WTO体系外诸边服务贸易产业损害调查法律问题研究

张 际 航

(中国政法大学 国际法学院，北京100088)

保障措施是指在一个贸易协议中准许成员方政府在特定情况下撤销或者停止履行其协议规定的正常义务，以保障某种更为重要的利益[1]。因其准许成员方有条件地不适用国际条约设定的公平贸易规范，且对其他成员方的经济利益有重要的影响，故对其适用条件、适用程序等均应加以严格限制，并有必要进行细致的考察研究。

一、WTO关于服务贸易产业影响调查的纪律规范

在WTO框架下，保障措施通常即被理解为是一种世贸协定所允许的、通过适用世贸协议一般所禁止的贸易保护手段对某类符合法定限制条件的进口产品所实施的贸易限制、管制、抵制或者中止提供优惠的措施[2]。世贸协议目前所涵盖的保障措施包括GATT第19条和《保障措施协定》所代表的保障措施体系，《农业协定》和《纺织品与服装协定》等所代表的特别体系，以及GATS协定所包含的对于服务贸易紧急保障措施(Emergency Safeguard Measures，ESM)的授权谈判条款。

乌拉圭回合达成的《服务贸易总协定》(GATS)第10条对于“紧急保障措施”的规定为:“(1)应就紧急保障措施问题在非歧视原则基础上进行多边谈判。此类谈判的结果应在不迟于《WTO协定》生效之日起3年内的一个日期生效。(2)在第1款所指的谈判结果生效之前的时间内，尽管有第21条第1款的规定，但是任何成员仍可在其具体承诺1年后，向服务贸易理事会通知其修改或撤销该承诺的意向:只要该成员向理事会说明该修改或撤销不能等待第21条第1款规定的3年期限期满的理由。(3)第2款的规定应在《WTO协定》生效之日起3年后停止适用。”[3]根据以上规定，关于ESM的谈判应当在不迟于1998年1月1日前结束，但因各成员方在建立服务贸易ESM的必要性与可行性问题上分歧过于明显，虽然历经5次延期，时至今日仍未能达成任何有法律拘束力的制度草案。

二、区域贸易协议的相关制度安排

根据2002年一项对69个更优惠区域贸易安排的统计，其中有68个协议允许所有的成员国根据GATT第19条采用紧急保障措施，有6个协议将该措施的适用限制在过渡期内，还有其他一些条款接受在国际收支发生困难、国内产业结构调整、保护幼稚产业与特定农业部门等情况下可以采用保障措施。在大多数情况下，这些协议都要求预先磋商与通知，同时对正常贸易有最小扭曲的措施被要求优先采用[4]。结合WTO服务贸易规则工作组历年的研究报告①See Working Party on GATS Rules，Note by the Secretariat:Safeguard Provisions in Regional Trade Agreements， S/WPGR/W/2， 5 October 1995； Working Party on GATS Rules，Note by the Secretariat:Safeguard Procedures in Regional Trade Agreements， S/WPGR/W/4， 24 November 1995； Working Party on GATS Rules， Note by the Secretariat:Safeguard-Type Provisions in Economic Integration A-greements， S/WPGR/W/4/Add.1， 20 February 2003.及笔者对一些贸易安排的考察，目前在WTO之外的双边及诸边贸易安排中很多都提及保障措施的适用，但基本上都是直接针对货物贸易的，且多为原则性的规范，没有专门针对服务贸易建立详细的保障措施规则，也没有对服务贸易开放对成员方国内产业影响的调查建立原则性约束。

(一)欧盟(EU)

