率价值导向下的行政监管弊端

法的公平价值和效率价值，向来是《行政处罚法》追求的两大价值目标，保险监管机构在行使行政处罚权的时候也应严格遵守，不能例外。在实践中，公平与效率之间既密不可分，又存在着一定的冲突。从我国保险监管现状来看，监管机构为了保险市场的稳定，一直将效率作为监管的首要价值目标，忽视公平价值已成为常态。这种监管理念不仅造成公平价值的失位，也在一定程度上影响了监管的整体效率之实现。具体来说：

第一，保险监管中的行政处罚缺乏明确统一的标准，公平价值实现困难。诚然，保险市场存在的违法行为所涉内容广泛，情况复杂，法律法规不可能对之规定得详尽无遗；此外，由于保险监管的专业性、地域性、技术性，法律法规不应对行政处罚作过于僵化的硬性规定而影响监管机构解决处理问题的效率。[3]因此，法律赋予保监会一定的行政处罚自由裁量权，仅在《保险法》法律责任一章中规定了行政处罚的范围和幅度，而对于情节轻重的认定，其裁量尺度则交由保监会掌握。但在保险监管实践中，行政处罚自由裁量权既要体现监管效率，又要实现个案正义。然而，正如美国法学家戴维斯所言：“裁量权就像斧子一样，当正确使用时是一件工具，但它也可能是用于伤害或谋杀的武器。”[4]遗憾的是，为了追求监管效率，我国的保险监管机关滥用自由裁量权的现象较多，主要表现在以下两个方面：(1)“同案不同罚”。自由裁量权的弹性过大。在实践中，由于执法人员的自身素养、对案件性质的认识、对法条的理解以及对处罚标准的适用不同，难以保证每个人面对不同的案件采用准确的处罚尺度。以前海受罚事件为例，保监会对前海人寿编制提供虚假资料的行为处以50万元罚款，对其违规运用保险资金的行为处以30万元罚款，并撤销直接责任人姚振华任职资格，十年内禁入本行业。无独有偶，天安人寿也曾在财务工作和资金运用上有违法违纪行为，例如虚假报送具备股票和不动产投资相关专业人员名单、用虚假发票套取现金，还违规投资高风险信托产品，所投资的三项信托产品投资金额或账面余额均高于相关产品发行规模的20%。2015年保监会作出对天安人寿罚款40万、对其总经理罚款10万的处罚。天安人寿与前海人寿以同样的事由被罚，但两家公司的罚款金额不同，责任人被处罚程度也截然不同：姚振华被撤销职务并禁入保险业10年，而天安人寿的责任人仅仅被警告(保监罚〔2015〕6号)。两者对比可知，仅一年之隔，就明显出现“事由相同，结果相异”的“同案不同罚”的不公平现象。(2)自由裁量权易受政策因素干扰。为了规范市场秩序，我国监管部门习惯于采用“运动式”监管方式加强监管。有时候，保监机构会最大限度地运用自由裁量权，对相关人员的违法行为给予严厉的行政处罚。此次前海、恒大被罚，就是证监会主席刘士余2016年12月3日在中国证券投资基金业协会第二届第一次会员代表大会上痛斥部分持牌金融机构用来路不当的钱从事杠杆收购而变成“野蛮人”和“行业的强盗”，引起社会各界高度关注，保监会才用“顶格处罚”予以紧急回应。保监会这种应景式的行政处罚，与法律赋予其的真正的自由裁量权内涵是否相符，自然存疑。

第二，忽视公平容易影响效率。行政监管过于追求效率，不仅会导致公平的缺失，更会影响整体效率。具体可从以下两个角度阐述：(1)滥用自由裁量权不利于监管体制转型。监管实践证明，对行政相对人的违法行为予以重罚，短期内能震慑其他市场主体，有利于尽快恢复失控的市场运行秩序。正因为此，保险监管机关已对这种监管方式产生依赖，并满足于此种方式带来的监管结果和监管效率。但是，从长期来看，“以罚代管”的粗暴监管方式，必然以牺牲长远效率为代价。目前，我国的偿付能力监管、风险体系监管等诸多方面还存在许多问题，亟需投入更大的精力去研究、改革，如果保险监管机构沉迷于当前这种监管方式所带来的短期效果而沾沾自喜，却不注重监管体制改革和创新研究，就无法与发达国家先进的监管理念相对接，因为，当今世界各国的保险监管理念已从严格监管向宽松监管方向发展，并形成了两种互动趋势，也就是说，既要放松政府监管，又须强化行业自律，从而实现对保险业的政府监管与行业自律、宽松监管与严格自律的有机结合。[5]而且，目前我国行政体制改革的大方向也朝着放开前端、加强事前事中监管的宽严结合的监管模式转变。与此相对，若保险监管不能顺应时代变革，不能与时俱进，而是继续依赖严厉的行政处罚，那么这一陈旧的监管方式必将被时代抛弃。(2)滥用自由裁量权有损执法权威。保险监管机构平时监督管理不到位，等到问题爆发时，就滥用自由裁量权，这种为追求执法效率而牺牲公平的做法，既无法保证法律公平的实现，又会使保险监管机构的执法权威受损，从而导致监管难度加大，阻碍监管目的之实现。