1.建立欧洲经济共同体的《罗马条约》。《罗马条约》第36条授权成员国得因公共政策(for public policy reasons)而对进口施加限制，这与GATS第14条的“一般例外”大致相同；第108-109条规定了因国际收支平衡的保障措施，这与GATS第12条的“保障国际收支的限制”大致相同。值得关注的是，第115条允许委员会授权成员国在执行共同商业政策导致经济困难时(in cases where implementation of the common commercial policy leads to economic difficulties)采取保护性的措施；第226条允许成员国在条约生效后的过渡期内，对于某一部门或者某一地域可能持续出现的严重经济困难(serious economic difficulties arise for a sector or area which are likely to persist)而申请采取保护性措施。以上相关条款亦为1993年标志着欧共体从经济实体向经济政治实体过渡的《马斯特里赫特条约》所接受。《罗马条约》仅原则性规定了共同商业政策包括服务贸易领域若干开放措施对经济可能造成的“经济困难”或者“严重经济困难”，并未建立相关的实体认定标准及实际进行产业调查的程序性规范。

2.EU与EFTA共同建立的《欧洲经济区域协议》(EEA)。②See Agreement on the European Economic Area，OJ No L 1， 3.1.1994.EFTA States’ Official Gazettes.EEA协议涵盖了货物、人员、服务、资本等诸多领域的自由化，在第9部分 “Institution Provision”的第4 章“Safeguard Measures”中以第112-114条三个条款专门规定了保障措施；在一般性废除反倾销与反补贴贸易救济措施在EEA可适用性的同时，③See Protocol 13 on the non-application of antidumping and countervailing measures，in Declaration by One or More of the Contracting Parties to the Agreement on the European Economic Area.保留了实施保障措施的权利。根据第112条的实体性规范，在遵守第113条若干程序性规定的前提下，若在某一部门或区域发生持续的严重经济、社会或环境困难(serious economic，societal or environmental difficulties of a sectorial or regional nature liable to persist are arising)，缔约成员方可以单方面采取适当的救济措施。与此同时，上述保障措施的适用范围与期限应当严格限制在必要的范围内，并且应当优先采用对协议有最小扭曲的措施，还应适用于所有的成员方。第113条是关于采取保障措施的预先磋商与通知的程序性规范，同时还要在适用期限内接受EEA联合委员会(EEA Joint Committee)每3个月的定期评价。第114条是在保障措施的适用导致其他成员方根据协议所享有的权利义务发生不平衡的情形下，可以采取适当再平衡措施的权利。④See Agreement on the European Economic Area，OJ No L 1， 3.1.1994.EFTA States’ Official Gazettes.

此后，在EEA成员方涉及EEA所规定上述保障措施的一系列单方声明中，几个成员方表达了他们的个别观点，主要包括:(1)奥地利政府单方声明因其特定的地理条件导致定居地域特别是适合建筑房屋的土地稀少，认为经济资源自由流动若给房地产市场带来了困扰，最终会导致严重的经济、社会或环境困难，因此上述情况符合第112条的规定。欧盟认为奥地利政府关于保障措施的上述声明没有损害缔约方在协议下的权利义务。(2)冰岛政府认为考虑其经济的单一性以及人口稀少的状况，若协议的实施引起大规模劳动力流入特定地域、特定工作或特定行业从而导致劳动力市场或者房地产市场的严重混乱，其就可以实施保障措施。①See Declaration by One or More of the Contracting Parties to the Agreement on the European Economic Area，March 27， 1998， Updated Text.

另外，在《建立欧洲自由贸易联盟公约》(2002年修订版)②See Convention Establishing the European Free Trade Association， Consolidated Version， 1 June 2002.第40条、第41条也有与《欧洲经济区域协议》基本相同的条款规定及术语选择，此处不再赘言。欧盟在1998年发布的关于在欧盟内部实现天然气相关产品与服务共同规则的指令也提及了保障措施。其第24条规定，当能源市场突发危机、相关人员的安全或者器械、装置与系统的完整性受到威胁时，成员国可以临时性采取必要的保障措施，并设定了必要性以及最小市场扭曲的限制，同时要求必须不迟延地通知其他成员国及欧盟。③See Directive 98/30/EC of the European Parliament and of the Council， June 22， 1998， Concerning Common Rules for the Internal Market in Natural Gas，204 Official Journal L.(July 21，1998).

笔者认为，从关于保障措施规范的上述条款在协议中所处的位置来看，与关于货物、人员、服务与资本自由流动、竞争政策等的规范处于并列结构之中。也就是说，此保障措施普遍适用于货物、服务贸易等领域，其将服务贸易领域适用保障措施的情形限定于“在某一部门或区域发生持续的严重经济、社会或环境困难”(serious economic，societal or environmental difficulties of a sectorial or regional nature liable to persist are arising)，但并未对其条约用语的具体含义进行有指导意义的限定，如何进行服务产业调查以确定是否出现上述情形，可以说依赖于成员方自己的判断，该协议并未给予实体及程序上的规范。此后，几个成员方的单方声明也只是将其最为担忧的可能造成损害的情形预先列明，并未明确阐述何为“大规模的劳动力流入”(large-scale movements of labour)、“房地产市场的扰乱”(disturbances on the real estate market)及“劳动力市场的严重扰乱”(serious disturbances on the labour market)，亦未有对自己进行产业以上调查的相关程序性问题的说明，就目前查找的资料来看，也没有具体的相关实践操作。

3.欧盟与东欧诸国签订的系列协议。④See Europe Agreement between the European Communities and Hungary， 1 February 1994； Europe Agreement between the EC and the Republic of Poland，1 February 1994；Europe Agreement between the European Communities and Bulgaria， 1 February 1995； Europe Agreement between the European Communities and the Czech Republic，1 February 1995；Europe Agreement between the EC and the Slovak Republic， 1 February 1995； Europe Agreement between the European Communities and Romania， 1 February 1995； European Communities-Lithuania Europe Agreement，1 February 1998；European Communities-Estonia Europe Agreement， 1 February 1998； Europe Agreement between the European Communities and Latvia， 1 February 1999； European Communities-Slovenia Europe Agreement，1 February 1999.这些协议都规定了在协议生效后的5年内或者相关附件规定的年限内，若其国内某些产业出现了特定的情形得对欧盟公司及国民采取协议规定的限制性措施。这些特定的情形包括:产业正在重建(are undergoing restructuring)；产业正在面临严重困难，特别是将导致严重的社会问题(are facing serious difficulties，particularly where these entail serious social problems in…)；其本国公司或者国民在特定部门或者产业中所占的市场份额正面临着消失或者大幅度削减的情况(face the elimination or a drastic reduction of the total market share held by…companies or nationals in a given sector or industry)；本国新出现的产业(are newly emerging industries in…)。

就以上系列协议中所列举的可以对包括服务贸易在内的正常贸易实施限制措施的情形来看，与前述贸易协议相比，其条款规定更为具体、更具有可操作性；遗憾的是，其也没有关注证明是否存在以上情形的产业影响调查制度的设计问题。但笔者认为，亮点在于其建立了本国公司或者国民在产业中所占市场份额面临市场开放的竞争而导致的消失及大幅度削减的客观标准，从而比仅笼统要求证明产业面临严重困难、可能将导致严重社会问题等情形减弱了主观臆断的色彩。

此外，在实施贸易限制措施时，以上系列协议要求仅适用于措施生效之后进入该产业的相关当事方，而不能对欧盟已经在该国存在的公司经营活动或者国民带来歧视。笔者认为，这就提出了一个问题:可以实施贸易限制的情形是由在该国特定行业已经建立的外国公司或者国民的商业活动所引起的，以此为由对可能进入该国特定行业的潜在外国公司及国民实施限制措施，虽然保护了在本国有效存在的外国公司与外国人的既得权与既得利益，但对拟进入该国此产业的外国公司与外国人则难免有不公平之嫌。那么问题是，在建立拟调查的国内某具体服务部门“国内产业”的范围时，如何区分已经在本国建立有效商业存在的外国服务提供者与本国服务提供者以及他们所提供的服务是否需要采纳股权比例标准来确定？