(二)从严监管价值导向下的公平失位

从我国保险监管的具体实践来看，对于权利保护的关注远不及对于效率的重视。“以儆效尤”一直是行政处罚的基本价值判断，具体到行政处罚的实施中，则表现为“报应”，即通过让违法行为人承担法律责任，对其侵害社会的行为予以报复。[6]可是，当今我国提出加强监管，其真谛并非一味强调严管和处罚，而是要扎牢机制的篱笆，排查风险节点，有效防漏补漏，实现科学监管。因此，在保险监管中采用过于严厉的行政处罚措施，束缚了保险公司开拓进取的手脚，一定程度上甚至还影响了保险公司正常经营展业，也不利于保险消费者合法权益的保护。

我国险资参与资本市场，在政策层面是一直得到鼓励的。而险资频频举牌成为上市公司门口的“野蛮人”，搞乱上市公司的治理结构，引起上市公司的恐慌，则反映出我国银行、证券、保险在监管制度上存在一些问题。既然监管制度上有问题、有漏洞，就难免被人钻空子。只要监管部门正确面对，及时补上漏洞，这个市场就会逐步走向完善。如果有人钻了空子，而监管部门没有及时去修补，制度问题本身未解决，光靠处罚保险公司敷衍了事，则只会摧毁市场的信心，产生两个不良后果：(1)受罚保险公司可能会就此一蹶不振。此次保监会作出的重罚决定，短时间内对受罚公司的运营策略影响巨大。对两家险企的相关责任人处以行业禁入的处罚，以及恒大人寿1年内不得投资股市、股票投资比例限制、万能险产品被禁的一系列监管措施，可谓伤筋动骨、严苛有加。这种“犹如对沙漠中艰难行进的队伍突然断水”的做法，使得受罚公司的中长期经营规划被迫中断，无法正常维持下去。前海、恒大的保险资金运用能力会因受罚而发生严重衰退。虽然这两家公司的管理层在股票投资方面带有明显的投机动机，但是也不可否认，他们拥有把握投资机会和驾驭资本市场的超凡能力。因此，保监会此次强制性地裁撤公司投资决策层重要人员，势必会对两公司高级管理人才的稳定带来较大的影响。随着一批有经验的高管被迫撤换，原来的资本运用水平很可能大打折扣，预期投资效益走低也就在所难免。(2)可能会殃及更多的保险消费者的利益。我国的保险监管层，每次遇到突发事件，必提“保护投资者、特别是中小投资者合法权益”口号，但最后变为一句空话的情形也不在少数。这些年，前海、恒大之所以能够在保险业异军突起，主要原因在于大量发展万能险、投连险这类投资险，近年来其保费收入均保持100%以上的增长率。[7]为了吸引资金、扩大规模，前海、恒大等纷纷采用较高的资金收益率来吸引客户，激进型保险公司的万能险结算利率甚至超过了8%，以弥补公司在竞争力和资源方面的劣势。[8]如此经营策略，在给客户带来高收益的同时，也对投资收益提出更高的要求。此次保监会开出的罚单采用限制投资比例的紧急刹车做法，势必会给两家受罚保险公司未来的收益带来波动，使得购买了其投资险产品的广大保险消费者的预期回报率陷入极不确定状态，甚至有可能导致他们财富缩水、合法利益受侵，而“保护中小投资者合法利益”的口号也就可能由此变成一句空话。

以上两方面论述充分说明，坚持“效率优先”的保险监管理念，只能在短期内收到效果，而从长期来看，过于重视行政处罚这种刚性监管手段和“以罚代管”的监管理念，于整个保险市场有害无益。此外，与传统行业相比，保险业具有风险集中、消费群体庞大等特征，在监管时一味重处罚轻补漏、重制裁轻教育，不仅难以确保监管效率和监管效果，也根本无法适应现代保险业对监管的要求。

三、保险监管困境的突破：行政处罚裁量基准的引入

效率与公平作为人类普遍的价值追求，在一定程度上已经成为评价法律价值的标准。[9]如何平衡效率与公平的关系，是法律永恒的追求和难题。当前，过于追求效率，行政处罚自由裁量权已沦为保险监管机构的工具，这种监管模式严重影响了保险市场的健康发展。因此，我们认为，应尽快引入行政处罚裁量基准，以平衡公平与效率的关系。

(一)行政处罚裁量基准引入的必要性分析

行政处罚裁量基准，是指行政执法主体对法律规定的行政处罚自由裁量空间，根据过罚相当原则，并结合本地区经济发展、社会治安以及执法范围等情况，理性分割为若干裁量格次，每个格次规定一定的量罚标准，并依据违法行为的性质、情节、社会危害程度和悔过态度，处以相对固定的处罚种类和量罚幅度，同时明确从轻或从重处罚的必要条件的一种执法制度。[10]引入行政处罚裁量基准，能在最大程度上实现保险监管效率与公平的调和。

一方面，行政处罚裁量基准可保障实质公平。其一，行政处罚自由裁量权之所以有滥用空间，主要原因在于法律规定过于原则，量化标准缺失。正如梅因所言：“社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在‘法律’的前面的。我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。”[11]这个缺口不仅存在于法律规范与社会现实之间，而且存在于抽象法律与具体个案之间。[12]具体而言，保险监管法律规范因法律滞后性、稳定性特征而呈现宽泛化态势，立法思路原则化，立法语言模糊化。在此背景下，有必要引入裁量基准这一规范机制，允许行政监管主体依据专业经验和监管实践制定专业性强、可操作性高、针对性较强的量化标准，根据行政案件性质、情节等因素统一处罚尺度，这样不但可以最大程度地避免行政处罚力度受执法人员主观因素影响，还可有效约束运动式执法模式带来的公平价值缺失，更可以确保法律效果的顺利实现，以及具体个案与抽象法律之间的有效衔接。其二，虽然有学者认为，“裁量基准是在立法授予的裁量空间中的再创造，而立法的民主性已然解决，在十分有限的授权空间中，民主元素添加与否，意义并不彰显，这种再创造将更多的(地)依靠行政机关的行政经验、技术和智慧”[13]73，但在实践中，裁量基准的制定过程强调公众参与，大量吸收社会公众尤其行政相对人的意见，以确保标准制定的程序公平、结果公正，提高相对人的接受度，从而实现实质公平。我们认为，在保险监管中引入行政处罚裁量基准制度，给无约束的行政处罚自由裁量权加上一道约束，督促保险监管机关科学合理地使用行政处罚自由裁量权，可有效避免“同案不同罚”等局面，真正保障保险监管相对人合法权益不遭侵犯、实质公平得以实现。

另一方面，行政处罚裁量基准可提高监管效率。其一，行政处罚裁量基准的制定穷尽了行政监管机关的经验和专业知识等，处罚标准统一、科学，兼具公平与效率。如此，执法人员在具体案件处理过程中有据可依，既提高了判罚的合理性和科学性，又促进了案件处理进程，从而提高了监管效率。其二，行政处罚裁量基准公开，行政相对人在参与保险市场活动时可依此确定自己的行为，也能对自己行为的法律后果作出准确预测，如此可充分发挥法律的指引和预测作用，提高市场主体守法自觉性，也可提高行政相对人对处罚结果的接受度，避免其因不服而请求救济所导致的行政行为反复。

(二)行政处罚裁量基准的设定

在保险监管中，出于对效率的过度追求，行政处罚自由裁量权存在滥用趋势，以致公平价值不彰，这成为影响我国保险监管权威性、合法性的重要原因。裁量基准作为一种行政自制规范，通过专业、科学地厘定裁量格次来确定行政处罚力度，有效避免轻错重罚、重错轻罚、同错不同罚，对保证行政处罚裁量权正当行使具有不可替代的优越性和内在功效。但正如周佑勇教授所言：“裁量基准作为一种自制型的行政规范，也存在着来自于它作为‘规则之治’与作为‘自我控制’难以克服的局限性。”[14]8具体言之，裁量基准也存在两大局限：其一，裁量基准具有“规则化”特征，在此情况下规则适用严格性与个案正义之间必将产生冲突。其二，行政机关作为裁量基准规则的制定者与行政处罚行为的实施者，如何防止新的“行政专制”，成为一大难题。