(二)北美自由贸易区协议(NAFTA)

NAFTA也是一个包含了货物、服务等诸多贸易问题的自由贸易协议，在其附件第1413.6条B节支付体系的保护(Payments System Protection)中为墨西哥建立了金融服务的保障制度。①See The North American Free Trade Agreement，NAFTA，Annex 1413.6-Section B-Payments System Protection，1 January 1994.具体规范为:当墨西哥在附件7中所定义的外国商业银行分支机构法定资本的总和达到墨西哥境内所有商业银行资本总和的25%时，墨西哥可以请求与其他成员方就墨西哥国内市场中的其他成员方商业银行的存在所导致的不利影响进行磋商。在确定存在潜在不利影响(the potential adverse effects)时，需要考虑的因素包括非墨西哥人对其支付体系过度控制的风险(the risk of undue control of the Mexican payments system by non-Mexican persons)，在墨西哥建立的外国商业银行对墨西哥实施货币与外汇相关政策能力的影响(the effectforeign commercialbanks established in Mexico may have on Mexico’s ability to conduct monetary and exchange-rate policy)，保护墨西哥支付体系的充分性(the adequacy of the agreement in protecting the Mexican payments system)。该协议通过允许墨西哥在特定情形下对服务贸易中具体的银行金融服务领域采取保护性措施，从而确立了在该特定行业内判断市场开放对本国产业造成不利影响的若干实体性判断标准。其既有客观的刚性标准——外国商业银行分支机构法定资本的总和达到墨西哥境内所有商业银行资本总和的25%，还有几个比较柔性的主观标准，如对本国产业的过度控制、对本国执行产业政策能力的影响、对本国产业安全的影响等，主客观标准相结合在一定程度上避免了单纯采用一种标准所带来的弊端。

三、双边贸易协议的有关规定

1.2007年4月签订的《日本与泰国经济伙伴关系协议》在第7章“服务贸易”第84条规定了“紧急保障措施”，双方决定在此协议生效后不晚于6个月内就此问题展开讨论。2007年11月1日双方在东京召开日本—泰国经济伙伴关系联合委员会联合声明中表示，联合委员会决定建立服务贸易委员会并在2008年4月之前就第84条规定的服务贸易紧急保障措施展开谈判，就笔者目前查找的资料来看，双方尚未达成相关协议。②See Joint Press Statement on the Inaugural Meeting of Japan-Thailand Joint Committee on Economic Partnership，Tokyo， 1 November 2007， available at http://www.mofa.go.jp/region/asia-paci/thailand/joint0711.html.

2.中国与新西兰所签订的《中国与新西兰自由贸易协议》第9章“服务贸易”的第121条也规定了服务贸易保障措施，③See New Zealand China Free Trade Agreement Contents，Article 121 Safeguard Measures.与前述东盟与中国、韩国所分别签订的服务贸易协议的规范大体相同，该协议也将此问题留于WTO多边框架去处理，故亦未作具体的规范。

3.哥斯达黎加与墨西哥所签订自由贸易协议的第4章建立了服务贸易保障条款，启动的原因包括保护公共利益和国家安全，这与GATS第14条与第14条之二的规范大致相同。此外，还包含环境、国家遗产、出于诚信考虑等原因，但未作具体的解释。④See Working Party on GATS Rules，Note by the Secretariat:Safeguard Provisions in Regional Trade Agreements， S/WPGR/W/2， 5 October 1995.