上述裁量基准固有局限性的克服，有赖于监管实践中明确其应有边界，具体做法如下：

第一，应坚持严格性与公平性的平衡。在当前监管实践中，行政处罚裁量基准的形成具有自下而上、由点到面、由个性到共性的特征，完全建立在以往实践经验基础上，是对以往实践的归纳、总结和提高。[13]72此种做法正视了监管实践的复杂性和艰巨性，可有效确保裁量基准制定科学、合理和专业，却忽视了各地、各行业实践差异，且过度依赖行政机关的经验总结，其公平令人怀疑。因此，我们认为，为确保严格性与公平性的平衡，保监会在确定行政处罚裁量基准时应引入以下内容：(1)预留一定自由裁量余地。裁量基准旨在防止自由裁量权的滥用，而非通过一个过于细致的标准来僵化行政处罚。因此，在确定裁量基准时，不但应在处罚结果上预留一定的裁量幅度，摈弃“定额制”这一过于固定的标准确定方案，而且应在情节判断上赋予一线执法人员一定限度的自主决定空间，如当裁量基准中未规定的情节出现时，允许其根据个案具体情况而增补情节考量因素，确保个案正义。(2)坚持裁量基准确定的民主性和公开性。一方面，当前我国行政处罚裁量基准主要依靠行政机关的经验总结和积累，虽然在制定过程中会适当参考专家意见以确保合法性，但是整体而言民主性较为欠缺。不可否认，行政机关在监管实践中积累了大量经验，但是，仅凭经验归纳、总结而确定的裁量基准未必一定科学、合法。裁量基准的确定应听取三方意见：一是给予一线执法人员参与裁量基准制订的条件和机会，确保裁量基准的科学性、可行性；二是听取行政相对人意见，提高裁量基准的公平性和可接受度；三是赋予专家学者参与权，提高裁量基准的合法性和正当性。另一方面，鉴于裁量基准会对行政相对人的权利义务产生实质性影响，我们认为应当充分贯彻公开制度。当然，考虑到目前我国裁量基准制度建设仍处于摸索阶段，基准的合法性、科学性仍有待实践检验，此时要求全部公开既不现实，也容易遭受质疑而影响执法权威。故我们建议，可采取“有限公开”的灵活策略，即已成熟的裁量基准应对社会公开，尚未成熟的则可不予公开，但在实际运用时应当向行政相对人具体释明。

第二，应坚持基准确定的科学性与严谨性。裁量基准的确定应当包含以下内容：(1)效果分格。行政处罚自由裁量权之所以备受质疑，盖因为法律在确定法律效果时过于宽泛和原则化，例如《保险法》对违规运用保险资金的处罚范围就大至5万元到30万元，以致自由裁量权行使空间过大，行政处罚结果的公正性难以得到切实保证。因此，我们认为，裁量基准应结合保险业实践和违法行为危害性，通过细化处罚范围来确定裁量权行使界限，给无约束的自由裁量权套上制度笼头。(2)情节细化。情节细化是指确定裁量基准时应在法定范围内对各种主客观事实情况加以具体列举和区分，并将其作为指向不同处罚结果分格的基础和依据。[14]7因此，在某种程度上说，情节细化是效果格化得以实现的基础，是裁量基准制度得以顺利实施的关键所在。在保险监管实践中，保监会应当充分考虑违法行为的动机、行为性质、危害后果等，进行详细列举，并将其作为处罚结果升格、降格之条件，以确保行政处罚行为的合理性和公平性。(3)法律概念的解释。《保险法》第164条规定：“情节严重的，可以限制其业务范围、责令停止接受新业务或者吊销业务许可证”。但是，何谓情节严重？法律对此未有规定。因此，裁量基准的一大任务是对不够明确的法律概念进行解释。例如，通过采取列举方式，对“情节严重”等不确定概念的判断条件进行明确，既可方便执法人员有效甄别、认定，提高行政效率，又可在很大程度上限制自由裁量权的滥用，提高行政处罚公平性。

四、结语

2017年7月14日，习近平在全国金融工作会议上发表重要讲话。他强调：“金融是实体经济的血脉，为实体经济服务是金融的天职，是金融的宗旨，也是防范金融风险的根本举措”，“要以强化金融监管为重点，以防范系统性金融风险为底线，加快相关法律法规建设”。[15]

由于长期以来我国金融监管明显存在重复监管、空白监管的问题，故这次金融工作会议在强化全面风险管理的同时，首次提出要加强金融监管协调、明确监管的主体和监管边界，实行对监管的追责制度。此外，金融工作会议还特别强调监管思路要“严”字带头：“金融管理部门要努力培育恪尽职守、敢于监管、精于监管、严格问责的监管精神，形成有风险没有及时发现就是失职、发现风险没有及时提示和处置就是渎职的严肃监管氛围。”[15]

在对前海人寿、恒大人寿事件的处理中，也暴露出我国保险监管机制的一些痼疾，其主要表现为：监管理念上过于追求效率，对公平的关注严重不足；监管措施上“以罚代管”，重处罚、轻保护，自由裁量权缺乏限制，存在滥用倾向。希望保险监管部门能够正视这些问题，补齐监管短板，真正实现保险监管功能的理性归位。

“法无禁止即可为”，只要险资举牌上市公司非在法律法规所禁止的范围之内，那么相关利益主体及监管者都要尊重最后的博弈结局，哪怕这个结局相当残酷。隔空高喊要求市场主体的血管中主动流淌道德的血液，这种喊话无疑是苍白无力的，只会暴露监管者的无能。因此，在高举防范金融风险的大旗之时，既要发挥险资举牌的积极作用，又要避免其成为妨碍实业的“害人精”，则只有加强保险监督的法律法规建设、不断扎紧监管制度的笼子才能做到，别无他途。

根据金融工作会议中对监管部门“恪尽职守、敢于监管、精于监管、严格问责的监管精神”之要求，我国保险监管的思路必须作重大调整，做好以下两件紧要的事情：一要坚持效率与公平并重的原则，在注重监管效率的同时，还应注意监管的公平性，以增强监管机构的执法权威和执法效果。二要学会精于监管、科学监管，就是要改变“‘罚’字当头，以罚代教”的惯性思维，要树立“惩前毖后，治病救人”的科学严格的分类监管思维。例如，对于前海、恒大两家保险公司的相关责任人，应当通过“惩前毖后”的办法，比如采用通报批评这样的“声誉罚”手段，既惩罚和教育其本人，又可广泛地教育他人从中吸取教训，以便他们在以后的工作中引以为戒。

对于两家保险公司，保监会也应采用“治病救人”的办法对其进行保护，而不应粗暴地用行政惩罚手段将其“一棍子打死”。否则，两家保险公司倒下，会殃及大批无辜的中小投资者和金融消费者，甚至引发区域性金融风险和群体性事件而影响社会稳定，其结果显然与全国金融工作会议中对监管部门发现、提示和处置风险的基本要求相悖。故此，保险监管部门要恪尽职守，把全力保护好中小投资者和金融消费者的合法权益作为第一要务，真正做到为民谋事、不辱使命。

[参考文献]

[1] 李致鸿.前海、恒大人寿调查追踪：两险企产品、投资双承压，处罚恐成“激进模式”分水岭[N].21世纪经济报道，2017-02-28(11).

[2] 金涛.保险资金运用的法律规制[M].北京：法律出版社，2012：34.

[3] 海风.保险监管行政处罚裁量权的运用及内部控制[N].中国保险报，2010-09-09(2).

[4] Davis Kenneth Culp. Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry[M].Baton Rouge：Louisiana State University Press，1969：25.

[5] 孟昭亿.保险资金运用国际比较[M].北京：中国金融出版社，2005：294.

[6] 张淑芳.行政处罚实施中违法行为的纠正途径[J].法学，2013，(6)：139.

[7] 朱南军，韩佳运.险资举牌的逻辑、特征与策略[J].金融市场研究，2016，(4)：86.

[8] 闫俊花，李亚光，于鑫.保险集团疯狂举牌的背景、动因与对策研究[J].现代商业，2017，(2)：116.

[9] 陈婉玲.经济法原理[M].北京：北京大学出版社，2011：83.

[10] 王春业.论基准制度及其法制化——以行政处罚为例[J].河北法学，2009，27(6)：101.

[11] [英]梅因.古代法[M].沈景一，译.北京：商务印书馆，1959：15.