4.东盟与中国、韩国分别签订的服务贸易协议。2006年12月中国与东盟签订的《中华人民共和国政府与东南亚国家联盟成员国政府全面经济合作框架协议服务贸易协议》第9条“保障措施”中规定:“一、各缔约方注意到，根据《服务贸易总协定》第10条，就紧急保障措施问题而进行的多边谈判是基于非歧视原则开展的。一旦完成这些多边谈判，各缔约方应进行审议，讨论适当地修改本协议，以将此类多边谈判的成果纳入本协议。二、在第一款中提及的多边谈判完成之前，若实施本协议对一缔约方的某一服务部门造成了实质性的负面影响，受影响的缔约方可要求与另一缔约方磋商，以讨论与受影响的服务部门相关的任何措施。按照本款规定采取的任何措施应获得相关各缔约方的相互同意。相关各缔约方应视具体事件的情况，对寻求采取措施的缔约方给予同情的考虑。”①See Agreement on Trade in Services of the Framework Agreement on Comprehensive Economic Co-operation between the Association of Southeast Asian Nations and the People’s Republic of China， Article 9， December 2006.

笔者认为，协议的此项规定表明了缔约双方对于服务贸易开放给本方产业带来不利影响问题的关注，承认了服务贸易保障措施的制度价值。但是，将对服务贸易紧急保障措施的具体制度规范归于WTO框架下对此问题的谈判成果，那么如上所述，目前GATS规则谈判工作组对此问题尚未形成一致意见，所以本协议也就还是没有具体的操作规范。第9条第2款原则性要求在服务贸易开放造成本方服务部门“实质性的负面影响”(causes substantial adverse impact to a service sector of a party)时，得要求与对方磋商，对方应视具体情形给予同情的考虑，但对笔者所讨论的请求对方进行磋商及给予同情考虑的前提，即国内服务部门受到服务贸易不利影响这一事实的证明并未做出程序性规范，对设定的实体性标准——“实质性的负面影响”，亦未给予实践中可操作的判断指引。

正如有学者所言，就双边FTA来说，保障措施在大多数情况下仅被允许在过渡期内适用，以起到缓解贸易自由化剧烈影响的作用。②See Nozomi Sagara， Provisions for Trade Remedy Measures(Anti-dumping，Countervailing and Safeguard Measures)in Preferential Trade Agreements，34 RIETI Discussion Paper Series 02-E-13(September 2002).然而，也正如上文所分析的，所列WTO之外的诸边服务贸易协议基本上都没有建立专门针对服务贸易的保障措施，很多都在等待WTO多边框架下所进行的GATS规则谈判工作组的协商成果，以便将其进行适当修正后纳入其中；对笔者目前所探讨的服务贸易产业影响调查制度，除了个别概念外，尚不能提供在实体标准与程序规则方面更多有益的参考。

四、结 论

通过以上对WTO之外的其他诸边与双边贸易协议关于服务贸易紧急保障措施以及与此密切相关的服务贸易国内产业影响调查制度的考察来看，目前虽然尚未出现可以为正在进行的WTO服务贸易ESM谈判提供切实参考的法律文本，但不可否认的是，诸多法律文本都确认了保障措施适用于服务贸易的必要性，对于服务贸易保障措施以及服务贸易国内产业影响调查制度的若干重要实体概念与应当遵循的程序规则做了原则性的规定，这些在一定范围内达成的共识或许可以为WTO框架下的多边协商提供切实的谈判基础。

[1] 伯纳德⋅霍克曼、麦克尔⋅考斯泰基:《世界贸易体制的政治经济学》，刘平等译，北京:法律出版社1999年版，第159页。

[2] 莫世健:《贸易保障措施研究》，北京:北京大学出版社2005年版，第1页。

[3] 《世界贸易组织乌拉圭回合多边贸易谈判结果:法律文本》，对外贸易经济合作部国际经贸关系司译，北京:法律出版社2000年版。

[4] Nozomi Sagara，Provisions for Trade Remedy Measures(Anti-dumping，Countervailing and Safeguard Measures)in Preferential Trade Agreements，7 RIETI Discussion Paper Series 02-E-13(September 2002).